VB.2004.00227

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00227

23. März 2005Deutsch32 min

(URT.2005.8542)

Der Handelsregisterführer darf eine Eintragung unter anderem nur dann verweigern, wenn zwingendes materielles Recht offensichtlich und unzweideutig verletzt ist. Die (deklarative) Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft, deren Überschuldung durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, lässt sich nicht als offenkundig gesetzeswidrig (vgl. Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR) bezeichnen. Die Eintragung darf daher nicht verweigert werden (E. 6).

Sachverhalt

Die Aktiengesellschaft D mit Sitz in X sah

sich genötigt, im Wesentlichen nur mehr ihre Liegenschaft L zu behalten; am 24. November

2003 erteilte eine ausserordentliche Generalversammlung (GV) dem Verkauf des

Kerngeschäfts per Ende Monat die unentbehrliche Zustimmung, firmierte die

Gesellschaft um in "A AG" und beschloss daneben insbesondere auch,

das Aktienkapital von Fr. 60'510'960.- um Fr. 52'947'090.- auf Fr. 7'563'870.-

herabzusetzen, indem der Nennwert der Aktien von Fr. 40.- auf Fr. 5.-

vermindert werde.

Ein Revisionsbericht vom selben Tag

stützte sich auf Bilanzen zu Fortführungswerten: einerseits eine solche per

Ende September 2003, die bei einem Bilanzverlust von Fr. 58,358 Mio. noch

keine Überschuldung zeigt; anderseits zwei Pro-forma-Bilanzen "per

30.11.2003 … [n]ach Verkauf Kerngeschäft … (Schätzung) vor

Kapitalherabsetzung" bzw. "nach Kapitalherabsetzung", die bei

einer Überschuldung von je Fr. 7,800 Mio. einen Bilanzverlust von vorher Fr. 73,567

Mio. und nachher Fr. 20,620 Mio. ausweisen (alles ausgedrückt in reinen

Tausendern von Schweizer Franken = TCHF). Dieser Bericht stellte fest,

"dass eine auf Verlusten beruhende Unterbilanz vorliegt. Mit … Verkauf des

Kerngeschäftes und der heutigen Rangrücktrittserklärung der Hauptgläubigerbanken

über TCHF 11,700 ist … die A AG wirtschaftlich nicht mehr überschuldet und

erfüllt die Voraussetzungen für ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im

Sinne der Erfordernisse des Art. 725 Abs. 2 OR [Obligationenrecht, SR

220]. Somit sind … die nicht mit einem Rangrücktritt belasteten Forderungen der

Gläubiger auch nach durchgeführter Herabsetzung voll gedeckt".

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2003

lehnte das Zürcher Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung ab

(Dispositiv-Ziffer 1), unter Kostenpflicht (Dispositiv-Ziffer 2); es

nannte als Rechtsmittel eine innert 14 Tagen zu erhebende Beschwerde bei der

kantonalen Direktion der Justiz und des Innern. Die Begründung zum Materiellen

lautet zusammengefasst: Erstens genüge eine Pro-forma-Bilanz nicht als Basis

des Revisionsberichts; zweitens sei das Kapitalherabsetzungsverfahren bei

Überschuldung unstatthaft. Der Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A AG am

22. jenes Monats ausgehändigt.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 23. Dezember 2003

liess die A AG bei der Direktion der Justiz und des Innern darum ersuchen, die

Rechtsmittelfrist einmalig bis 15. Januar 2004 zu erstrecken oder sonst

mit prozessleitender Verfügung festzustellen, dass Art. 22a lit. c

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren

(VwVG, SR 172.021) – gemäss dieser Vorschrift stehen gesetzliche oder

behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 18. Dezember bis

zum 1. Januar still – zumindest analog auf die laufende Frist Anwendung

finde. Nachdem die kantonale Verwaltung ab 22. Dezember 2003 bis 4. Januar

2004.

geschlossen hatte, verlängerte die Direktion die Frist am 5. Januar

2004.

sowohl telefonisch als auch brieflich bis zum 15. nämlichen Monats.

Die A AG liess am 15. Januar 2004

rekurrieren sowie anbegehren, das Handelsregisteramt unter Entschädigungsfolge

zu dessen Lasten und in Aufhebung der Verfügung vom 19. Dezember 2003

anzuweisen, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung einzutragen,

allenfalls verknüpft mit der Auflage, "dass … eine Erläuterung zum …

Revisionsbericht durch die Revisionsstelle nachgereicht wird, in dem die

beanstandeten nicht explizit genannten Zahlen bezüglich der Bilanz per 30. September

2003.

ausdrücklich berechnet werden".

Mit Verfügung vom 31. März 2004 wies

die Direktion das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I), unter Kostenfolge

zu Lasten der A AG (Dispositiv-Ziffer II) und ohne eine Parteientschädigung

zuzusprechen (Dispositiv-Ziffer III). Sie erwog kurz gesagt, die A AG

habe auf die gewährte Erstreckung der Frist vertrauen können bzw. es habe diese

wiederherzustellen gegolten; "[n]ur weil sich der Revisionsbericht

vorliegend neben der Bilanz per 30. September 2003 auf zwei Pro Forma Bilanzen

stützte, hätte das Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung

wohl noch nicht verweigern dürfen", doch das immerhin aus dem Grund sogar

tun müssen, dass die Forderungen der Gläubiger dann nicht voll gedeckt wären.

Der am 13. April 2004 versandte Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A

AG am übernächsten Tag zugestellt.

III.

Am Montag, 17. Mai 2004 liess die A

AG mit Beschwerde und dem Antrag an das Verwaltungsgericht gelangen, es seien

die Verfügung vom 31. März 2004 aufzuheben sowie das Handelsregisteramt

anzuhalten, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung

einzutragen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Direktion der Justiz und

des Innern. Die Direktion schloss mit Vernehmlassung vom 26./28. Mai 2004

auf Abweisung des Rechtsmittels; dasselbe – vermehrt um das Ansinnen einer

Entschädigungsfolge zu Lasten der A AG – tat das Handelsregisteramt in der Beschwerdeantwort

vom 22./23. Juni 2004.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Dem Rechtsmittel eignet kein Streitwert,

auch wenn dahinter erkleckliche finanzielle Interessen stecken, welche die

Beschwerdeführerin mit jährlich rund Fr. 185'000.- als Steuereinsparung

bei Kapitalherabsetzung beziffert. Es ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

und mangels Sondermaterien nach Abs. 2 lit. a oder b dieser

Bestimmung vorab in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.

