VB.2004.00160

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00160

18. August 2004Deutsch13 min

(URT.2004.8109)

Vertrauensschutz: Bei blosser Untätigkeit der Behörde ist das Entstehen einer Vertrauensgrundlage nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Es genügt nicht, dass die Behörde untätig geblieben ist, sondern es müssen zusätzliche Anhaltspunkte bei dem oder der Betroffenen die Meinung aufkommen lassen, rechtmässig gehandelt zu haben. (...) Die Untätigkeit der Baubehörden zwischen Dezember 1995 und Januar 2002 erscheint als vergleichsweise lang und war geeignet den Eindruck entstehen zu lassen, die Behörde wolle die Sache auf sich beruhen lassen. (...) Entscheidend fällt ins Gewicht, dass der damalige Betriebsinhaber ausdrücklich um die verfügungsmässige Klärung der umstrittenen Bewilligungspflicht ersucht hatte. Wenn die Baupolizei daraufhin einen Augenschein durchführte und in der Folge über Jahre hinweg nichts von sich hören liess, so durften die Beschwerdeführenden annehmen, dass am Bewilligungserfordernis nicht länger festgehalten werde (E. 3.3).

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 27. August 2003

stellte die Bausektion der Stadt Zürich fest, dass für die bereits erfolgte

Umnutzung des Erdgeschosses der Liegenschaft an der L-Strasse von einem

Spielsalon in einen Sex-Videokabinen-Betrieb eine baurechtliche Bewilligung erforderlich

sei.

Erwägungen

II.

Den von der A GmbH als Betreiberin des Betriebs und der

Erbengemeinschaft des verstorbenen B als Eigentümer der Liegenschaft erhobenen

Rekurs wies die Baurekurskommission I am 27. Februar 2004 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 8. April 2004 liessen

die A GmbH sowie C und D als neue Eigentümer der Liegenschaft dem

Verwaltungsgericht beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen den

Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass die vorgenommene

Nutzungsänderung nicht bewilligungspflichtig sei. Zudem sei der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Vorinstanz schloss am 27. April 2004 auf

Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Mai 2004,

die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

Beschwerde zuständig. Der Entscheid über die Bewilligungspflicht ist ein

Vorentscheid, der gemäss § 48 Abs. 3 VRG angefochten werden kann. Auf das

form- und, mit der erst am 10. März 2004 erfolgten Zustellung an die

Vertreterin der Beschwerdeführenden, auch fristgerecht erhobene Rechtsmittel

ist einzutreten.

1.2

Der Beschwerde kommt gemäss § 55 Abs. 1 VRG

aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nichts anderes

bestimmt wurde. Letzteres ist hier nicht der Fall, weshalb der entsprechende

Beschwerdeantrag gegenstandslos ist.

2.

Die Baurekurskommission hat die

Bewilligungspflicht der Nutzungsänderung des früheren Spielsalons zu einem

Sex-Videokabinen-Betrieb gemäss § 309 Abs. 1 lit. b des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) bejaht, da sie bezüglich der

Frage der erforderlichen Pflichtabstellplätze sowie in feuerpolizeilicher und

bauhygienischer Hinsicht baurechtlich relevant sei. Auf diese Ausführungen ist

in zustimmendem Sinn zu verweisen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

VRG). Ergänzend ist anzufügen, dass nicht jede Nutzungsänderung eine

Bewilligung erfordert, sondern jeweils aufgrund einer Gesamtbetrachtung und unter

Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, ob die

mit der neuen Bewerbung verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver

sind oder sonst ein planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren.

Bei diesem Entscheid besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum, sodass in

Einzelfällen über die Notwendigkeit einer Bewilligung in guten Treuen

unterschiedliche Auffassungen vertreten werden können. In der Literatur wird

deshalb empfohlen, in Zweifelsfällen ein Bewilligungsverfahren durchzuführen

(Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 209 ff.).

Ob die streitbetroffene Nutzungsänderung

tatsächlich zu einem höheren Parkplatzbedarf und vermehrten Immissionen führt, ist

im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen. Dasselbe gilt für die Frage, ob

der Einbau von geschlossenen Kabinen in bisher nicht unterteilten Räumen Anlass

zu zusätzlichen bau- oder feuerpolizeilichen Anordnungen bietet. Entscheidend

ist, dass für baurechtliche Auswirkungen dieser Art eine gewisse Wahrscheinlichkeit

solcher Anordnungen besteht und deshalb die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens

nicht als unverhältnismässig erscheint. Mit ihrem Entscheid hat die Vorinstanz

weder ihre Untersuchungs- noch ihre Begründungspflicht verletzt.

3.

