VB.2004.00195

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00195

27. Oktober 2004Deutsch11 min

(URT.2004.8292)

Nicht nur die Ausschreibung, sondern auch die Angebote müssen zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrages ohne wesentliche Änderungen ermöglicht. Dazu gehört insbesondere auch, dass der Preis bestimmt oder mindestens bestimmbar ist. - Die Beschwerdeführerin hat weder ein Festpreisangebot noch ein eigentliches Einheitspreisangebot eingereicht, da sie die kalkulierten Einheitspreise und Mengen nicht angab. Damit genügt das Angebot der Beschwerdeführerin nicht den genannten Anforderungen. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV bzw. Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV behoben werden, denn eine nachträgliche Ergänzung des Angebots durch die fehlenden Einheitspreise liefe auf eine Änderung eines wesentlichen Elements des Leistungsinhalts hinaus, was nicht zulässig ist (E. 3.3).

Sachverhalt

Mit

Ausschreibung vom 5. April 2004 eröffnete das Departement Bau (Fachstelle

Haustechnik) der Stadt V die Submission im Einladungsverfahren für die im Zusammenhang mit dem Ersatz der Klima- und Lüftungsanlage erforderlichen

Elektroarbeiten in der Schulzahnklinik V. Innert Frist reichten die beiden

eingeladenen Firmen, die C AG sowie die A AG, beide in V, ihre Offerten mit den

Angebotssummen von Fr. 38'142.25 bzw. Fr. 19'525.60 ein.

Mit Verfügung vom 19. April 2004 schloss

das Departement Bau die A AG gestützt auf § 28 lit. h der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) vom Vergabeverfahren aus. Zur Begründung

wurde angeführt, das Angebot sei unvollständig, die Einheitspreise seien nicht

ersichtlich und die Eignungskriterien nicht erfüllt.

Erwägungen

II.

Am 26. April 2004 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Departements Bau der

Stadt V und stellte sinngemäss den Antrag, es sei die Ausschlussverfügung

aufzuheben und die Offerte der Beschwerdeführerin einer nochmaligen inhaltlichen

Beurteilung zu unterziehen.

Mit Beschwerdeantwort vom 12. Mai

2004.

stellte die Stadt V den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei; unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. In

ihrer Replik vom 7. Juni 2004 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei

die Beschwerde aufrecht zu erhalten, unter Kostenfolge zulasten der

Beschwerdegegnerin. Mit Duplik vom 28. Juni 2004 hielt die Stadt V an

ihren Anträgen fest.

Inzwischen erfolgte der Vertragsabschluss

zwischen der Beschwerdegegnerin und der C AG; Letztere hat die erforderlichen

Elektroarbeiten bereits ausgeführt.

Die

Ausführungen der Parteien werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden

Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie

§ 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur re-vidierten

Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

1.2

Gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB gilt der Ausschluss

vom Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Mithin

ist der Entscheid der Beschwerdegegnerin anfechtbar. Als eine vom

Einladungsverfahren ausgeschlossene Antragstellerin ist die Beschwerdeführerin

grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert. Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin

ist zu bejahen, hat sie doch ein deutlich tieferes Angebot eingereicht, als die

andere Anbieterin. Wären Zuschlag und Vertragsabschluss noch nicht erfolgt,

wäre das Vergabeverfahren bei Gutheissung der Beschwerde unter Berücksichtigung

der Beschwerdeführerin fortzusetzen. Ein bereits erfolgter Vertragsabschluss

ändert an der Legitimation nichts; die Submissionsbeschwerde steht auch dafür

zur Verfügung, nach Vertragsabschluss die

Rechtswidrigkeit einer Ausschlussverfügung feststellen zu lassen (vgl. Art. 18

Abs. 2 IVöB).

2.