Das Rechtsmittel gilt es an die Hand zu

nehmen, da die Eintretensvoraussetzungen ohne weiteres als erfüllt erscheinen

(vgl. VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00350 [= ZR 100/2001 Nr. 41], und

23.

Januar 2002, VB.2001.00376 [= Jahrbuch des Handelsregisters 2002, S. 191 ff.],

je E. 1, beides unter www.vgrzh.ch).

3.

Der Antrag der Beschwerde ist so zu

verstehen, dass auch am bei der Vorinstanz gestellten festgehalten, also immer

noch die – gänzliche – Kassation der beschwerdegegnerischen Verfügung vom 19. Dezember

2003.

verlangt werde (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= ZR 103/2004 Nr. 43

= Jahrbuch des Handelsregisters – vermutlich 2003 –, Bern 2005, S. 149 ff.],

E. 1b Abs. 1 am Ende, mit Belegstellen, www.vgrzh.ch). Die dortige Kostenfolge

lässt sich indes nicht ändern; denn die Gebührenerhebung durch das

Handelsregisteramt bleibt unabhängig davon, ob es einem Eintragsbegehren

stattgebe (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= Jahrbuch des

Handelsregisters – 2003? –, S. 149 ff.], E. 4 Abs. 3, mit

Hinweisen, www.vgrzh.ch). Insofern gilt es das Rechtsmittel vorweg abzuweisen.

4.

Es mag sich – zwar offenbar nicht für die

vor Verwaltungsgericht Beteiligten – die Frage stellen, ob die Beschwerde im

Ergebnis auch bei den übrigen Punkten sogleich scheitern müsste, wenn die

Vorinstanz auf das ihr unterbreitete Rechtsmittel Versäumens der Frist oder

deren mangelnder Erstreck- bzw. Wiederherstellbarkeit halber eigentlich nicht

hätte eintreten sollen. Das dürfte gegebenenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen

sein als Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2

lit. d VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50

N. 100+105).

4.1

Die laut Art. 3 Abs. 4 der

Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (HRegV, SR 221.411) ab

Zustellung der beschwerdegegnerischen Verfügung laufende Rechtsmittelfrist

endete am 5. Januar 2004. Denn die Regeln von Art. 20-24 VwVG zu den

Fristen, insbesondere zu deren Stillstand, gelten nach Art. 1 VwVG nicht

für das Verfahren vor kantonalen Behörden; und das anwendbare

Verwaltungsrechtspflegegesetz kennt Gerichtsferien nur im Verfahren vor

Verwaltungsgericht (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des

Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 13).

§ 12 VRG erlaubt, durch ein Gesetz

im formellen Sinn vorgeschriebene Fristen – anders als auf Verordnung beruhende

oder behördliche – lediglich in hier nicht interessierenden Fällen zu erstrecken

(Abs. 1; Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 4+8); alsdann kommt bloss

Wiederherstellung wegen Säumnis in Betracht (Abs. 2). Der

Beschwerdegegner und vor allem der angefochtene Entscheid hielten wider die

Beschwerdeführerin dafür, die Frist von Art. 3 Abs. 4 HRegV habe sich

als gesetzliche nicht verlängern lassen, weil die Ausnahme für Verordnungen nur

bei solchen kantonalen Rechts gelte; und erneut im Unterschied zur

Beschwerdeführerin fand der Beschwerdegegner eventualiter, nicht die

Vorinstanz, sondern er wäre für die Fristerstreckung zuständig gewesen.

Die Beschwerdeführerin meinte als

Letztes, wenn man die Frist in Art. 3 Abs. 4 HRegV als bei direkter

oder analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VwVG unerstreckbare

gesetzliche ansehe, müsse auch Art. 22a VwVG über deren Stillstand direkt

oder analog gelten.

4.2

Die aufgezeigten Probleme mögen hier dahinstehen.

Denn zu Recht neigt der Beschwerdegegner der Auffassung zu bzw. betont der

angefochtene Entscheid, die Beschwerdeführerin sei jedenfalls im Vertrauen auf

die ihr – schon vor Ablauf der Frist mündlich – gewährte Erstreckung derselben

zu schützen gewesen; das gilt gerade auch angesichts dieser weiter einer Lösung

harrenden Probleme. Namentlich deshalb liesse sich bei einer entgegen § 12

Abs. 1 VRG verlängerten gesetzlichen Frist nicht von der Verletzung einer

wesentlichen Verfahrensvorschrift sprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 101).

Ginge man aber von einer an sich nur durch den Beschwerdegegner erstreckbaren

behördlichen Frist aus (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 11), könnte das

der Beschwerdeführerin aus den gleichen Gründen ebenso wenig schaden.

5.

5.1

Der Beschwerdegegner beharrt in der Sache zunächst

wider den angefochtenen Entscheid darauf, laut konstanter Praxis sowie in

Übereinstimmung mit der einschlägigen Literatur gehöre zum – für den Beschluss

der GV bedingten – besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2

OR eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung, und der Handelsregisterführer

müsse prüfen, ob eine rechtskonforme (ergänzt: "d.h. ordnungsgemässe")

Bilanz vorliege (mit Verweis auf: Die Praxis des Eidg. Amts für das

Handelsregister, REPRAX 2/2002, S. 46 ff., 52; Schweizerische Kammer

der Wirtschaftsprüfer, Steuer- und Treuhandexperten [Hrsg.], Schweizer Handbuch

der Wirtschaftsprüfung 1998, Zürich [HWP], Bd. 4 [HWP 4], S. 72-79). Die

Verfügung vom 19. Dezember 2003 sei deshalb schon "aus diesem Grund

zu schützen, da es in casu an rechtskonformen Belegen fehlt (Pro forma Bilanz

statt ordnungsgemässe Bilanz nach Kapitalherabsetzung). … Sollten an unserer

Rechtsauffassung Zweifel bestehen, so wäre ein Amtsbericht beim Eidgenössischen

Amt für das Handelsregister einzuholen".

