VB.2004.00167

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00167

18. August 2004Deutsch11 min

(URT.2004.8104)

Unrichtige Sachverhaltsfeststellung / Vertrauensschutz: Dass ein Ladenlokal, in welchem an ein unbestimmtes Publikum erotische Artikel und Videos verkauft bzw. ausgeliehen werden, in baurechtlicher Hinsicht eine wesentlich andere Nutzung darstellt als das Vereinslokal einer Interessengemeinschaft für Filmvorführungen muss auch einem baurechtlichen Laien bewusst sein. (...) Selbst wenn nachgewiesen wäre, dass die städtischen Behörden die beiden Videokabinen im Betrieb Erotic-World jahrelang duldeten, scheitert die Berufung auf den Vertrauensschutz schon daran, dass der Beschwerdeführer bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt um das Bewilligungserfordernis hätte wissen müssen. Die Abnahme der angebotenen Beweise ist deshalb nicht erforderlich (E. 6).

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 27. August 2003

stellte die Bausektion der Stadt Zürich fest, dass für die bereits erfolgte

Umnutzung des Ladenlokals im westlichen, zum Innenhof orientierten Teil des

Erdgeschosses des Gebäudes an der L-Strasse in einen Sex-Videokabinen-Betrieb

eine baurechtliche Bewilligung erforderlich sei.

Erwägungen

II.

Den von A namens der Einzelfirma A als Betreiberin des Betriebs

erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission I am 27. Februar 2004 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 8. April 2004 liess A

für das Unternehmen A dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen den Rekursentscheid aufzuheben und festzustellen, dass

die vorgenommene Nutzungsänderung nicht bewilligungspflichtig sei; zudem sei

der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Vorinstanz schloss am 4. Mai 2004 auf Abweisung der

Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragte am 19. Mai 2004, die Beschwerde

sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

Beschwerde zuständig. Der Entscheid über die Bewilligungspflicht ist ein

Vorentscheid, der gemäss § 48 Abs. 3 VRG angefochten werden kann. Auf das

form- und, mit der erst am 10. März 2004 erfolgten Zustellung an die

Vertreterin des Beschwerdeführers, auch fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist

einzutreten.

Anzumerken ist, dass es sich bei der Firma A

um eine Einzelfirma handelt, die keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.

Partei ist also deren Inhaber A, weshalb das Rubrum entsprechend zu berichtigen

ist.

1.2

Der Beschwerde kommt gemäss § 55 Abs. 1 VRG

aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nichts anderes

bestimmt wurde. Letzteres ist hier nicht der Fall, weshalb der entsprechende

Beschwerdeantrag gegenstandslos ist.

2.

Die Baurekurskommission hat die

Bewilligungspflicht für die Änderung der Nutzung der einst als Ladenlokal

bewilligten Räumlichkeiten zu einem Sex-Videokabinen-Betrieb gemäss § 309

Abs. 1 lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG) bejaht, da die Nutzungsänderung wegen der erforderlichen

Pflichtabstellplätze und wegen des grösseren Störpotenzials baurechtlich

relevant sei. Auf diese Ausführungen ist in zustimmendem Sinn zu verweisen

(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Ergänzend anzufügen ist,

dass nicht jede Nutzungsänderung eine Bewilligung erfordert, sondern jeweils

auf Grund einer Gesamtbetrachtung und unter Berücksichtigung des Grundsatzes

der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist, ob die mit der neuen Bewerbung

verbundenen Auswirkungen in irgendeiner Hinsicht intensiver sind oder sonst ein

planungs- und baurechtlich geschütztes Rechtsgut berühren. Bei diesem Entscheid

besteht ein gewisser Beurteilungsspielraum, sodass in Einzelfällen über die

Notwendigkeit einer Bewilligung in guten Treuen unterschiedliche Auffassungen

vertreten werden können. In der Literatur wird deshalb empfohlen, in Zweifelsfällen

ein Bewilligungsverfahren durchzuführen (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 209 ff.).