2.1

Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens sind

die im Zusammenhang mit dem Ersatz der Klima- und Lüftungsanlage der

Schulzahnklinik erforderlichen Elektroarbeiten. Es ist unbestritten, dass die

Beschwerdegegnerin die betreffenden Arbeiten auch freihändig hätte vergeben

können. Die mutmasslichen Kosten der zu vergebenden Arbeiten belaufen sich auf

etwa Fr. 33'000.-; damit wird der relevante Schwellenwert für Bauarbeiten

im Baunebengewerbe von Fr. 150'000.- nicht erreicht (vgl. Anhang 2 IVöB). Ebenso

ist unbestritten, dass es der Vergabestelle in einem solchen Fall unbenommen

ist, den Auftrag freiwillig im Einladungsverfahren gemäss Art. 12 Abs. 1

lit. bbis IVöB zu vergeben.

2.2

Mit der angefochtenen Verfügung vom 19. April

2004.

teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Ausschluss vom

Vergabeverfahren mit. Zur Begründung führte sie an, dass das Angebot

unvollständig, die Einheitspreise nicht ersichtlich und die Eignungskriterien

nicht erfüllt seien. In ihrer Beschwerdeantwort macht die Beschwerdegegnerin

geltend, das Angebot der Beschwerdeführerin sei in verschiedenen Punkten nicht

aussagekräftig und erfasse einige der verlangten Positionen gar nicht. So

fehlten unter anderem Preisangaben zu diversen Geräten (Kältemaschine,

Pumpenstation, Dampfbefeuchter). Ausserdem fehle ein Hinweis auf die

Verlegungsart sowie ein Mengenverzeichnis, welches Rückschlüsse auf

Einheitspreise ermögliche. Dadurch werde ein detaillierter Vergleich der beiden

Angebote verunmöglicht. Die Beschwerdegegnerin beruft sich dabei insbesondere

auf den Bericht eines von ihr für die Prüfung der Angebote beigezogenen

Elektroplaners.

Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin im

Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei vollständig. In der Ausschreibung sei die

Angabe von Einheitspreisen nicht verlangt worden. Sie sei aber jederzeit in der

Lage gewesen, die Detailangaben auf Wunsch der Beschwerdegegnerin auszudrucken.

Die Ausschreibung habe auch keine Vorgaben hinsichtlich der Aufstellung des

Angebots enthalten, sodass die Gestaltung der Offerte jedem Anbieter überlassen

worden sei. Darin sei auch der Grund dafür zu erblicken, dass die beiden

Offerten nur schwer miteinander verglichen werden könnten. Hinsichtlich der

Kältemaschine, der Pumpstation sowie des Dampfbefeuchters sei darauf

hinzuweisen, dass lediglich die Erstellung der nötigen Anschlüsse verlangt

worden sei. Die diesbezüglichen Kosten seien im Angebot enthalten. Schliesslich

habe es die Beschwerdegegnerin unterlassen, sich über die Verbindlichkeit des

Angebots zu erkundigen, wie dies § 32 SubmV verlange.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf den

Ausschlussgrund der Unvollständigkeit des Angebots. Ein unvollständiges Angebot

gilt als Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift im Sinn von § 28 lit. h

SubmV und damit als Ausschlussgrund, wenn es wesentliche Mängel aufweist, d.h.

in wesentlichen Punkten unvollständig ist. Nur wesentliche Mängel berechtigen

zum Ausschluss von der Teilnahme (vgl. VGr, 16. Juni 1999, RB 1999 Nr. 61

= BEZ 1999 Nr. 25, E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265).

3.2

Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten,

dass die Ursache für die schwierige Vergleichbarkeit der beiden Angebote

vorliegend in der Ausschreibung zu suchen ist, welche in verschiedener Hinsicht

mangelhaft ist.

Die Beschwerdegegnerin bezeichnet ihr Vorgehen

als "funktionale Ausschreibung". Bei einer funktionalen Ausschreibung

geht es darum, dass die Vergabestelle nur das zu erreichende Ziel vorgibt, die

technische Lösung zu dessen Erreichung jedoch noch erarbeitet werden muss (vgl.