Noch ehedem hat die Beschwerdeführerin

vorgetragen, "[f]alls das Verwaltungsgericht trotz Dispositionsmaxime auf diese

nun unstrittige Frage zurückkommen möchte", verweise sie insofern auf

die Begründung der angefochtenen Verfügung sowie ihre Vorbringen und den

Eventualantrag bei der Vorinstanz; obendrein mache sie darauf aufmerksam,

"das die Argumentation des Handelsregisteramts zu der Frage der Bilanz

einen Widerspruch zur Frage der Gläubigerdeckung aufwirft: Soll nämlich

allein die 'Bilanz per 30.09.2003' massgeblich sein, besteht gar keine

Überschuldung".

Die Beschwerdeführerin dürfte die

Dispositionsmaxime, welche namentlich den Streitgegenstand beschlägt – hier:

Eintragung der Kapitalherabsetzung –, auf die Begründung der Problemlösung

ausdehnen wollen; dergestalt gerät sie in die Quere mit dem durch § 7 Abs. 4

Satz 2 VRG festgeschriebenen Prinzip, wonach auch das Verwaltungsgericht

Recht von Amts wegen anwenden muss oder zumindest kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 79 ff., Vorbem. zu §§ 19-28 N. 66). Wie sie zudem

übersieht, hat der angefochtene Entscheid am Ende die Bilanzfrage offen

gelassen. Letztere erheischt aber jedenfalls dann eine Antwort, wenn man

vorliegend die Gläubigerdeckung abweichend von Beschwerdegegner sowie

Vorinstanz bejahen sollte. Mit Fug dreht sich übrigens die Kontroverse nicht um

mehr als diese beiden Punkte. Einerseits schliesslich wirkt die Berufung der Beschwerdeführerin

auf die laut Bilanz per 30. September 2003 volle Gläubigerdeckung rabulistisch;

denn es kommt insofern auf den Termin der Kapitalherabsetzung an, und selbst

die Beschwerdeführerin behauptet keine auch noch im Moment unmittelbar vor

Verkauf ihres Kerngeschäfts fehlende Überschuldung. Anderseits braucht es wegen

der bekannten Haltung des Eidgenössischen Handelsregisteramts nicht dessen

durch den Beschwerdegegner angeregten Bericht, der die Kammer ohnehin nicht

bände.

5.2

Art. 732 OR erlaubt der GV nur dann den

Beschluss, das Aktienkapital – durch entsprechende Statutenänderung –

herabzusetzen (Abs. 1), wenn ein besonderer Revisionsbericht feststellt,

dass für die Forderungen der Gläubiger trotzdem volle Deckung bestehe (Abs. 2

Satz 1); "[i]m Beschluss ist das Ergebnis des Revisionsberichtes

festzustellen …" (Abs. 3).

Bei der Kapitalherabsetzung gilt es zu

unterscheiden zwischen der "konstitutiven" (auch:

"materiellen", "substantiellen" oder

"effektiven") zwecks Freigabe von Mitteln und der

– so vorliegend – "deklarativen" (ebenso: "nominellen"),

welche laut Art. 735 OR eine durch Verluste entstandene Unterbilanz in

einem diese nicht übersteigenden Betrag beseitigen soll (HWP 4, S. 59; Manfred

Küng, Basler Kommentar, 2002, Vor Art. 732-735 OR N. 8; Peter Böckli,

Schweizer Aktienrecht, 3. A., Zürich etc. 2004, S. 252). Im zweiten

Fall entbindet die genannte Bestimmung davon, was Art. 733 f. OR für

den ersten verlangen, nämlich Schuldenruf sowie Befriedigung bzw.

Sicherstellung der eine solche fordernden Gläubiger.

Allerdings findet die Beschwerdeführerin,

bei der deklarativen Kapitalherabsetzung lasse sich auf einen Revisionsbericht

überhaupt oder doch auf dessen Feststellung bezüglich Forderungsdeckung

verzichten. Soweit ersichtlich stützen weder Literatur noch Judikatur den

radikalen der beiden Vorschläge; der zurückhaltende aber spielt erst beim

später zu behandelnden Thema der Deckung eine Rolle. Jedenfalls hat BGE 76

I 162 die angebliche Entbehrlichkeit des Revisionsberichts im Zusammenhang mit Art. 735

OR verworfen. Das dort Gesagte gilt auch nach der "Aktienrechtsreform

1991": Der Bericht "muss sich … darüber aussprechen, ob tatsächlich

eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurückzuführen ist und

ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grösser ist als die Unterbilanz …

Die Prüfung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darüber stellt …

gerade die Voraussetzung dafür dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren

… überhaupt zulässig ist" (E. 3 S. 166; bestätigt in BGE 121

III 420 E. 3b S. 426). Und für eine solche Prüfung wiederum bedarf es

einer Bilanz.

5.3

Der Beschwerdegegner kann sich dafür, eine Bilanz

vor und nach Kapitalherabsetzung verlangen zu dürfen, soweit ersichtlich nicht

auf mehr Belegstellen stützen, als er nennt (vgl. immerhin noch Jules Koch,

Handelsregisterliche Eintragungen, Zürich 1996, S. 135 unten; bereits das

Zitat der erstinstanzlichen Verfügung [Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und

Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Zürich 1996, S. 276] mutet

insofern nicht eindeutig an). Angeblich konstante Handelsregister-Praxis

wiederum hilft nichts, wenn sie nicht wirklich übereinstimmt mit einschlägiger

Literatur oder wenn Letztere nicht überzeugt. In HWP 4 heisst es aber ohnehin

bloss, der Revisionsbericht sollte unter anderem als Beilage eine Bilanz

vor und nach Kapitalherabsetzung enthalten (S. 72 f.); zudem erhellt

dort aus dem Weiteren (S. 74 f., 78 f.), dass die Bilanz von einem

– verflossenen – Stichtag gemeint sei, wobei die Fassung nach

Kapitalherabsetzung lediglich dieselbe bzw. deren Art abbildet, wie es hier die

Bilanz per 30. November 2003 tut.

