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Entscheid

VB.2004.00187

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00187

30. Juni 2004Deutsch15 min

(URT.2004.8026)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 19. August 2003

verweigerte die Bausektion der Stadt Zürich A die nachträgliche Bewilligung für

den Bau eines Dachausstiegs auf die Dachzinne an der Heinrichstrasse

(Grundstück Kat.-Nr. 01) in Zürich 5-In­dustriequartier (Dispositivziffer I.).

Gleichzeitig befahl sie A als Grundeigentümer und allen allfälligen

Rechtsnachfolgern, den bereits erstellten Dachaufbau innert 6 Monaten ab

Rechtskraft des Beschlusses wieder zu entfernen und den letztbewilligten und

damit rechtmässigen Zustand wieder herzustellen (Dispositivziffer II.).

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss gelangte A mit

Rekurseingabe vom 24. September 2003 an die Baurekurskommission I. Er

beantragte, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz sei

anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Weiter beantragte er

die Durchführung eines Augenscheins, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Am 12. März 2004 wies die

Baurekurskommission I den Rekurs ab und bestätigte den Beschluss der Bausektion

der Stadt Zürich im beurteilten Umfang.

III.

Mit Beschwerde vom 16. April 2004 liess A

dem Verwaltungsgericht beantragen, der Beschluss der Baurekurskommission I sei

aufzuheben, eventuell seien die Prozessakten zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer

Hinsicht stellte er den Eventualantrag auf Durchführung eines Augenscheins.

Die Bausektion der Stadt Zürich am

19.

Mai 2004 und die Baurekurskommission am 21. Mai 2004 beantragten

Abweisung der Beschwerde.

Die Erwägungen des angefochtenen

Entscheids und die Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der

nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Im vorliegenden Fall hat die Baurekurskommission I

auf eine Augenscheinsverhandlung verzichtet. Der Beschwerdeführer rügt

diesbezüglich, er habe bereits im vorinstanzlichen Verfahren einen Augenschein

beantragt, um einer undifferenzierten Beurteilung des Sachverhalts –

insbesondere hinsichtlich der konkreten Gefahrensituation beim streitbetroffenen

Dachausstieg – vorzubeugen. Die Vorinstanz habe jedoch ohne nähere Begründung

darauf verzichtet.

Die Begründung für ihren Verzicht legte

die Baurekurskommission I in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2004 dar. Nach

ständiger Praxis würden Augenscheine nur durchgeführt, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse unklar seien. Vorliegendenfalls seien die tatsächlichen

Gegebenheiten bereits aus den Akten hinreichend ersichtlich. Zudem habe der

Beschwerdeführer seinen Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht näher

substantiiert, weshalb die Baurekurskommission I davon ausgegangen sei, dass

die Parteien durch ihre Ausführungen an Ort und Stelle nichts Wesentliches zur

Erhellung der sachlichen Grundlagen hätten beitragen können. Deshalb habe sie

auf die Durchführung einer förmlichen Augenscheinsverhandlung verzichtet. Diese

Überlegungen seien versehentlich nicht im angefochtenen Entscheid festgehalten

worden.

1.2

Der Beschwerdeführer macht implizit geltend, dass

die Vorinstanz ihm das rechtliche Gehör verweigert habe, indem sie seinem

Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht entsprochen habe. Eine solche

allfällige Verletzung der verwaltungsbehördlichen Untersuchungspflicht ist

nicht nur auf Rüge hin, sondern von Amtes wegen zu prüfen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 2).

1.2.1

Der verfassungsrechtliche Anspruch

auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18.

