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Entscheid

VB.2004.00207

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00207

1. September 2004Deutsch14 min

(URT.2004.8130)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1966, ursprünglich Staatsangehöriger von D,

heiratete am 3. Februar 1996 in seiner Heimat die 1952 geborene Schweizerin C,

mit welcher er in die Schweiz einreiste. Am 2. April 1996 erhielt er die

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei seiner Ehefrau.

Am 25. Juni 2001 wurde A die Niederlassungsbewilligung, am 14. März 2002 die

schweizerische Staatsangehörigkeit zuerkannt.

Aus zwei verschiedenen vor- und ausserehelichen

Beziehungen gingen die Söhne H, geboren 1985, und I, geboren 1988, hervor.

Am 22. Dezember 2002 stellte A bei der Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch um Nachzug seiner beiden in D

lebenden Söhne. Die Direktion wies die beiden Gesuche am 18. August 2003 ab.

Erwägungen

II.

Einen dagegen eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat

am 24. März 2004 ab; im Wesentlichen mit der Begründung, bei beiden Söhnen, die

aus einem verschiedenen familiären Umfeld stammten, könne keine vorrangige

familiäre Beziehung zu ihrem leiblichen Vater festgestellt werden und ein

Nachzug erweise sich auch aus anderen Gründen nicht als notwendig.

III.

Mit Eingabe vom 3. Mai 2004 stellte A durch seine

Rechtsvertreterin dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde die Anträge, der

Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben und das Gericht möge die Anweisung

erteilen, dass den beiden Söhnen die Niederlassungsbewilligung im Kanton

Zürich, allenfalls die Aufenthaltsbewilligung, erteilt werde. Im Fall der

Gutheissung sei dem Beschwerdeführer eine Entschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren

zuzusprechen und seien die Kosten des letzteren der Staatskasse zu belasten.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion für

Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei

namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur gegen Anordnungen letztinstanzlicher

kantonaler Behörden zulässig, die sich auf einen Rechtsanspruch aus Bundes-

oder Völkerrecht abzustützen vermögen (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] einerseits

und mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember

1943.

anderseits; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) entscheidet die Behörde im

Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach

freiem Ermessen über die Bewilligung von Niederlassung und Aufenthalt. Die

ausländische Person hat somit keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz,

sofern sie sich nicht auf eine Sondernorm des Landesrechts oder eines

Staatsvertrags stützen kann.

1.3

Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat,

besteht im schweizerischen Recht keine Bestimmung, welche garantiert, dass hier

lebende schweizerische Elternteile ihre im Ausland lebenden Kinder mit

ausländischer Staatsangehörigkeit zu sich nachziehen können. Indessen ist der

für niedergelassene ausländische Personen geltende Rechtsanspruch von Art. 17

Abs. 2 Satz 3 ANAG analog für Familiennachzugsfälle ausländischer Kinder von

schweizerischen Staatsangehörigen anwendbar erklärt worden (BGE 118 Ib 156 E. 1b).

Nach dieser Vorschrift haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch

auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern

zusammen wohnen. Wie der Regierungsrat zutreffend festgestellt hat, besteht

damit für den Beschwerdeführer, welcher schweizerischer Staatsangehöriger ist,

grundsätzlich ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG. Weil nach

der Rechtsprechung (BGE 118 Ib 156 E. 1b) für die Altersgrenze auf den

Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abzustellen ist, und in diesem Zeitpunkt,

22.

Dezember 2002, beide Söhne noch nicht volljährig waren, führt diese

Rechtslage dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einzutreten

hat. Ob sich der grundsätzlich mögliche Rechtsanspruch aufgrund der konkreten

Umstände durchsetzen lässt, ist dabei Gegenstand der nachfolgenden materiellen

Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

1.4

Bei dieser

Gelegenheit wird das Gericht auch die Beschwerdeanträge gestützt auf die

Anspruchsgrundlagen von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

vom 4. November 1950 (EMRK) sowie – im vorliegenden Fall inhaltlich identisch –

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zu überprüfen

haben. Beide Normen gewährleisten die Achtung des Privat- und Familienlebens

und können bewirken, dass die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung in der

Schweiz sich als konventions- oder verfassungswidrig erweist. Der in diesen

Vorschriften allenfalls verankerte Rechtsanspruch steht allerdings nur dem noch

nicht volljährigen, 1988 geborenen Sohn I zu. Für erwachsene Angehörige setzt

der Anspruch aus der Garantie des Privat- und Familienlebens eine besondere

Abhängigkeit gegenüber nahen Verwandten voraus, welche im vorliegenden Fall mit

Bezug auf den 1985 geborenen und heute volljährigen Sohn nicht behauptet wurde

(BGE 120 Ib 257 E. 1f).