Im Fall der Beschwerdeführerin verhält es

sich denkbar einfach: Mit der Kapitalherabsetzung von rund Fr. 53 Mio.

schwindet der Bilanzverlust um genauso viel; sonst ändert sich an der Bilanz

gar nichts. Gleich stünde es mit der Bilanz per Ende September 2003. Von dieser

lag dem Revisionsbericht zwar keine Fassung nach Kapitalherabsetzung bei.

Wieder wäre jedoch alles beim Alten geblieben, ausser dass sich parallel zur

Verminderung des Kapitals auch der Bilanzverlust um rund Fr. 53 Mio. auf

TCHF 5'411 verringert hätte. Sollte die frühere Bilanz an sich ausreichen und

man prinzipiell sogar eine solche vor wie nach Kapitalherabsetzung für nötig erachten,

erschiene Letzteres hier angesichts der aktuelleren Doppelbilanz per 30. November

2003.

mit der Beschwerdeführerin und wider den Beschwerdegegner als

verzichtbarer Formalismus. Denn es ist unerfindlich, welches durch Bilanzen zu

befriedigende Informationsbedürfnis sich nicht wenigstens mit leichten sowie

zumutbaren Ergänzungsberechnungen stillen lasse oder warum der Revisionsbericht

nicht auch im Licht der Bilanz per 30. September 2003 genüge.

Übrigens könnte einen dünken, der

Beschwerdegegner fordere eine Bilanz im Rechtssinn auf einen künftigen Stichtag

hin, nämlich einen solchen nach Kapitalherabsetzung. Die Beschwerdeführerin

erwidert zutreffend, eine eigentliche Bilanz – als Bestandteil der Jahresrechnung

gemäss Art. 662 Abs. 2 OR – beziehe sich nur auf Vergangenes (HWP 1, S. 50;

Markus Neuhaus/Peter Ilg, Basler Kommentar, 2002, Art. 662 OR N. 6b;

Böckli, S. 708).

5.4

Wo sich die Literatur überhaupt näher zum

Erfordernis einer Bilanz oder eines Zwischenabschlusses als Basis für den

Revisionsbericht äussert, stellt sie nur fest, diese Grundlagen müssten

möglichst aktuell und dürften nicht älter als sechs Monate sein (Peter Forstmoser/Arthur

Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 813 in

Verbindung mit S. 789; HWP 4, S. 67 f.; Karl Rebsamen, Das

Handelsregister, 2. A., Zürich 1999, Rz. 585; Dieter Dubs in: Jolanta

Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen

Obligationenrecht, Zürich 2002, Art. 735 N. 5 in Verbindung mit Art. 732

N. 12; Küng, Art. 732 N. 6; Böckli, S. 275 in Verbindung

mit S. 261; vgl. ferner Koch, S. 128). Das trifft hier für die

Bilanz per Ende September 2003 zu.

Nun erheischt die Zielsetzung der Revision –

nämlich der Nachweis, die Forderungen der Gläubiger seien auch nach der Kapitalherabsetzung

gedeckt –, Bestand und Wert der vorhandenen Aktiven und Verbindlichkeiten

eigentlich vorausschauend auf den Zeitpunkt der vollzogenen Kapitalherabsetzung

zu ermitteln. Wenn sich etwa für den speziellen Zweck von den Büchern

abweichende Bewertungen aufdrängen, bedarf es einer korrigierten Bilanz (eines

Status). Ausschliesslich rückblickende Betrachtung würde nicht taugen. Nicht

zuletzt obliegt dem Prüfer abzuwägen, ob sich die im Status dargestellten

Vermögensverhältnisse bis nach erfolgter Kapitalherabsetzung nicht derart

änderten, dass dies zu einer Gefährdung der Gläubigerforderungen führe (zum

Ganzen Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 788 f.; HWP 4, S. 67 f.;

Küng, Art. 732 N. 6 f., und Böckli, S. 261-264, je auch zum

folgenden Absatz).

Falls die Untersuchungen nicht unmittelbar

vor der beschliessenden GV und auf Grund einer aktuellen Bilanz erfolgten,

sollte die Revisionsstelle bestätigen, dass in der Zwischenzeit keine

wesentlichen Änderungen eingetreten sind, welche die volle Deckung der Forderungen

Dritter fraglich scheinen lassen könnten; eine solche Bestätigung wird impliziert,

wenn der Bericht des Revisors auf die GV oder einen unmittelbar davor liegenden

Zeitpunkt hin datiert ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 790; Rebsamen,

Rz. 585).

5.5

Die Bilanzen per Ende November 2003 und der

Revisionsbericht vom 24. jenes Monats erfüllten hier offenkundig den soeben

erläuterten Zweck, die Lücke zur Bilanz per 30. September 2003 zu

schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen

Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen.

Dass sie sich "Pro-forma" nannten sowie auf Schätzung beruhten, ist

nicht zu bemängeln, im Gegenteil: Indem sie sich auf einen zukünftigen

Zeitpunkt bezogen, liessen sie sich nicht als eigentliche Bilanzen ausgeben und

bedingten Schätzungen.

Ein anderes Vorgehen erschien jedenfalls

hier als untunlich. Wegen der sich immer dramatischer zuspitzenden, Eile

gebietenden Finanzsituation – der Bilanzverlust war schon von Januar bis

September 2003 um weitere über Fr. 6 Mio. gewachsen und die Beschwerdeführerin

schwebte nach diesen neun Monaten nur mehr TCHF 7'409 oberhalb der Überschuldungsgrenze

– war die beabsichtigte Kapitalherabsetzung mit dem ja noch zu genehmigenden

unvermeidlichen, ebenfalls verluststeigernden Verkauf des Kerngeschäfts per

Ende November 2003 untrennbar verquickt.