April 1999 räumt den Verfahrensbeteiligten das Recht ein, Beweismassnahmen zu

beantragen, und verpflichtet die Behörden, rechtzeitig und formgerecht

angebotene Beweismittel zu behaupteten Tatsachen, die rechtserheblich sind, wirklich

abzunehmen. Auf ein beantragtes Beweismittel kann nur dann verzichtet werden,

wenn es eine nicht erhebliche Tatsache betrifft oder offensichtlich untauglich

ist, wenn die Behörden den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde oder nach den

Akten hinreichend würdigen oder wenn sie in vorweggenommener Beweiswürdigung

annehmen können, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht

geändert würde (BGr, 5. April 2002,1P.736/2001 E. 4.1, www.bger.ch; BGE 124

I 208 E. 4a, 124 I 241 E. 2). Wird ein Augenschein beantragt, so steht der

Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im pflichtgemässen Ermessen

der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur,

wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden

können. Ein Beweisantrag entbindet zudem die beantragende Partei nicht von der

Obliegenheit einer genügenden Sachverhaltsdarstellung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 42 und § 60 N. 3; RB 1998 Nr. 16).

1.2.2

Vorliegend rügt der

Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe zu Unrecht erwogen, ein mit einem

Schiebedeckel versehener Dachausstieg, der mit einem Handlauf ausgerüstet

werde, vermöge den gleichen Sicherheitsstandard zu bieten wie die erstellte Aufbaute.

Die Dachterrasse an der Heinrichstrasse sei häufig frequentiert und verlange

zwingend nach der Ausführung in der strittigen Art.

Der Beschwerdeführer zeigt mit seinen

Ausführungen nicht näher auf, inwiefern die konkrete Situation beim

umstrittenen Dachausstieg bezüglich der Sicherheitserfordernisse von

vergleichbaren üblichen Dachausstiegen mit Schiebe- oder Klappdeckelausgängen abweicht

und deshalb die Sicherheit nur mit einer Aufbaute der erstellten Art

gewährleistet werden kann. Aufgrund der ihr vorliegenden Akten und Pläne, die

keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit weiterer Sachverhaltserforschungen

liefern, durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, dass es sich bei

den zu beurteilenden Verhältnissen nicht um solche aussergewöhnlicher Art

handelt. Die Vorinstanz hat ihre Untersuchungspflicht nicht verletzt.

Verhielte es sich im vorliegenden Fall

so, dass sich die streitbetroffene Bewilligungsverweigerung samt dem damit

verbundenen Beseitigungsbefehl nur dann rechtfertigen liesse, wenn der

fragliche Dachausstieg rein aus ästhetischen Gründen nach § 238 Abs. 1 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) nicht bewilligt würde,

wäre ein Augenschein jedenfalls zweckmässig, und es müsste näher geprüft

werden, ob die Baurekurskommission gleichwohl auf einen Augenschein habe

verzichten dürfen, weil der rechtserhebliche Sachverhalt auf andere Weise genügend

geklärt worden sei.

1.3

Da der massgebliche Sachverhalt für das vorliegende

Rechtsmittelverfahren ebenfalls aus den Akten hinreichend ersichtlich ist und

zudem die aufgeworfenen gestalterischen Fragen nicht entscheidrelevant sind,

erübrigt sich ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein (RB 1995 Nr. 12).

2.

2.1

Das die umstrittene Dachaufbaute tragende Haus an

der Heinrichstrasse in Zürich 5-Industriequartier befindet sich in einer

Quartiererhaltungszone Q5b, für welche die geltende Bau- und Zonenordnung der

Stadt Zürich von 1992/1999 Teile I–VI (BZO) bezüglich Dachgestaltung Art. 24d

BZO das Folgende bestimmt:

"1 Dachaufbauten, Dacheinschnitte und Dachflächenfenster

sind nur gestattet, wenn sie sich gut in die Dachlandschaft einfügen.

2.

Dacheinschnitte und Dachaufbauten

sind nur im ersten Dachgeschoss zulässig.

3.

Im zweiten Dachgeschoss sind nur

Dachflächenfenster sowie Kamine, Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie und

kleinere technisch bedingte Aufbauten erlaubt. […]

4.