Ob die streitbetroffene Nutzungsänderung

tatsächlich zu einem höheren Parkplatzbedarf und unzulässigen Immissionen führt,

wird im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen sein. Entscheidend ist,

dass für baurechtliche Auswirkungen dieser Art eine gewisse Wahrscheinlichkeit

besteht, und deshalb die Durchführung eines Bewilligungsverfahrens nicht als

unverhältnismässig erscheint. Im vorliegenden Fall, bei dem bisheriger Sexshop

in einen Videokabinen-Betrieb umgewandelt wurde (vgl. nachfolgend E. 6),

ist die Bewilligungspflicht offenkundig.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die

Nutzungsänderung könne aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht mehr einem

baurechtlichen Bewilligungsverfahren unterworfen werden. Entgegen der

unrichtigen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanzen würden im fraglichen

Lokal nicht erst seit September 2001, sondern seit mindestens 24 Jahren

Videokabinen betrieben. Die dafür angebotenen Beweise habe die Rekurskommission

in gehörsverweigernder Weise nicht abgenommen und auf von der

Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen abgestellt, zu denen der

Beschwerdeführer nicht habe Stellung nehmen können. Die Vorinstanz habe auch

nicht dargelegt, weshalb sie auf die Sachverhaltsdarstellung des

Beschwerdeführers abgestellt habe; der angefochtene Rekursentscheid sei

insofern unzureichend begründet. Mit dem Polizeirapport vom 4. Juni 2003 und

dem Schreiben der Gewerbepolizei vom 5. Juni 2003 werde die

Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers nicht widerlegt. Der Sitten- und

der Gewerbepolizei sei der Betrieb von Videokabinen an der L-Strasse seit mehr

als 20 Jahren bekannt. Die Baupolizei, die mit diesen Dienststellen bei

der Bekämpfung von Auswüchsen des Sexgewerbes eng zusammengearbeitet habe,

müsse sich deren Wissen anrechnen lassen. Der Beschwerdeführer habe im

Vertrauen auf den seit über 24 Jahren unangefochten gebliebenen Betrieb

die Videokabinen erst kürzlich für Fr. 40'000.- modernisiert und damit

Dispositionen getroffen, die sich nicht leicht wieder rückgängig machen

liessen.

4.

Der in

Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 verankerte Grundsatz

von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des Vertrauens

in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes

Verhalten der Behörden (BGE 126 II 377 E. 3a; Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 622 ff. mit Hinweisen

auch zum Folgenden). Voraussetzung dieses Schutzes ist:

eine Vertrauensgrundlage, das heisst ein

Verhalten der Behörde, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen

auslöst;

dass der oder die Betroffene in dieses Verhalten

vertraut hat, das heisst, dass er oder sie von der Vertrauensgrundlage Kenntnis

hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch nicht hätte

kennen sollen;

dass der oder die Betroffene gestützt auf dieses

Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht rückgängig

gemacht werden kann;

dass nicht öffentliche Interessen betroffen

sind, die den Schutz des privaten Vertrauens überwiegen.

5.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die

Baurekurskommission habe damit, dass sie auf den Rapport der Sittenpolizei vom

4.

Juni 2003 und die Stellungnahme der Gewerbepolizei vom 5. Juni

2003.

abgestellt habe, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert, ist

unbegründet. Bereits in der angefochtenen Verfügung vom 27. August 2003

wird in Erwägung A. c) auf diese Dokumente Bezug genommen, sodass der

Beschwerdeführer hätte Akteneinsicht verlangen und bereits im Rekursverfahren

diesbezügliche Einwände vorbringen können.