Entscheidend ist die Aussage des

Revisionsberichts: "Unsere Prüfung erfolgte nach den Grundsätzen des

schweizerischen Berufsstandes, wonach eine Prüfung so zu planen und

durchzuführen ist, dass wesentliche Fehler im Zusammenhang mit der Beurteilung

der Deckung der Forderungen der Gläubiger nach der Kapitalherabsetzung mit

angemessener Sicherheit erkannt werden. Wir haben die den Umständen entsprechenden

Prüfungshandlungen vorgenommen. Wir sind der Auffassung, dass unsere Prüfung

eine ausreichende Grundlage für unser Urteil bildet". Dabei muss auch die

bedeutende Tatsache hervorgehoben werden, dass die Rangrücktrittsforderungen

die Überschuldung um fast Fr. 3 Mio. überkompensierten.

5.6

Der Handelsregisterführer hat die ihm eingereichte

Bilanz, welche eine Unterbilanz ausweist, zu akzeptieren (Meisterhans, S. 275;

vgl. auch Küng, Art. 735 N. 3 f.; Böckli, S. 276). Und nach

allem Gesagten dreht es sich hier gerade nicht um folgenden, durch das Eidgenössische

Amt für das Handelsregister geschilderten Fall: "Stellt sich aufgrund

einer summarischen Prüfung der Bilanz heraus, dass der Revisionsbericht

offensichtlich unrichtig ist, so ist der Handelsregisterführer im öffentlichen

Interesse des Gläubigerschutzes verpflichtet, die Eintragung der

Kapitalherabsetzung zu verweigern" (REPRAX 2/2002, S. 52). Dem kann

sich im Grunde genommen selbst der Beschwerdegegner nicht verschliessen. Mithin

scheitert die Beschwerde jedenfalls nicht an der Bilanzfrage.

6.

Zu erörtern bleibt das zweite

Hauptproblem, ob Überschuldung eine Kapitalherabsetzung verbiete, selbst wenn

jene durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich

neutralisiert wird, bzw. ob sich alsdann – wie hier geschehen und zuletzt vor

Verwaltungsgericht gerügt – die Eintragung mangels Gesetzesentsprechung

gestützt auf Art. 940 OR verweigern lasse. Was im Sinn von Art. 732 Abs. 2

Satz 1 OR als volle Deckung der Gläubigerforderungen gelte, stellt mit Fug

unstrittig eine materielle Frage dar, wo die Kognition der

Handelsregisterbehörden beschränkt ist.

6.1

Nach (kontroverser) bundesgerichtlicher Praxis darf

der Registerführer eine Anmeldung zur Eintragung nur dann wegen inhaltlichen

Verstosses gegen das Gesetz ablehnen, wenn drei Voraussetzungen kumulativ

erfüllt sind (Böckli, S. 125 f., mit Hinweisen auch zum Stand der

Diskussion): (1) Es geht um eindeutig zwingendes Recht. (2) Dieses erscheint

als offensichtlich und unzweideutig verletzt; die Eintragung lässt sich also

nicht verweigern, wenn sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung

beruht, deren Beurteilung den (Zivil-)Gerichten anheim gestellt bleiben muss. In

Zweifelsfällen muss daher eingetragen werden. (3) Die fragliche Vorschrift

dient der Wahrung öffentlicher Interessen oder solcher von Dritten, nicht bloss

von direkt Beteiligten.

6.1.1

Füglich zweifelt hier niemand am

zwingenden Charakter der Bestimmung, die Forderungen der Gläubiger müssten

trotz Kapitalherabsetzung volle Deckung aufweisen (Meisterhans, S. 273 f.+276).

Beschwerdegegner und Vorinstanz erachten

sodann die dritte Bedingung für gegeben, weil Art. 732 Abs. 2 Satz 1

OR den Gläubigerschutz bezwecke (so zum Letzteren in der Tat

Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 793 f.; Küng, Vor Art. 732-735 N. 2;

Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. A.,

Bern 2004, S. 380). Insofern fragt sich immerhin, ob gemäss dem

bundesgerichtlichen Kriterium Gläubiger entweder als Dritte oder aber direkt

Beteiligte bzw. einzig privat Interessierte gelten müssen (von "intérêts

privés" spricht etwa BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b).

Die Antwort, welche hier – wie sich alsbald herausstellt – eigentlich

ausbleiben kann, dürfte im das Erfüllen der Voraussetzung bejahenden Sinn

lauten: Einerseits dient insbesondere Art. 725 Abs. 2 OR, von dem

hinten wieder zu reden ist, als eine der weiteren Bestimmungen zum Schutz der

Gläubiger ebenso jenem von Allgemeinheit sowie künftig Kreditierenden

(Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Art. 725 OR N. 4 f., mit

Hinweisen); anderseits finden erst noch zu erwerbende Forderungen gerade auch

im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung Erwähnung (BGE 102 Ib 21 E. 2;

siehe ferner die Gleichung Drittinteressen = Gläubigerschutz bei

Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 278, und Brigitte Tanner, Zürcher Kommentar,

2003, Art. 706b OR N. 77).

Nicht von ungefähr beschlägt die

Kontroverse der Beteiligten nur die zweite Voraussetzung. Dabei lässt sich die

Wendung von der "denkbaren Gesetzesauslegung" kaum wörtlich nehmen.

Denkbar scheint ja fast auch schon das Undenkbare bzw. so mancherlei, dass

allein die Äusserung einer Auffassung in der Literatur nicht reichen kann

(Manfred Küng, Berner Kommentar, 2001, Art. 940 OR N. 38 ff.,

insbesondere 40+42 ff.+48 ff.; Böckli, S. 127, mit Hinweisen).

Umgekehrt und offenbar wider den Beschwerdegegner braucht es indes ebenso wenig

eine – anerkannte (so noch dazu freilich Küng, Art. 940 N. 42) –

Lehrmeinung, um Denkbarkeit zu bewirken. Vielmehr muss es doch auf eine gewisse

Überzeugungskraft der möglichen Interpretation ankommen. Gerade das bedarf in

doppelter Hinsicht der Ergänzung:

6.1.2

Erstens gilt die namentlich bei

Statutenprüfung greifende Kognitionsbeschränkung auch für die Beurteilung, ob

einzutragende GV-Beschlüsse als nichtig erscheinen (BGE 114 II 68 E. 2

S. 70 f.; kritisch Martin Eckert, Basler Kommentar, 2002, Art. 940

OR N. 26 f.). Für insbesondere nichtig erklärt Art. 706b Ziff. 3

OR unter anderem solche, welche die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen.