[…]"

2.2

Die Vorinstanz hat die Qualifikation der

Bewilligungsbehörde bestätigt, die den Dachausstieg im zweiten Dachgeschoss nicht

mehr als kleinere technisch bedingte Aufbaute im Sinn von Art. 24d Abs. 3

BZO betrachtete. Der Zinnenausstieg sei eine gewöhnliche Dach­aufbaute, welche

gegen die Beschränkung in Abs. 2 der genannten Bestimmung verstosse.

Dagegen wendet der Beschwerdeführer

erneut ein, die Aufbaute sei insofern technisch bedingt, als auf sie nicht

verzichtet werden könne, "ohne dass der Aufstieg des gebotenen

Sicherheitsstandards verlustig ginge". Im Falle einer Liftaufbaute wäre

die technische Notwendigkeit zweifellos bestätigt worden (unter Hinweis auf den

Entscheid VB.2001.00149/00150/00152 des Verwaltungsgerichts), obwohl nach dem

heutigen Stand der Technik die für die Funktion einer Liftanlage notwendigen

Installationen auch "unten" angebracht werden könnten. Hinsichtlich

der Grösse macht er geltend, dass die Aufbaute bereits die minimale Grösse

aufweise, welche für das einwandfreie Funktionieren des Aufgangs erforderlich

sei.

2.3

Materiell zu beurteilen ist im Folgenden die Frage,

ob der streitbetroffene Dachausstieg in rechtsverletzender Weise nicht als

kleinere technisch bedingte Aufbaute gemäss Art. 24d Abs. 3 BZO

qualifiziert wurde.

Der Beschwerdeführer argumentiert, die

Aufbaute sei insofern "technisch bedingt", als nur mit dem realisierten

Dachausstieg der gebotene Sicherheitsstandard zu erreichen sei. Selbst wenn

"technisch bedingt" so zu verstehen ist, dass sich eine bauliche

Konstruktion zwingend aus ihrer Funktion ergibt, aber nicht auch in mechanisch-technischem

Sinn bedingt sein muss, braucht der vorliegend zu beurteilende Dachausstieg

nicht zwangsläufig die jetzige Dimension und Konstruktion aufzuweisen. Bereits

im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beschwerdeführer ausgeführt, die frühere

Dachluke sei schwer zu bedienen und die Benutzung der Dachzinne gefährlich

gewesen, "weil sich insbesondere beim Hinuntergehen nirgendwo Halt"

habe finden lassen. Ähnlich begründet er die Notwendigkeit der Aufbaute im

Verfahren vor Verwaltungsgericht. Wenn es jedoch nur darum geht, den Abgang von

der Dachterrasse sicherer auszugestalten, so genügt dazu eine Einrichtung, wie

sie die Beschwerdegegnerin anschaulich und überzeugend beschrieben hat. Die mit

einem Schiebedeckel zu schliessende Öffnung des Dachausstiegs kann auf drei

Seiten mit einem Geländer umgeben werden. Ein beidseitiger Handlauf muss nur

unwesentlich im Bereich des Schiebedeckels unterbrochen und kann am Einfassungsgeländer

fortgesetzt werden. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, diese auch von der

Vorinstanz übernommene Überlegung sei unzutreffend, zeigt aber nicht auf, worin

der entscheidende Unterschied bezüglich Benutzung und Sicherheit zwischen der

erstellten Aufbaute und einer Einrichtung der beschriebenen Art liegt. Dass der

von ihm erwähnte Sicherheitsstandard, welcher den "erforderlichen Sicherheitsbestimmungen"

entspreche, durch baurechtliche Normen geboten sei, macht der Beschwerdeführer

zu Recht nicht geltend. Bei der gewählten Konstruktion handelt es sich um eine

Komfortlösung, die über das Erforderliche hinausgeht. Zahlreiche Dachausstiege

in der Stadt Zürich, die nur mit einem Schiebedeckel ausgerüstet sind, belegen

dies.