Die Beschwerdeführenden machen geltend,

die Nutzungsänderung könne aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr einem

baurechtlichen Bewilligungsverfahren unterworfen werden. Nachdem im Jahr 1995

der damalige Betriebsinhaber sich einem Bewilligungsverfahren widersetzt und im

Lauf des diesbezüglichen Schriftenwechsels am 23. November 1995

ausdrücklich eine Feststellungsverfügung zur Frage der Bewilligungspflicht

verlangt habe, sei durch die nachfolgende achtjährige Untätigkeit der Behörde

eine Vertrauensgrundlage geschaffen worden, auf die sich der Betriebsinhaber

und seine Rechtsnachfolger verlassen und gestützt darauf für sie nachteilige

Dispositionen getroffen hätten.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen,

die Nutzungsänderung falle aufgrund einer Gesamtbetrachtung unter die

Bewilligungspflicht, welche ihrem Zweck entsprechend eher ausdehnend zu

interpretieren sei – insbesondere auch deshalb, weil das

Bewilligungsverfahren allfälligen Nachbarn die Möglichkeit zur Wahrung ihrer

Interessen bieten müsse. Nach dem Beharren der Baupolizei auf der

Bewilligungspflicht der streitbetroffenen Nutzungsänderung hätten die Beschwerdeführenden

bzw. ihr Rechtsvorgänger aus der nachfolgenden Untätigkeit der Behörden nicht

auf einen Gesinnungswechsel schliessen können, sondern mit Nachdruck auf einem

formellen Abschluss des Verfahrens bestehen müssen. Die jahrelange Untätigkeit

der Baupolizei sei darauf zurückzuführen, dass wegen laufender

Rechtsmittelverfahren über die Zulässigkeit des Ausschlusses von

sexgewerblichen Betrieben in Gebieten mit hohem Wohnanteil während längerer

Zeit Ungewissheit bestanden habe.

3.1

Der in Art. 9 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer

Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder

sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 126

II 377 E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,

Zürich 2002 Rz. 622 ff. mit Hinweisen auch zum Folgenden). Voraussetzung dieses

Schutzes ist:

eine Vertrauensgrundlage, das heisst ein

Verhalten der Behörde, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen

auslöst;

dass der oder die Betroffene in dieses Verhalten

vertraut hat, das heisst, dass er oder sie von der Vertrauensgrundlage Kenntnis

hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte

kennen sollen;

dass der oder die Betroffene gestützt auf dieses

Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht rückgängig

gemacht werden kann;

dass nicht öffentliche Interessen betroffen

sind, die den Schutz des privaten Vertrauens überwiegen.

3.2

Aufgrund der insofern unbestritten gebliebenen

Darstellung der Beschwerdeführenden und der Akten ergibt sich, dass der damalige

Betriebsinhaber am 14. Juli 1995 zur Einreichung eines Baugesuchs für die

Umnutzung des früheren Spielsalons in ein Ladenlokal mit Videokabinen

aufgefordert wurde. Mit Schreiben seines Anwalts vom 8. September 1995

liess der Betriebsinhaber die Bewilligungspflicht bestreiten, worauf er am

11.

Oktober 1995 von einer juristischen Mitarbeiterin der Baupolizei

erneut auf die Bewilligungspflicht aufmerksam gemacht wurde und ihm unter

Androhung von Verwaltungszwang Frist bis 20. November 1995 angesetzt

wurde, um entweder die neue Nutzung aufzugeben oder ein entsprechendes

Baugesuch einzureichen. Diese Frist wurde auf Gesuch vom 17. November 1995

erstreckt, worauf der Betriebsinhaber am 23. November 1995 die Bewilligungspflicht

mit eingehender Begründung seines Rechtsvertreters erneut bestreiten und

beantragen liess, es sei ein Entscheid über die Bewilligungspflicht der Nutzung

des streitbetroffenen Lokals mit Video-Erotik-Spielautomaten samt zugehörigem

Erotik-Artikel-Verkauf, eventuell nur mit Video-Erotik-Spielautomaten zu

erlassen. In der Folge fand nach im Rekurs- und im Beschwerdeverfahren

unbestritten gebliebener Darstellung der Beschwerdeführenden im Dezember 1995

ein Augenschein der Baupolizei statt. An dieser Augenscheinsverhandlung

bestritt der damalige Betriebsinhaber die Bewilligungspflicht weiterhin. In der

Folge wurde die Frage der Bewilligungspflicht bis zum 14. Januar 2002

nicht wieder aufgegriffen.

In der Zwischenzeit hatte der frühere Betriebsinhaber,

nachdem er am 4. Dezember 1996 wegen Verstosses gegen das Unterhaltungsgewerbegesetz

vom 27. September 1981 (UGG, LS 935.32) mit einer Busse von Fr. 3'000.-

bestraft worden war, für den hier betroffenen sowie weitere ähnliche Betriebe

um Bewilligungen gemäss § 9 ff. UGG ersucht. Die Verweigerung dieser

Bewilligungen durch die Vorsteherin des städtischen Polizeidepartements am

7.

