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Entscheid

VB.2004.00236

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00236

13. Oktober 2004Deutsch28 min

(URT.2004.8204)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 21. Januar 2003 bewilligte die

Bausektion der Stadt Zürich dem Eigentümer C verschiedene Umbauten am Gebäude L-Strasse

02 auf dem Grundstück (neu) Kat.-Nr. 06 in Zürich. Dagegen verweigerte sie die

Bewilligung für Büronutzungen in den Vollgeschossen (Dispositivziffer III) und

hielt fest, dass für die Liegenschaft L-Strasse 02 ein Wohnflächenanteil von

100 % gelte, weil (gemäss Bausektionsbeschluss-Nr. 1256/89 vom

18. September 1989) der vorgeschriebene Wohnflächenanteil von 60 % für die

Liegenschaften Kat.-Nr. 05 (L-Strasse 01) und Kat.-Nr. 06 (L-Strasse

02) gesamthaft einzuhalten sei (Dispositivziffer II.2). Die Pläne seien

entsprechend abzuändern und bei beiden beteiligten Grundstücken im Grundbuch

ein Revers betreffend die Einhaltung der Wohnflächenanteile anzumerken (Dispositivziffern

II.1a und b sowie II.3).

Erwägungen

II.

Den hiergegen von C erhobenen Rekurs

hiess die Baurekurskommission I am 16. April 2004 im Sinne der Erwägungen

gut. Sie hob die vorgenannten Dispositivziffern betreffend die Verweigerung der

Büronutzung sowie die Sicherung eines Wohnflächenanteils von

100.

% auf und lud die Baubehörde zur Erteilung der Bewilligung der Büronutzung

ein, soweit auf dem Baugrundstück der Wohnflächenanteil von 60 % eingehalten

sei.

III.

Mit separaten Beschwerden vom 19. Mai

2004.

erhoben die Stadt Zürich und die

A-Stiftung Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, den

Rekursentscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und den

Beschluss der örtlichen Baubehörde wieder herzustellen.

Die Vorinstanz schloss am 18. Juni 2004

auf Abweisung der Beschwerden. C beantragte am 8. September 2004 die Abweisung

der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei, sowie Kostenauflage an die

Beschwerdeführerinnen und ihre Verpflichtung zu Parteientschädigungen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerden

betreffen denselben Rekursentscheid, weshalb sie zweckmässigerweise zu

vereinigen sind.

2.

Die umstrittene Belastung der

Liegenschaft L-Strasse 02 des privaten Beschwerdegegners mit einem Wohnanteil

von 100 % statt einem solchen von 60 %, wie ihn die Bau- und Zonenordnung der

Stadt Zürich von 1992/99 Teile I–VI (BZO) für die Kernzone Seefeld heute

vorschreibt, beruht auf folgender Vorgeschichte:

Mit Beschluss vom 22. Mai 1987 bewilligte

die damalige Bausektion II des Stadtrats Zürich der E AG unter anderem verschiedene

Umbauten der Villa L-Strasse 01 und verweigerte gleichzeitig eine

Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Wohnanteils von damals 66 %

(Beschluss-Nr. 539/87). In der Folge erhob die E AG gegen diesen Beschluss

vorsorglich Rekurs und reichte überdies ein geändertes Projekt ein, welches von

der Bausektion II am 2. Dezember 1988 bewilligt wurde (Beschluss-Nr. 1688/88).

Gleichzeitig verhandelte sie mit F als Eigentümerin der angrenzenden Liegenschaft

L-Strasse 02 über eine Kompensation des in der eigenen Liegenschaft fehlenden

Wohnanteils. Mit Vertrag vom 27. Mai 1988 mietete die E AG den grösseren Teil

der Nachbarliegenschaft L-Strasse 02. In dem auf zwölf Jahre fest

abgeschlossenen Mietvertrag wurde in Ziffer 13 festgehalten:

"Die Vermieterin hat Kenntnis davon, dass die

Mieterin die gemieteten Räume ganz oder teilweise zu Wohnzwecken verwenden

will, und dass die Wohnfläche der Liegenschaft Kat.-Nr. 06 (L-Strasse 02) als

Kompensation für eine Unterschreitung des gesetzlichen Wohnanteils auf der

angrenzenden Liegenschaft Kat.-Nr. 05 (L-Strasse 01) dienen soll.