Im Ergebnis handelt es sich beim hier zu

beurteilenden Dachausstieg nicht um eine privilegierte kleinere technische

Aufbaute im Sinne von Art. 24d Abs. 3 BZO, die auch im zweiten

Dachgeschoss errichtete werden darf, sondern um eine gewöhnliche Dachaufbaute

gemäss Art. 24d Abs. 2 BZO, welche nur im ersten Dachgeschoss zulässig

ist. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu bestätigen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer beantragt weiter, es sei ihm

für die Aufbaute eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Eine solche kann gemäss § 220

PBG erteilt werden, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die

Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1); eine

Ausnahmebewilligung darf überdies nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift

verstossen, von der sie befreit und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen

(Abs. 2).

Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im

Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der

Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht mithin um offensichtlich ungewollte

Wirkungen einer Vorschrift. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht dazu

eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch

immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (BGE 117 Ib

125.

E. 6d). Eine Ausnahmebewilligung darf nur unter der Voraussetzung

"besonderer Verhältnisse" erteilt werden (RB 1981 Nr. 125 = BEZ

1981.

Nr. 34, RB 1981 Nr. 126, RB 1985 Nr. 103 = BEZ 1986

Nr. 4; Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht,

insbesondere nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes,

Zürich 1990, S. 102 ff.). Weil es um die Befreiung von einer

baurechtlichen Norm geht, müssen die besonderen Verhältnisse baurechtlicher

Natur sein, was zur Hauptsache im Fall einer ungünstigen Form oder

Beschaffenheit des Baugrundstücks oder aufgrund von Eigenheiten des Projekts

zutrifft (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, Bd. I,

3.

A., Zürich 1999, Rz. 690). Die Ausnahmebewilligung hat sich darauf

zu beschränken, Härten, Unbilligkeiten und Unzulänglichkeiten der

Allgemeinordnung zu verhüten. Ob eine Ausnahmesituation im erwähnten Sinn

vorliegt, ist eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht frei überprüft (RB

1964.

Nr. 28 = ZBl 66/1965 S. 176 = ZR 64 Nr. 185).

3.2

Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der

Dachausstieg auch in einer Variante mit Schiebedeckel so ausgestaltet werden

könne, dass er sicher und bequem benutzt werden könne. Deshalb würden keine

besonderen Verhältnisse vorliegen, welche die Erteilung eine

Ausnahmebewilligung gemäss § 220 PBG rechtfertigen würden.

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein,

die jetzige Ausführung des Dachausstiegs stelle ein deutliche Verbesserung der

Sicherheitsverhältnisse dar. Die Benutzung einer Treppe mit beidseitigem Handlauf,

die bis zum oberen Abschluss aufrechten Ganges bestiegen werden könne, sei

gefahrloser, als wenn die Stiege mit einem Schiebedeckel abgeschlossen würde.

Werde durch Art. 24d BZO die Realisierung eines Ausstiegs mit einem

Sicherheitsstandard, der den Erwartungen der Öffentlichkeit und der Benutzer

entspreche, verhindert, lägen besondere Verhältnisse vor, die eine strikte

Anwendung unverhältnismässig erscheinen liessen. Wenn zudem gestützt auf Art. 24d

Abs. 3 BZO technisch bedingte Aufbauten beispielsweise für Lifte errichten

werden könnten, die sich bezüglich Dimension und Erscheinung nicht vom

umstrittenen Dachausstieg unterscheiden würden, dann werde mit einer

Ausnahmebewilligung auch nicht gegen Sinn und Zweck von Art. 24d BZO

verstossen. Sodann würden die öffentlichen Interessen keine Beeinträchtigung

erfahren, sondern vielmehr eine Förderung, da Unfälle verhindert würden.