Wenigstens teilweise zutreffend ist

dagegen der Einwand, die Vorinstanz habe sich nicht mit den Ausführungen des

Beschwerdeführers auseinander gesetzt, wonach im streitbetroffenen Lokal seit

mehr als 20 Jahren Videokabinen betrieben worden seien. Die Baurekurskommission

hat dazu ausgeführt, dass aufgrund des Polizeirapportes vom 4. Juni 2003

und der Stellungnahme der Gewerbepolizei vom 5. Juni 2003 von den

Vorgängern des Beschwerdeführers keine Videokabinen betrieben worden seien;

solche seien durch die Behörden erstmals im Juni 2000 bzw. im Herbst 2001

festgestellt worden, weshalb von einer jahrzehntelangen Duldung als Grundlage

des beanspruchten Vertrauensschutzes keine Rede sein könne. Auch die vom

Beschwerdeführer eingereichten offiziellen Unterlagen, welche sich auf den

Betrieb der Erotik-Videokabinen bezögen, datierten nicht vor 2001, weshalb davon

auszugehen sei, dass seit Vollendung der unbewilligten Nutzungsänderung noch

lange nicht die 30 Jahre vergangen seien, welche nach der Rechtsprechung

zur Verwirkung des Wiederherstellungsanspruchs führen könnten. Mit diesen Erwägungen

ist die Vorinstanz zwar dem Argument entgegengetreten, dass durch behördliche

Duldung der Nutzungsänderung ein Vertrauenstatbestand begründet worden sei,

jedoch bleibt die Feststellung des massgeblichen Sachverhalts insofern nicht

nachvollziehbar, als Ausführungen hinsichtlich der Beweiskraft der von der

Beschwerdegegnerin beigezogenen Berichte der Sitten- und der Gewerbepolizei

fehlen, weshalb auf die Beweisanträge des Beschwerdeführers nicht eingegangen

wurde.

Gemäss § 63 Abs. 1 VRG muss dieser

Mangel des angefochtenen Entscheids nicht zwingend zur Rückweisung führen,

sondern kann durch das Verwaltungsgericht, dem bezüglich der

Sachverhaltsfeststellung laut § 51 VRG eine unbeschränkte

Überprüfungsbefugnis zusteht, im Beschwerdeverfahren geheilt werden (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 63 N. 10). Das ist hier

besonders angezeigt, weil die Vorinstanz gemäss § 7 Abs. 1 VRG nicht zur

allenfalls notwendigen Einvernahme der vom Beschwerdeführer angebotenen Zeugen

befugt wäre (RB 1966 Nr. 23 = ZBl 68/1967, S. 327 = ZR 66

Nr. 176; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 14).

6.

Für das Entstehen einer

Vertrauensgrundlage ist nicht entscheidend, seit wann in den streitbetroffenen

Räumlichkeiten Videokabinen betrieben wurden, sondern wie lange die zuständigen

Behörden diesen Betrieb duldeten, ohne auf den erforderlichen Bewilligungen zu

bestehen. Immerhin ist für die Beurteilung dieser zweiten Frage nicht

unwesentlich, dass auch nach den Angaben des Beschwerdeführers früher im

fraglichen Lokal der Sex-Shop C mit Videothek geführt wurde, wobei letztere zwei

Videokabinen umfasst haben soll. Laut den Angaben des Beschwerdeführers in

seinem Gesuch um eine Betriebsbewilligung an die Gewerbepolizei vom 21. März

2002, betrieb er damals die Erotik-Videokabinen des nunmehr "D-Clubs"

genannten Lokals "seit drei Jahren", wobei offenbar der Betrieb von

Sexshop und Videothek aufgegeben wurde. Der Betrieb sollte ausschliesslich als

Vereinslokal des "D-Clubs" genutzt werden, bei dem es sich laut

Gesuch um einen vom Beschwerdeführer präsidierten "ideellen Verein"

im Sinn von Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuches handeln soll, der eine

Interessengemeinschaft für Filmvorführungen bezweckt.

Diese Angaben decken sich weit gehend mit

dem Rapport der Sittenpolizei vom 12. Juni 2003 und der Gewerbepolizei vom

5.