2.

2.1

Gemäss

ihrem Wortlaut geht die Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG für den Nachzug von

minderjährigen Kindern davon aus, dass diese mit beiden Eltern zusammenwohnen

sollen. Wenn sich bei geschiedenen oder nicht miteinander verheirateten Eltern

nur der eine Elternteil in der Schweiz, der andere im Ausland aufhält, kann das

vom Gesetzgeber angestrebte Ziel der Zusammenführung der Gesamtfamilie von

vornherein nicht erreicht werden. In solchen Fällen entspricht es dem

Gesetzestext nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder

anzunehmen. Die Rechtsprechung hat den Nachzug in diesen Fällen an die

Bedingung geknüpft, dass zwischen dem nachzuziehenden Kind und dem den Nachzug

wünschenden Elternteil eine vorrangige familiäre Beziehung besteht und sich der

Nachzug als zu seiner Pflege als notwendig erweist (BGE 118 Ib 159 E. 2b). Gegeneinander

abzuwägen sind dabei nicht nur die Beziehungen zu den Elternteilen, sondern auch

die Beziehungen, die das Kind mit Personen verbindet, welche im Ausland die Elternrolle

übernommen haben. Der Nachzug ist nur zu bewilligen, wenn die Würdigung der

gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier lebenden

Elternteil in engerer Beziehung steht (BGE 124 II 361 E. 3a).

Sowohl Art. 17 Abs. 2 (letzter Satz) ANAG

als auch Art. 8 EMRK/Art. 13 BV vermitteln nicht ein absolutes Recht auf

Nachzug von Familienmitgliedern. Insbesondere räumen die Bestimmungen nicht

demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, welcher

freiwillig ins Ausland verreist ist, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind

hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen,

und der seine bisherigen Beziehungen zum Kind weiterhin pflegen kann. Bei der

verlangten vorrangigen familiären Beziehung und der Notwendigkeit des Nachzugs

kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse an, sondern es können auch

zukünftige Umstände wesentlich werden. Vorbehalten sind Fälle, in denen klare

Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten oder für eine wesentliche

Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen, wie etwa beim Hinschied von

Personen, die das Kind bisher betreut haben (BGE 124 II 361 E. 3a). Die

Verweigerung ist – zusammengefasst – dann nicht zu beanstanden, wenn die

Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig

herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine

überwiegenden familiären Interessen bestehen beziehungsweise sich ein Wechsel

nicht als zwingend notwendig erweist und die Fortführung und Pflege der

bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II

361.

E. 3a; mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).

3.

3.1

Der Regierungsrat

hat befunden, die beiden Söhne hätten nie zusammen gelebt, weshalb ihre Familiensituationen

getrennt beurteilt werden müssten.

Mit Bezug auf den älteren, 1985 geborenen

Sohn sei keine vorrangige Beziehung zum Beschwerdeführer ersichtlich. Der Sohn

sei, wegen Berufstätigkeit der Mutter, teilweise bei Grosseltern, teilweise bei

einem Onkel aufgewachsen. Als die Mutter im Jahr 1999 schwer verunfallt sei,

habe es der Beschwerdeführer nicht für nötig befunden, den Nachzug zu

verlangen, obwohl er seit 1996 – Heirat mit einer Schweizerin – über ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht und damit die rechtliche Nachzugsmöglichkeit

verfügt habe. Im Übrigen unterhalte der ältere Sohn eine gute Beziehung zu

seiner Mutter. Er sei in seiner Heimat integriert und befinde sich in einer

schulischen Ausbildung, die er mit Ehrgeiz verfolge. Weder bestehe, nach

Ansicht des Regierungsrats, eine vorrangige familiäre Beziehung zum in der

Schweiz lebenden Vater, noch bestünden wichtige Gründe, den nunmehr

volljährigen Jugendlichen aus seiner gewohnten Umgebung an einen völlig fremden

und ihm unvertrauten Ort zu versetzen.