Hier kommen bei aller Unsicherheit des Anwendungsbereichs Art. 732 ff.

OR zumindest in Betracht (Tanner, Art. 706b N. 65-68; Böckli, S. 1975 f.).

Sollte es sich bei diesen Vorschriften effektiv um Kapitalschutznormen drehen,

bleibt es ohnehin beim Gesagten. – Zweitens wiederholt der letzte einschlägige

Fall in der amtlichen Sammlung des Bundesgerichts, welcher die Umwandlung einer

GmbH in eine AG betrifft, zwar zunächst die hergebrachte Kognitionsformel,

bezeichnet sich dann aber als insofern speziell: Wegen seiner Tragweite genüge

es nicht, dass ein grosser Teil der jüngeren Doktrin und Praxis eine derartige

Umwandlung als erlaubt ansehe; es könne nicht einem hypothetischen Dritten oder

einem Minderheitsgesellschafter überlassen bleiben, sich dagegen zu wehren;

deshalb müsse eine freie Überprüfung durch die Handelsregisterbehörden erfolgen

(BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b+c). Gerade dieses

Urteil zeitigte Diskussionen, Interpretationen und Spekulationen:

Immerhin erblickt Böckli offenbar kein

Problem (S. 125 ff.). Meier-Hayoz/Forstmoser sprechen bloss von einem

besonderen Fall (S. 145; ähnlich Andreas Dürr/Caroline Meyer in: Kren

Kostkiewicz et al., Art. 940 N. 9; Manfred Küng et al., Kommentar zur

Handelsregister-Verordnung, Zürich 2000, Art. 21 N. 11; Bernard

Kroug, Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister in Fragen betreffend

Umwandlungen und rechtsformüberschreitende Fusionen, REPRAX 1/1999, S. 41 ff.,

43). Forstmoser diagnostiziert unbestimmt weiter gehend, das Bundesgericht lehne

es zwar bislang konsequent ab, von seiner Kognitionsformel abzuweichen, scheine

in seiner Praxis indes neuerdings nur noch die Parole hochzuhalten, ohne auch

danach zu leben (Die Kognitionsbefugnis des Handelsregisterführers, REPRAX

2/1999, S. 1 ff., 10 f.; vgl. zudem Christian Champeaux, Bericht

über die Tätigkeit der Eidg. Fachkommission für das Handelsregister im Jahre

2003, REPRAX 4/2004, S. 45 ff., 57). Küng folgert im Zusammenhang mit

einem unpublizierten Bundesgerichtsentscheid von 1975 gar, wo auf Grund der

Interessenlage die Zivilgerichte kaum Gelegenheit zur Stellungnahme bekämen,

falle die an sich gültige Kognitionsschranke und sei der Handelsregisterführer

zur Eintragungsverweigerung in erhöhtem Masse berufen, weil sonst die Gefahr

bestehe, dass zwingendes Recht aufgehoben werde (Art. 940 N. 43+46 f.+51+53+55).

Es bleibt ein Desiderat, das

Bundesgericht möge für Klärung sorgen. Aus dessen obiter dictum bzw.

ergänzender Überlegung in einem unveröffentlichten älteren Urteil leitet allerdings

der am weitesten gehende Küng wohl zu viel her. Jedenfalls aber lässt sich hier

nicht sagen, mit einer Befassung der Zivilgerichte namentlich durch Gläubiger

sei kaum zu rechnen (gewesen) (vgl. etwa Rebsamen, Rz. 71 f.; Küng, Art. 929

N. 178-218; Eckert, Art. 940 N. 2-8; Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 148).

Ebenso wenig dreht es sich gegenwärtig um eine Sache mit BGE 125 III 18

vergleichbarer Bedeutung, welche im Sinn dieses Entscheids die

Kognitionsbeschränkung für die Handelsregisterbehörden aufheben könnte. Es ändert

sich somit nichts daran, dass die Eintragung nur verweigert werden darf, wenn

sich die strittige Kapitalherabsetzung als offensichtlich unstatthaft erweist.

6.2

Unter blosser Berufung auf BGE 76 I 162

betrachtet Küng die deklarative Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten AG

als unstatthaft (Art. 735 N. 2; ebenso Matthias Kuster in: Kren

Kostkiewicz et al., Art. 735 N. 2). Ihn zitierend, finden das Gleiche

Armand Rubli, "[d]a … die Forderungen der Gläubiger auch nach der

Herabsetzung weiterhin gedeckt sein müssen" (Sanierungsmassnahmen im

Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Zürich etc. 2002, S. 160, mit

zusätzlichen Hinweisen), und Böckli, der in diesem Fall namentlich die

Massnahmen nach Art. 725 OR für angebracht hält (S. 276 in Verbindung

mit S. 1662-1710).

Auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel stützen

sich auf BGE 76 I 162, wenn sie sagen, prinzipiell verbiete sich das

vereinfachte Verfahren bei einer überschuldeten Gesellschaft; "dann muss

nach OR 725 II der Richter benachrichtigt werden … Doktrin und Praxis lassen

jedoch aus Zweckmässigkeitsüberlegungen eine Ausnahme zu, «wenn die

Beibringung der für die Durchführung der Sanierung erforderlichen Mittel

bereits sichergestellt ist» [ebenso Wolfhart Bürgi, Zürcher Kommentar, 1969, Art. 735

OR N. 10 f., mit Hinweis unter anderem auf die

Benachrichtigungspflicht gemäss dem per Mitte 1992 aufgehobenen, aber

gleichzeitig in Abs. 2 Satz 2 eingeschränkt wieder auflebenden Abs. 3

von Art. 725 OR; Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches

Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 1 ff.,

276.

f.]. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn gleichzeitig mit der

Herabsetzung eine Erhöhung des Aktienkapitals erfolgt und sich Gläubiger bereit

erklären, für ihre Forderungen Aktien zu zeichnen und diese durch Verrechnung

ihrer Guthaben zu liberieren. Doch müssen zumindest nach erfolgter Sanierung

die Forderungen der verbliebenen Gläubiger gedeckt sein. Unrichtig ist

daher die in der Literatur vereinzelt anzutreffende Auffassung, es genüge, dass

durch das Verfahren die Stellung der Gläubiger nicht verschlechtert

werde" (S. 811).