Juni 2003, wonach der bisherige Sexshop C zwischen Mitte 2000 und

September 2001 in einen reinen Videokabinen-Betrieb unter den Namen

"D-Club" umgewandelt worden sein soll. Die Darstellungen

unterscheiden sich nur insofern, als der Beschwerdeführer geltend macht, im

früheren Sexshop mit Videothek seien auch zwei Videokabinen betrieben worden,

während laut beiden amtlichen Berichten sich in den Räumlichkeiten von Sex Shop

C keine Videokabinen befunden haben sollen.

Ob im früheren Sexshop C tatsächlich zwei

Videokabinen betrieben wurden, braucht indessen nicht weiter untersucht zu

werden. Ebenso kann offen bleiben, ob irgendeine städtische Amtsstelle von

diesen beiden Kabinen Kenntnis hatte. Auch wenn dies zutreffen würde, hätte der

Beschwerdeführer aus der Duldung dieser beiden Kabinen nicht schliessen dürfen,

dass die Umwandlung des bisherigen Sex-Shops mit Videothek in einen reinen

Videokabinen-Betrieb keine baurechtliche Bewilligung erfordere. Dass ein Ladenlokal,

in dem an ein unbestimmtes Publikum erotische Artikel und Videos verkauft bzw.

ausgeliehen werden, in baurechtlicher Hinsicht eine wesentlich andere Nutzung

darstellt als das Vereinslokal einer Interessengemeinschaft für Filmvorführungen,

muss auch einem baurechtlichen Laien bewusst sein. Zudem darf angenommen

werden, dass dem Beschwerdeführer, dessen Bruder den Sexshop C seit 1995

betrieb und der selber als Präsident des

D-Clubs wirkte, die behördlichen Bestrebungen zur Eindämmung des Sexgewerbes im

Kreis 4 nicht verborgen geblieben sein konnten. Wie das Verwaltungsgericht

am 5. Februar 2003 erwogen hat (VB.2002.00393, E. 2c, www.vgrzh.ch, vom Bundesgericht bestätigt am

19.

August 2003;1P.198/2003), ist über das Vorgehen der Stadt Zürich

gegen sexgewerbliche Betriebe in Gebieten mit hohem Wohnanteil in der Tagespresse

eingehend berichtet worden und kann ein im Sexgewerbe tätiger Unternehmer spätestens

seit dem 26. November 1997, als auch das Bundesgericht die Praxis der Zürcher

Behörden schützte, sich nicht mehr darauf berufen, vom Bewilligungserfordernis

und von der Unzulässigkeit sexgewerblicher Betriebe in Wohn- und Kernzonen mit

einem Wohnanteil von 50% und mehr nicht gewusst zu haben. Auch aus dieser Sicht

konnte der Beschwerdeführer, der als Präsident eines für erotische

Filmführungen im Kreis 4 besorgten "ideellen Vereins" immerhin eine

Führungsposition innehatte, aus der behaupteten Duldung zweier Videokabinen

nicht in guten Treuen schliessen, er sei ohne Bewilligung zur Umnutzung des

bisherigen Sexshops mit Videothek in einen Videokabinen-Betrieb befugt.

Selbst wenn nachgewiesen wäre, dass die

städtischen Behörden die beiden Videokabinen im Betrieb Sex Shop C jahrelang

duldeten, scheitert damit die Berufung auf den Vertrauensschutz schon daran,

dass der Beschwerdeführer bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt um das

Bewilligungserfordernis hätte wissen müssen. Die Abnahme der angebotenen Beweise

ist deshalb nicht erforderlich.

7.

Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit 70 VRG). Der

Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin überdies eine Parteientschädigung

zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), weil dieser durch die

Beantwortung der Beschwerde ein besonderer Aufwand entstanden ist, der nur

durch juristisch geschultes Personal geleistet werden konnte. Als angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der Beschwerdeführer wird

zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft des Entscheids.

5.

…