VGr, 19. Mai 1999, BEZ 1999 Nr. 15, E. 4b). Eine solche

Situation liegt hier nicht vor. Die technische Ausführung wird mit Plänen und

ergänzenden Angaben detailliert vorgegeben. Offen ist allenfalls die

Verlegungsart der Kabel, wie die Beschwerdegegnerin anführt. Das kann aber

nicht ausschlaggebend sein, denn Details dieser Art müssen auch bei zahlreichen

"gewöhnlichen" Vergaben durch den Anbieter gelöst werden.

Was im vorliegenden Fall tatsächlich

weitgehend offen blieb, war die Gestaltung des Angebotspreises. Die

Beschwerdegegnerin verlangte in den Ausschreibungsunterlagen Angaben zu den

Kalkulationsunterlagen, gegliedert nach Regiearbeiten, Lohn- und Materialpreisen,

sowie eine prozentuale Aufteilung des Angebotspreises in einen festen, einen materialabhängigen

und einen lohnabhängigen Kostenanteil. Aus diesen Hinweisen lässt sich

schliessen, dass sie offenbar ein Angebot nach Einheitspreisen, ergänzt durch

Fest- und Regiepreise für einzelne Posten, erwartete, wie es beim Abschluss von

Werkverträgen im Baugewerbe weitgehend üblich ist (zur rechtlichen Qualifikation

dieser Preisarten vgl. VGr, 3. Dezember 2003, BEZ 2004 Nr. 16). Dies

scheint auch die Beschwerdeführerin so verstanden zu haben. Jedenfalls reichte

sie kein Festpreisangebot (Pauschal- oder Globalangebot) ein, sondern listete

die einzelnen Kostenelemente auf. Ihre Aufstellung enthält verschiedene Posten,

die nach Aufwand abgerechnet werden müssten und bei denen sie nur

"Richtpreise" angab. Des Weiteren unterschied sie zwischen "Positionen"

und "Nettopositionen", worunter offenbar Einheitspreispositionen und

Festpreispositionen zu verstehen sind; die mit der Replik eingereichte, um die

jeweiligen Einheitspreise ergänzte Fassung der Offerte bestätigt diese Auffassung.

Im Ergebnis heisst dies, dass die

Vergabestelle zwar ein Angebot nach Einheitspreisen erwartete, es aber

unterlassen hat, das in solchen Fällen übliche "Gerüst" mit den

einzelnen Positionen vorzugeben. Ob die Ausschreibung zwingend ein

detailliertes Leistungsverzeichnis enthalten müsste, kann offen bleiben. Auf

jeden Fall aber ist zu verlangen, dass aus der Ausschreibung klar hervorgeht,

welche Leistungen die Offerte umfassen soll. Die vorliegende Ausschreibung ist

diesbezüglich ungenügend. So ging aus der Ausschreibung nicht klar hervor, ob

lediglich die Erstellung der Anschlüsse für Kältemaschine, Pumpenstation und

Dampfbefeuchter zu offerieren war oder ob die Angebote auch Preisangaben zu

diesen verschiedenen Geräten zu enthalten hatten. Nachdem die

Beschwerdegegnerin die Unvollständigkeit des Angebots zunächst unter anderem

mit fehlenden Preisangaben zu den genannten Geräten begründet hatte, räumte die

Vertreterin der Vergabestelle in der Duplik ein, dass die Ausschreibung

lediglich die Erstellung der Anschlüsse für die genannten Geräte und keine

Angabe von Preisen verlangt habe.