Nach F. von Steiger, "a. Vorsteher

des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister", muss der

Revisionsbericht grundsätzlich vorbehaltlos feststellen, dass trotz

Herabsetzung des Kapitals die Forderungen der Gläubiger voll gedeckt seien;

"[i]mmerhin hat sich in der Praxis gezeigt, daß … diesem Postulat nicht

völlig entsprochen werden kann. Wie soll z. B. die Revisionsstelle

vorgehen bei einer nicht nur im Interesse der Aktionäre, sondern auch der

Gläubiger gelegenen Kapitalherabsetzung …, wenn schon vor der Herabsetzung des

Grundkapitals die Forderungen der Gläubiger nicht gedeckt sind, für sie durch

die Herabsetzung jedoch praktisch keine Verschlechterung, sondern eher eine

Verbesserung (weniger Steuern) zu erwarten ist. Die Registerbehörden haben

sich in solchen Fällen auch schon mit der Erklärung … begnügt, daß … in der

Lage der Gläubiger keine Verschlechterung eintritt, sie vielmehr in gleichem Maße

gedeckt sind wie vor der Herabsetzung [hier flicht eine Fussnote ein, die

neuere Handelsregisterpraxis vertrete diese freiheitliche Auffassung nicht

mehr, weil Letztere nicht im Einklang mit dem Gesetz und BGE 76 I 162

stehe]. Bedenken gegen diese Art des Vorgehens sind namentlich dann nicht vorhanden,

wenn die Gläubiger ihrerseits ausdrücklich zustimmen" (Das Recht der

Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. A., Zürich 1970, S. 306 f.;

ähnlich HWP 4, S. 72).

6.2.1

BGE 76 I 162 hat zum soeben

bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel richtig geschilderten Sonderfall ausgeführt,

es könne "keine Rede davon sein, dass … die Einholung des besonderen

Revisionsberichtes sich erübrige … Denn die Befreiung von der Pflicht, den Konkursrichter

anzurufen, ist … nur … gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft … auch tatsächlich

saniert wird … Der … Revisionsbericht wird sich daher … zwar nicht darüber auszusprechen

haben, ob nach gänzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die Gläubiger noch

gedeckt sind – denn das ist selbstverständlich bei einer überschuldeten Gesellschaft

nicht der Fall – sondern vielmehr darüber, ob die geplante Wiederauffüllung des

Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultats ausreiche, die A.-G. somit die

Voraussetzungen für ein betriebs- und lebensfähiges Unternehmen im Sinn der

Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfülle" (E. 3 S. 167 f.).

Dieses Urteil lässt sich zur Aussage

verdichten, die deklarative Kapitalherabsetzung dürfe – im weiteren

Aktionsrahmen, der sie umgebe – Art. 725 OR nicht verletzen und der Revisionsbericht

habe das zu bestätigen. Letzteres ist hier durchaus geschehen. Deshalb kann

offen bleiben, ob der Beschwerdeführerin darin beizutreten sei, der Revisionsbericht

müsse im Zusammenhang mit Art. 735 OR keine Feststellung bezüglich

Gläubigerdeckung treffen (oben 5.2 Abs. 3), wie es der vorliegende ja aber

ebenfalls tut.

Zudem muss nämlich laut Art. 725 Abs. 2

Satz 2 OR in der seit Mitte 1992 geltende Fassung der Verwaltungsrat den

Richter nur benachrichtigen, sofern die Aktiven – hier zu Fortführungswerten –

die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr decken (so schon, jedoch

ohne formulierte Ausnahme, der Inhalt des damals abgelösten Art. 725 Abs. 3

OR) und solche nicht nach Massgabe der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen

zurücktreten. Derartige Rangrücktritte bescheinigt der gegenwärtige

Revisionsbericht gleichfalls. Also widersprechen BGE 76 I 162 und Art. 725

OR vorliegend keiner Kapitalherabsetzung. Mit der Beschwerde lässt sich sagen,

die Lehre habe bislang das Problem verkannt, wie bei Anwendung von Art. 735

OR mit Rangrücktrittsforderungen umzugehen sei. Insofern erhebt sich

hinsichtlich Gläubigerdeckung bei der Kapitalherabsetzung heute (noch) dieselbe

Frage wie bei der Benachrichtigungspflicht vor der letzten Revision von Art. 725

OR.

6.2.2

Ob Rangrücktritte im Ausmass einer

Überschuldung von der Benachrichtigungspflicht entbänden, war bis zur das

bejahenden jüngsten Gesetzesänderung umstritten (vgl. OGr, 29. Januar

1991, ZR 89/1990 Nr. 94 E. XI.C S. 234, mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,

S. 672 f.; Jörg Witmer, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht,

Zürich 1999, S. 154-160, mit Zitaten; Wüstiner, Art. 725 N. 7;

Böckli, S. 1691). Immerhin hielt selbst das Bundesgericht zum früheren

Recht fest, "dass die Auslegung von Art. 725 Abs. 3 OR, welcher

die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht … vorsieht, bei Überschuldung … den

Richter zu benachrichtigen, in der jüngeren Lehre und [eigenen] Rechtsprechung

erheblich relativiert worden ist … Die Vorinstanz wird daher … zu prüfen haben,

ob bei allfälliger Überschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung

bestanden …, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung

des Richters abzusehen" (BGE 116 II 533 E. 5a S. 541;

kritisch dazu Eric Homburger, Zürcher Kommentar 1997, Art. 725 OR N. 1256 ff.).