Den jüngeren Sohn habe der

Beschwerdeführer verlassen, als dieser sieben Jahre alt gewesen sei. Während

sechs Jahren sei ein Nachzug nicht gewünscht oder angestrengt worden, obwohl

für den Beschwerdeführer rechtlich möglich. Die prägenden Jahre der Jugendzeit

habe der heute 15 1/2-jährige ohne seinen Vater verbracht; dieser habe seinen

Sohn seit rund acht Jahren nicht mehr im Alltag erlebt. Auch hier fehle es an einer

vorrangigen familiären Beziehung. Darüber hinaus, beziehungsweise unabhängig

davon, bestünde keine Notwendigkeit, den Jugendlichen heute in eine ihm völlig

fremde Umgebung zu versetzen; im Gegenteil wäre eine solche Massnahme

nachteilig.

Mit Bezug auf beide Söhne ist der

Regierungsrat der Ansicht, die heutigen Nachzugsbegehren seien weniger zum

Zweck der Zusammenführung der (Teil-)Familie, als im Hinblick auf die in der

Schweiz besseren Ausbildungs- und Berufsmöglichkeiten erfolgt. Dieser Beweggrund

sei vom gesetzlichen Anspruch auf Kindernachzug nicht geschützt.

3.2

In der

Beschwerde wird bestritten, dass keine vorrangige Beziehung der beiden Söhne zu

ihrem Vater bestehe. Im Übrigen sei bei der Abwägung der Vorrangigkeit der Einbezug

von und der Vergleich mit anderen Personen als dem anderen Elternteil

unzulässig, da die rechtlichen Garantien des Familienlebens auch dem einzelnen

Elternteil zukämen und diesem nicht zuzumuten sei, sich mit Drittpersonen

messen zu müssen.

Selbst wenn die Beziehung zu Drittpersonen

zulässig wäre, hätten im konkreten Fall die Söhne keine intensivere Beziehung

zu diesen aufgebaut als zum im Ausland lebenden Vater. Bei den mit der

Betreuung betrauten Verwandten handle es sich in beiden Fällen um eine

provisorische Lösung; beim älteren Sohn bei einem Onkel mütterlicherweits

jedenfalls seit nunmehr vier Jahren, beim jüngeren Sohn erfolge die Betreuung

seit dem Jahr 2000 nicht mehr durch die Grosseltern mütterlicherseits, sondern

durch eine Schwester und eine Halbschwester des Beschwerdeführers. Dieses

Provisorium dauere ebenfalls seit rund vier Jahren und habe keine nennenswerte

familiäre Beziehung zwischen betreutem Sohn und betreuender Person schaffen

können.

4.

4.1

Das

Verwaltungsgericht ist aufgerufen, letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden

auf allfällige Rechtsverletzungen zu überprüfen (§ 41 und 50 Abs. 1 und 2 VRG).

Es ist nicht befugt, aus Opportunitätsgründen sein Ermessen an die Stelle

desjenigen der Verwaltungsbehörde zu setzen, solange diese ihr Ermessen nicht

missbraucht oder überschreitet (§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

4.2

Die

Abwägung der familiären Bindungen von Kindern in getrennten Teilfamilien stellt

das Kindeswohl über die (Teil-) Interessen von Elternteilen. Sind beide

Elternteile vorhanden, kann es zum vornherein nicht um die Zusammenführung der

Gesamtfamilie gehen. Das Kindeswohl erweist sich in dieser Situation als

ausschlaggebende Entscheidhilfe. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts findet

sich damit auch im Einklang mit den Forderungen der UNO-Kinderrechtskonvention

vom 20. November 1989/26. März 1997 (KRK). Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist bei

allen Massnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder

privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder

Gesetzgebungsorganen getroffen werden, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt,

der vorrangig zu berücksichtigen ist. Dass in Kulturkreisen, in denen die

Betreuung und Erziehung von Kindern nicht in der Kleinfamilie, sondern im

Sippen- oder im Rahmen eines Verwandtenverbunds erfolgt, die Abwägung mit Bezug

auf das Kindeswohl auch die Bindung der Kinder zu Drittpersonen umfasst, ist

eine Berücksichtigung des Kindeswohls in anderen kulturellen Rahmenbedingungen.