All dies führt dazu, dass die Angebote

tatsächlich schwer vergleichbar sind; das wäre selbst dann der Fall, wenn die

Beschwerdeführerin die Einheitspreise in ihrem Angebot genannt hätte. Daher

wird auch der vom Elektroplaner erstellte Offertvergleich dem Angebot der

Beschwerdeführerin nicht gerecht. So wurde der systematische Aufbau des Angebots

der nicht ausgeschlossenen Anbieterin unverändert übernommen und dem Offertvergleich

zu Grunde gelegt. Die in jener Offerte verwendeten Überschriften wurden als

"Positionen" aufgelistet und mit der Offerte der Beschwerdeführerin

verglichen. Fand sich eine der Positionen im Angebot der Beschwerdeführerin

nicht, wurde sie mit "fehlt" bezeichnet. Dieses Vorgehen lässt

unberücksichtigt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin offensichtlich nach

einem anderen Konzept erstellt wurde und nicht derselben Systematik folgt wie

die andere Offerte. Aus dem Umstand, dass sich in der Offerte der Beschwerdeführerin

eine Position mit derselben Bezeichnung nicht findet, lässt sich nicht ohne weiteres

der Schluss ziehen, dass die entsprechende Arbeit im Angebot nicht enthalten

ist.

Die von der Beschwerdegegnerin

verschuldete Schwierigkeit, dass ein direkter Vergleich der beiden Angebote nur

schwer möglich ist, vermag daher das Angebot der Beschwerdeführerin nicht zum vornherein

zu disqualifizieren und insbesondere keinen Ausschluss zu begründen. Auch darf

das Angebot der Beschwerdeführerin allein aufgrund der fehlenden Einheitspreise

nicht ausgeschlossen werden.

3.3

Das Hauptproblem beim Angebot der Beschwerdeführerin liegt jedoch in

einem anderen Umstand. Die Beschwerdeführerin hat weder ein Festpreisangebot

noch ein eigentliches Einheitspreisangebot eingereicht, da sie die kalkulierten

Einheitspreise und Mengen nicht angab. Auf dieser Grundlage ist der effektive

Preis ihrer Leistung gar nicht berechenbar. Nach verrichteter Arbeit wären zwar

die geleisteten Mengen bekannt, aber die zugehörigen Preise nicht definiert.

Anderseits kann das Angebot, wie erwähnt, auch nicht als Festpreisangebot

verstanden werden. Nicht nur die Ausschreibung, sondern auch die Angebote

müssen jedoch zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den Abschluss des Vertrages

ohne wesentliche Änderungen ermöglicht (vgl. VGr, 3. Dezember 2003,

BEZ 2004 Nr. 16). Dazu gehört insbesondere auch, dass der Preis

bestimmt oder mindestens bestimmbar ist. Das Angebot der Beschwerdeführerin

erfüllt diese Anforderung nicht; auf eine derart unbestimmte Offerte kann der

Zuschlag nicht erfolgen. Dieser Mangel konnte auch nicht durch Erkundigungen im

Sinn von § 32 SubmV bzw. Erläuterungen im Sinn von § 30 SubmV behoben

werden, denn eine nachträgliche Ergänzung des Angebots durch die fehlenden

Einheitspreise liefe auf eine Änderung eines

wesentlichen Elements des Leistungsinhalts hinaus, was gemäss § 24 Abs. 4

und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist.

Zusammenfassend erweist sich der

Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren aufgrund der fehlenden

Bestimmtheit des Angebotspreises als gerechtfertigt. Die Beschwerde ist daher

abzuweisen.

4.

Grundsätzlich hat die unterliegende Partei

nach Massgabe ihres Unterliegens für die aus dem Beschwerdeverfahren

entstehenden Kosten aufzukommen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als unterliegend im Sinn von § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG gilt jener Verfahrensbeteiligte, der angesichts des Verfahrensausgangs mit

seinem Begehren nicht durchdringt. Demnach gilt als Regel für die

Kostenverlegung das Unterliegerprinzip, an dessen Stelle jedoch in bestimmten Fällen

das Verursacherprinzip tritt (vgl. RB 1970 Nr. 1; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 13 N. 14 f. und 20 f.). – Das vorliegende

Beschwerdeverfahren wurde in erster Linie durch die mangelhafte Ausschreibung

ausgelöst, welche die Beschwerdegegnerin zu verschulden hat. Sie hat daher für

die Verfahrenskosten aufzukommen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Mitteilung an …