Februar 2000 wurde vom Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 13. Juli

2001.

bestätigt (VB.2000.00405, www.vgrzh.ch). In der Folge ersuchte die

Beschwerdeführerin Nr. 1 als neue Betriebsinhaberin am 12. November

2001.

bei der Verwaltungspolizei um die Erteilung der Betriebsbewilligung nach

dem Unterhaltungsgewerbegesetz, worauf nach entsprechendem Hinweis der

Verwaltungspolizei am 14. Januar 2002 die Baupolizei wieder aktiv wurde.

3.3

Es stellt sich in erster Linie die Frage, ob durch

die lange Untätigkeit der Behörden nach dem unbeantwortet gebliebenen Brief des

damaligen Betriebsinhabers vom 23. November 1995 und dem Augenschein der

Baupolizei im Dezember desselben Jahres eine Vertrauensgrundlage geschaffen

wurde.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist bei

blosser Untätigkeit der Behörde das Entstehen einer Vertrauensgrundlage nur mit

Zurückhaltung anzunehmen (BGr, 19. September 2001,1P.768/2000 E. 4c, www.bger.ch,

ZBl 103/2002, S. 188 und 195; VGr, 24. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 4 E.

4a; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/ 1988, S. 261; Beatrice Weber-Dürler,

Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 228;

Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A,

Zürich 1999, Rz. 879; Häfelin/Müller, Rz. 652). Es genügt nicht, dass

die Behörde untätig geblieben ist, sondern es müssen zusätzliche Anhaltspunkte

bei dem oder der Betroffenen die Meinung aufkommen lassen, rechtmässig

gehandelt zu haben.

Das Baubewilligungsverfahren dient der

Überprüfung eines Bauvorhabens auf seine Übereinstimmung mit den massgebenden

planungs- und baurechtlichen sowie umweltrechtlichen Bestimmungen. Es soll im

Interesse der Öffentlichkeit, der Nachbarn und des Gesuchstellers eine rasche

und autoritative Klärung der Rechtslage gewährleisten (Mäder, Rz. 34 f.);

entsprechend gelten für die Behandlung der Baugesuche Fristen von 2 bzw. 4 Monaten

(§ 319 Abs. 2 PBG). Die hier in Frage stehende Untätigkeit der Baubehörden

zwischen Dezember 1995 und Januar 2002 erscheint in diesem Licht als

vergleichsweise lang und war geeignet den Eindruck entstehen zu lassen, die

Behörde wolle die Sache auf sich beruhen lassen. Dieser Eindruck konnte umso

leichter entstehen, als sich die Bewilligungspflicht der in Frage stehenden

Nutzungsänderung – wie auch die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen

Verfügung vom 27. August 2003 einräumt – erst aus einer Gesamtbetrachtung

ergibt, was naturgemäss einen gewissen Beurteilungsspielraum öffnet.

Entscheidend aber fällt ins Gewicht, dass der damalige Betriebsinhaber

ausdrücklich um die verfügungsmässige Klärung der umstrittenen

Bewilligungspflicht ersucht hatte. Wenn die Baupolizei darauf hin einen

Augenschein durchführte und in der Folge über Jahre hinweg nichts von sich

hören liess, so durften die Beschwerdeführenden annehmen, dass am

Bewilligungserfordernis nicht länger festgehalten werde. In dieser Auffassung

wurden sie bestärkt durch die Tatsache, dass unabhängig von einem Baubewilligungsverfahren

von den zuständigen Amtsstellen sowohl die Klimaanlage als auch die

Leuchtreklame überprüft worden waren und die städtischen Behörden in der Folge

dem Betrieb die Bewilligung gestützt auf das Unterhaltungsgewerbegesetz

verweigerten. Auch wenn das Verhalten dieser Amtsstellen nicht der Baupolizei

zuzurechnen ist, so war es doch geeignet, beim damaligen Betriebsinhaber den

durch die Untätigkeit der Baupolizei geschaffenen Eindruck zu verstärken.

Hatte die Behörde durch ihr Verhalten den

Eindruck erweckt, nicht länger auf dem Baubewilligungsverfahren zu bestehen, so

hatten entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführenden

bzw. ihre Rechtsvorgänger keinen Anlass, erneut auf einem formellen Entscheid

über die Bewilligungspflicht zu beharren. Es wäre im Gegenteil Sache der

Behörde gewesen, dem damaligen Betriebsinhaber die heute geltend gemachten Gründe

für das Ausbleiben der am 23. November 1995 beantragten Verfügung

mitzuteilen und so das Entstehen einer Vertrauensgrundlage zu vermeiden. Da die

Baupolizei unbestrittenermassen seit spätestens dem 14. Juli 1995 über die

streitbetroffene Nutzungsänderung informiert war, ist hier die Frage

bedeutungslos, ob sie sich das Wissen anderer Amtsstellen anrechnen lassen

muss.