Insofern ist die Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Streitig kann einzig

sein, ob bei verwitweten Elternteilen der sich um den Nachzug bemühende

Elternteil sich auch allfällige vorrangige familiäre Beziehungen seiner Kinder

zu Drittpersonen entgegenhalten lassen muss oder ob ihm das Gesetz einen unter

diesen Umständen bedingungslosen Anspruch auf Vereinigung der (Rest-) Familie

einräumt, analog zur Rechtsprechung zum gemeinsamen Nachzugsbegehren zusammen lebender

Elternpaare (BGE 126 II 329 E. 3b). Diese Frage ist umstritten, indessen hier

nicht von Bedeutung, da bei beiden Söhnen deren Mütter nicht verstorben oder

dauernd abwesend sind und sich damit eine Prüfung der Vorrangigkeit familiärer

Bindungen nicht verbietet.

4.3

Der

Beschwerdeführer hat seine Söhne verlassen, als diese elf beziehungsweise acht

Jahre alt waren. Bis zum Gesuch um Nachzug sind annähernd sieben Jahre

vergangen. Der Beschwerdeführer will die Söhne in dieser Zeit jedes Jahr

während mehrerer Wochen besucht und unter dem Jahr mit ihnen derart den

Austausch gepflegt haben, dass ein engerer Kontakt als zu anderen

Betreuungspersonen entstanden sei. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung

wäre diese Schilderung allerdings nur glaubhaft, wenn die Söhne in ihrer Heimat

während all dieser Jahre faktisch ohne jegliche menschliche Betreuung hätten auskommen

müssen, was der Beschwerdeführer selbst nicht behauptet. Vielmehr hatten die

Söhne ein Betreuungsumfeld während vieler für ihre Erziehung wichtiger Jahre,

sei es durch einen Familienverbund, sei es teilweise durch ihre Mütter – wobei

keine Rolle spielt, ob letztere innerhalb oder getrennt vom Familienverbund

anwesend waren. Selbst wenn nach den Schilderungen in der Beschwerde zeitweise

und vor allem in den letzten Jahren provisorische Betreuungslösungen bei

Schwestern beziehungsweise Onkeln hatten gewählt werden müssen, vermag dies der

Einschätzung, die der Regierungsrat vorgenommen hat, keinen Abbruch zu tun: Für

den älteren Sohn spielen die Betreuungsverhältnisse nach seiner Volljährigkeit

ohnehin keine Rolle und für den jüngeren Sohn bildet auch eine vorübergehend

weniger intensive Betreuung durch Verwandte und die gelegentliche Anwesenheit

seiner Mutter eine stärkere Beziehung als die zu seinem seit Jahren im Ausland

abwesenden Vater. Inwieweit den Grosseltern eine behördlich zugesicherte

Obhuts- oder Sorgerolle zukam, ist dabei nicht von Bedeutung. Nicht zu hören

ist der Einwand, der Beschwerdeführer habe seine Kinder nicht freiwillig

verlassen. Dass er seiner Ehefrau ins

Ausland folgte und dafür seine Kinder verliess,

beruhte auf seiner Wahl und nicht auf einer Verpflichtung von behördlicher

Seite.

Der Regierungsrat hat das

Nachzugsbegehren aufgrund der fehlenden vorrangigen Beziehung der Kinder zum

Beschwerdeführer abgewiesen. Aus welchen Gründen dieser für sein Gesuch derart

lange zugewartet hat, ist dabei von untergeordneter Bedeutung. Er behauptet,

sich in einem Rechtsirrtum befunden zu haben, indem er geglaubt haben will, zum

Nachzug erst im Zeitpunkt der Niederlassungsbewilligung berechtigt zu sein. Ob

damit eine Vertuschung einer verspäteten und damit rechtsmissbräuchlichen

Anrufung der Familiennachzugsmöglichkeit beabsichtigt ist, ist nicht von

Bedeutung. Die Vorinstanz durfte im Sinne der Rechtsprechung davon ausgehen,

dass der Beschwerdeführer seine Kinder freiwillig verlassen hatte, dass zu

ihnen keine vorrangige familiäre Beziehung bestand und dass keine anders

geartete Notwendigkeit für den Nachzug der Söhne aus ihrer gewohnten in eine

völlig fremde Umgebung gegeben war. Damit erweist sich der Entscheid des Regierungsrats

sowohl gemessen an Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch an Art. 8 EMRK als rechtmässig.

Auch ein rechtzeitig gestelltes Gesuch vermöchte daran nichts zu ändern. Eine

weiter gehende Überprüfung hat das Gericht nicht vorzunehmen, sondern muss sich

auf die Feststellung der Rechtsfolge beschränken, dass die Beschwerde abzuweisen

ist.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung

mit § 70 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an:…