Schliesslich habe der unmittelbare Nachbar dem Bauvorhaben zugestimmt, womit

auch die Voraussetzung von § 220 Abs. 3 PBG erfüllt sei.

3.3

Der hier zu beurteilende Dachausstieg unterscheidet

sich durch nichts von anderen Aufgängen zu begehbaren Dachzinnen. Insbesondere

dem mit dem Baugesuch eingereichten Plan lassen sich keine baulichen

Besonderheiten entnehmen, die eine Konstruktion der errichteten Art

unumgänglich machen und eine Installation eines üblichen Schiebe- oder

Klappdeckels nicht erlauben würden. Lediglich eine behauptete Verbesserung der

Sicherheitsverhältnisse – über das objektiv erforderliche Mass hinaus – genügt

für die Annahme besonderer Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG

nicht. Die Durchsetzung der Dachgestaltungsvorschriften gemäss Art. 24d

BZO ist vorliegenden Falls – die Tatsache, dass das Baute bereits errichtet

wurde, ist dabei nicht zu berücksichtigen – nicht unverhältnismässig. Eine

Ausnahmebewilligung kann, wie die Baurekurskommission I zu Recht

entschieden hat, bereits aus diesem Grund nicht erteilt werden. Eine Prüfung

der weiteren Voraussetzungen gemäss § 220 PBG kann somit unterbleiben.

4.

Da der Dachausstieg weder als kleinere

technisch bedingte Aufbaute im Sinn von Art. 24d Abs. 3 BZO noch im Sinn

von § 220 PBG ausnahmsweise bewilligungsfähig ist, braucht die ebenfalls

aufgeworfene Frage der Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG vorliegend nicht

auch noch geprüft zu werden.

5.

5.1

Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne

Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne

Vorbehalt, also in allen Fällen, die Anordnung der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden

oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich

nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; Christian Mäder,

Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl,

Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser

[Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff.,

je auch zum Folgenden).

Allerdings

hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,

und zwar auch dann, wenn der Bauherr die widerrechtliche Baute oder Anlage bösgläubig

erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden

aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der

baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des

gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn

erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE

111.

Ib 213 E. 6b S. 224).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit

des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das Verwaltungsgericht

gemäss § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung

der in Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter

Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein

gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit

Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).

Ein Abbruchbefehl

ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen

vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;

Haller/Karlen, Rz. 865 ff.). Besteht die Möglichkeit, den rechtmässigen

Zustand auf andere Weise als durch die vollständige Beseitigung der

widerrechtlichen Baute oder Bauteile herbeizuführen, so muss der Bauherr vor

dem Abbruch Gelegenheit haben, durch Einreichung eines Projekts ein neues

Baubewilligungsverfahren einzuleiten (BGE 108 Ia 216 E. 4c).

5.2

Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was den

Abbruch als unverhältnismässig erscheinen lassen würden. Insbesondere ist die

Abweichung vom rechtmässigen Zustand nicht derart gering, dass deswegen eine

Wiederherstellung unterbleiben könnte. Gründe des Vertrauensschutzes, die einen

Verzicht auf den Rückbau nahe legen würden, sind nicht erkennbar. Die

Beseitigung des umstrittenen Dachausstiegs lässt sich ohne grösseren technischen

und speziellen Aufwand bewerkstelligen. Ein sicherer Ausstieg auf das Dach kann

auch in der bereits beschriebenen Art erstellt werden (vorstehend, E. 2.3). Von

einem überwiegenden privaten Interesse an der Beibehaltung des rechtswidrigen

Bauteils gegenüber den öffentlichen Interessen an der Erhaltung der intakten

Dachlandschaft in der Quartiererhaltungszone und der Einhaltung der

Bauvorschriften durch alle Bauherren ist deshalb nicht auszugehen.

Aus allen diesen Gründen erweist sich die

Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

6.

Die Verfahrenskosten sind bei diesem

Ausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs.

2.

Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm als unterliegender Partei von

vornherein nicht zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

…