3.4

Da die streitbetroffene Nutzungsänderung nicht

offensichtlich unter die Bewilligungspflicht fällt, sondern diese umstritten

war und sich erst aufgrund einer Gesamtbetrachtung ergibt (vgl. vorn E. 2),

lässt sich den Beschwerdeführenden bzw. ihren Rechtsvorgängern nicht

entgegenhalten, sie hätten trotz der Untätigkeit der Baupolizei die Notwendigkeit

eines Bewilligungsverfahrens erkennen müssen.

3.5

Wie erwähnt kann Vertrauensschutz in der Regel nur

geltend machen, wer gestützt auf sein Vertrauen eine Disposition getroffen hat,

die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden kann. Zwischen

Vertrauen und Disposition muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser fehlt,

wenn es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als glaubhaft erscheint, dass

die Disposition auch ohne ein Vertrauen begründendes behördliches Verhalten

bzw. bei Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Vertrauensbasis vorgenommen worden

wäre (Häfelin/Müller, Rz. 664 und 687; vgl. BGE 121 V 65 E. 2b).

Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie

hätten gestützt auf das von der Baupolizei geschaffene Vertrauen "gewichtige

Dispositionen" getroffen und "immer wieder" in den Betrieb investiert.

Soweit die Beschwerdeführenden damit eigene Investitionen geltend machen, ist

diese Behauptung neu und deshalb im Beschwerdeverfahren gemäss § 52 Abs. 2

VRG unzulässig; im Rekursverfahren haben sie lediglich geltend gemacht, der frühere

Betriebsinhaber und nicht sie selber seien dergestalt tätig geworden. Was

diesen als ihren Rechtsvorgänger betrifft, so fand die Umnutzung von einem

Spielsalon in einen Erotik-Video-Kabinenbetrieb vor dem Zeitpunkt statt, in

welchem die Untätigkeit der Baupolizei eine Vertrauensgrundlage schaffen

konnte; diese Dispositionen sind also von vornherein unbeachtlich. Sodann

musste dem früheren Inhaber, nachdem er am 4. Dezember 1996 wegen

Verstosses gegen das Unterhaltungsgewerbegesetz gebüsst worden war (vgl. BGr,

28.

Mai 1999), bewusst sein, dass er für seinen Betrieb auch eine

Bewilligung nach diesem Gesetz benötigte. Wenn er den Betrieb ohne diese mittlerweile

rechtskräftig verweigerte Bewilligung (VGr, 13. Juli 2001, VB.2000.00405,

www.vgrzh.ch) gleichwohl fortgesetzt hat, so sind auch allfällige spätere

Dispositionen eigenmächtig erfolgt und kann er sich dafür nicht auf seinen

guten Glauben berufen. Durch die fehlende Betriebsbewilligung gemäss

Unterhaltungsgewerbegesetz ist die Kausalität zwischen der von der Baupolizei

geschaffenen Vertrauensgrundlage und den später erfolgten Dispositionen zur

Weiterführung des Betriebs unterbrochen. Wenn die behaupteten, nicht

substanziierten Investitionen getätigt wurden, ohne dass diese Bewilligung

gemäss Unterhaltungsgewerbegesetz vorlag, so wären sie nach allgemeiner

Lebenserfahrung auch vorgenommen worden, ohne die von der Baupolizei

hinsichtlich der baurechtlichen Bewilligung geschaffenen Vertrauensgrundlage.

Dieser Schluss ist auch deshalb gerechtfertigt, weil bereits die Investitionen

für die erstmalige Umnutzung ungeachtet der fehlenden Bewilligungen erfolgt waren.

Damit erweist sich die Beschwerde auch unter

dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes als unbegründet.

4.

Bei diesem Ausgang sind die Kosten des

Beschwerdeverfahrens zur Hälfte der Beschwerdeführerin Nr. 1 und zu je einem

Viertel den Beschwerdeführenden Nrn. 2.1 und 2.2 aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag. Sodann sind die Beschwerdeführenden nach dem nämlichen

Schlüssel gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu einer Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten; dieser ist durch die Beantwortung der

Beschwerde ein besonderer Aufwand entstanden, der nur durch juristisch

geschultes Personal geleistet werden konnte.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt

auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte der Beschwerdeführerin Nr. 1 und zu je einem

Viertel den Beschwerdeführenden Nrn. 2.1 und 2.2 auferlegt, je unter

solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden nach dem nämlichen Verteiler zu einer Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin

verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

…