Die Botschaft zur hier interessierenden

Revision des Aktienrechts sah die Rangrücktrittsklausel nicht vor. Sie enthielt

allerdings einen Hinweis auf die Möglichkeit, mittels Rangrücktritten die

Benachrichtigung des Richters abzuwenden, indem der Revisionsstelle ausdrücklich

die Pflicht zuerkannt wurde, "die Wirksamkeit von Sanierungsmassnahmen und

die Gültigkeit von Rangrücktrittserklärungen zu prüfen". Im Verlauf der nationalrätlichen

Beratung gelangte die Rangrücktrittsbestimmung auf Antrag der vorberatenden

Kommission ohne Erörterung in den Gesetzestext und blieb auch im Ständerat

undiskutiert. "Die Erwähnung 'en passant' im Text zur Botschaft lässt wohl

keinen anderen Schluss zu, als dass man ganz selbstverständlich von der

Legitimität der Vorkehr ausging" (zum Ganzen Witmer, S. 70 f.).

Aus all dem ergibt sich zunächst eines

unschwer: Hätten die Handelsregisterbehörden etwas mit dem damaligen Art. 725

Abs. 3 OR zu schaffen gehabt – was natürlich nicht zutrifft –, hätten sie

ihrer eingeschränkten Kognition wegen bei Rangrücktritten im Ausmass einer

Überschuldung jedenfalls nicht im Sinn eines Ganges zum Konkursgericht einschreiten

dürfen.

6.2.3

Zumal angesichts des aktuellen Art. 725

Abs. 2 OR kann deshalb nichts anderes gelten für Art. 732 Abs. 2

Satz 1 OR, welche Norm bezüglich Deckung von Forderungen der Gläubiger und

Schutzzweck mit dem aufgehobenen Art. 725 Abs. 3 OR inhaltlich übereinstimmt.

Dem widerstreitet keineswegs im Sinn

eines qualifizierten Schweigens, dass bei den Änderungen von 1992 zwar Art. 725

OR eine Rangrücktrittsklausel erhielt, nicht aber Art. 732 Abs. 2 Satz 1

OR, obwohl Art. 732-735 OR – wenngleich bloss im Begrifflichen – ebenfalls

revidiert wurden. So wie die Bestimmung obendrein ohne unbedingte Notwendigkeit

in Art. 725 Abs. 2 OR geriet, ergibt sich kein Schluss auf

Unbeachtlichkeit von Rangrücktritten im Zusammenhang mit der

Kapitalherabsetzung bei Überschuldung, sondern eher auf das Gegenteil. Zudem

hat ja bis heute nicht einmal die Lehre das Problem auch nur näher benannt.

Ebenso wenig ändert etwas, dass Bürgi Art. 735

OR als restriktiv auszulegende Ausnahmebestimmung bezeichnet (Art. 735 N. 9).

Was immer er damit meint, so hat auf alle Fälle das Argument ausgedient, solche

Vorschriften seien einschränkend zu interpretieren (Ulrich Häfelin/Georg

Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 228).

6.2.4

Es erübrigt sich somit, auf die

unterschiedlich überzeugenden Begründungselemente des Rechtsmittels für seinen

Standpunkt noch im Einzelnen einzugehen. Immerhin sei diesen ein Zweifaches

nachgeschickt:

Einerseits wirft die Beschwerde der

angefochtenen Verfügung vergeblich vor, durch mangelhafte Motivierung das

rechtliche Gehör verweigert zu haben. Es genügt nämlich, wenn die Erwägungen

wie hier verraten, gewisse Vorbringen für unzutreffend zu halten, und so

lauten, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Klarheit zu

verschaffen sowie in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen

vermögen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 f.). Will man

anderseits mit der Beschwerdeführerin auf den italienischen Text von Art. 732

Abs. 2 Satz 1 OR abstellen, wonach die Gesellschaftsschulden trotz

Kapitalherabsetzung voll gedeckt bleiben müssen, liesse sich daraus

nicht bloss folgern, bei Überschuldung mit dieselbe auffangenden

Rangrücktritten seien die so genannten subordinierten Forderungen weder vor der

Kapitalherabsetzung gedeckt noch blieben sie es hernach, weshalb sie von Anfang

an keinen Gegenstand des Revisionsberichts bildeten; ebenso gut könnte

geschlossen werden, alsdann verbiete sich gerade eine Kapitalherabsetzung.

Endlich darf auch dahin stehen, ob F. von

Steiger und die von ihm geschilderte Praxis nicht zu weit gegangen seien, wenn

sie im Ausmass der Überschuldung offenbar sogar auf Rangrücktritte verzichteten

(vgl. oben 6.2 Abs. 3).

7.

Zusammenfassend lässt sich somit nicht

sagen, die umstrittene Kapitalherabsetzung sei offensichtlich gesetzeswidrig.

Wohl bestehen gewisse Zweifel an deren Rechtmässigkeit; dies genügt zur

Verweigerung des Eintrags jedoch wie gesehen nicht. Insoweit erweist sich die

Beschwerde als begründet und ist sie folglich gutzuheissen.

8.

Da das teilweise Scheitern des

Rechtsmittels quantitativ vernachlässigt werden kann, wird der Beschwerdegegner

ausgangsgemäss sowohl für das vorinstanzliche als auch das verwaltungsgerichtliche

Verfahren vollumfänglich kostenpflichtig ([teilweise § 70 in Verbindung

mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28).

9.

Der unterliegende Beschwerdegegner ist

gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG für die gleichen zwei Verfahren

klarerweise zur Bezahlung einer angemessenen – das heisst: nicht vollen –

Parteientschädigung zu verpflichten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 24+36 ff.,

auch zum Folgenden). Hierbei lässt sich in zusätzlich minderndem Sinn

berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zum grössten

Teil bereits vor erster Instanz erarbeitet hat, wo es nach § 17 Abs. 1

VRG keine Entschädigung gibt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen: Es werden Dispositiv-Ziffer 1

in der Verfügung des Beschwerdegegners vom 19. Dezember 2003 und

Dispositiv

Dispositiv-Ziffern I sowie III in der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. März

2004 aufgehoben und der Beschwerdegegner angehalten, die am 24. November

2003 beschlossene Kapitalherabsetzung bei der Beschwerdeführerin in das

Handelsregister einzutragen; in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II der

vorinstanzlichen Verfügung werden die Verfahrenskosten von total Fr. 889.-

dem Beschwerdegegner auferlegt.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche

und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5. Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6. Mitteilung an …