Die Bewilligung der Wohnanteilsunterschreitung auf

Kat.-Nr. 05

(L-Strasse 01) durch die Bausektion II des Stadtrates Zürich wird voraussichtlich

von der Bedingung abhängig gemacht, dass auf Kat.-Nr. 06 (L-Strasse 02) die

Wohnfläche nicht mehr oder nur noch teilweise vermindert werden dürfte, und

dass auf Kat.-Nr. 06 eine entsprechende öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung (Revers) angemerkt werde. Die Vermieterin als

Eigentümerin der Liegenschaft Kat.-Nr. 06 verpflichtet sich, eine solche

Anmerkung zu dulden, auch wenn die Liegenschaft vollständig an den Wohnzweck

gebunden wird. Die Vermieterin verpflichtet sich, die Anmerkung beim Grundbuchamt

auf Kosten der Mieterin anzumelden.

Ist bei der Auflösung des Mietvertrages die Liegenschaft

Kat.-Nr. 06 (L-Strasse 02) noch mit einer öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung im Sinne von Ziff. 13 Abs. 2 des Vertrages belastet,

ist die Mieterin verpflichtet, die Voraussetzung für eine Löschung dieser öffentlich-rechtlichen

Beschränkung zu schaffen und der Bausektion II des Stadtrates Zürich ein

entsprechendes Löschungsgesuch zur Bewilligung einzureichen.

Sollte dies aus irgendwelchen Gründen nicht möglich sein,

verpflichtet sich die Mieterin, der Vermieterin eine Abfindungsentschädigung –

berechnet auf zwölf Jahre – für den Differenzbetrag zwischen dem bei

Vertragsende quartierüblichen Wohnraum- und Geschäftsraum-Miet­zins zu bezahlen.

Sollten sich die Parteien über die Höhe dieser Abfindungsentschädigung nicht

einigen können, wird ein von beiden Parteien anerkanntes Schiedsgericht

bestimmt."

Gestützt auf diesen Mietvertrag erwirkte

die E AG am 18. September 1989 die Bewilligung für die vollständige Büronutzung

ihrer Liegenschaft L-Strasse 01 (Beschluss-

Nr. 1256/89). Gleichzeitig wurde ihr Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung

für den Fortbestand des Konsulats des Staats X in der gemäss Bewilligung

vollständig zu Wohnzwecken zu nutzenden Liegenschaft L-Strasse 02 abgewiesen. Gemäss

Dispositiv

Dispositivziffer I.1 lit. a wurde die Baubewilligung unter der "Bedingung"

erteilt, dass vor Baubeginn folgende, in Dispositivziffer I.2 der Baubewilligung

festgehaltene Reverse im Grundbuch anzumerken seien und hierüber der Baupolizei

ein Zeugnis des Grundbuchamts einzureichen sei:

Für Kat.-Nr. 06

(L-Strasse 02):

"Der jeweilige Eigentümer von Kat.-Nr. 06, L-Strasse

02, darf in dieser Liegenschaft solange keine Büros einrichten, als die mit

Bausektionsbeschluss 1256/89 bewilligte Bürofläche in der Liegenschaft

L-Strasse 01, auf [alt] Kat.-Nr. 07 [recte: nicht] im gleichen Mass verkleinert

wird."

Für Kat.-Nr. 07

(L-Strasse 01):

"Der jeweilige Eigentümer dieser Liegenschaft darf

die Wohnfläche im Haus Assek.-Nr. 08 gemäss Bausektionsbeschluss Nr. 1256 vom

18. September 1989 nicht verkleinern."

Obwohl das Bauvorhaben und die bewilligte

Umnutzung wie geplant vorgenommen wurden, unterblieb die grundbuchliche

Anmerkung der Eigentumsbeschränkung.

Gemäss einer Vereinbarung vom 13./14.

August 1990 trat mit Wirkung ab 15. August 1990 G anstelle der E AG mit allen

Rechten und Pflichten in das Mietverhältnis betreffend die Liegenschaft L-Strasse

02 ein.

Die Liegenschaft L-Strasse 01 gehört

heute der Beschwerdeführerin 2, als deren Stiftungsratspräsident G tätig ist;

wann und wie dieser Eigentumserwerb erfolgte, lässt sich den Akten nicht entnehmen.

Der private Beschwerdegegner erwarb die

Liegenschaft L-Strasse 02 am 24. Januar 2002. Im Kaufvertrag wurde ausdrücklich

auf Ziffer 13 des Mietvertrags vom 27. Mai 1988 hingewiesen und das Risiko zur

Durchsetzung der Verpflichtung des früheren Mieters zur Löschung der

Eigentumsbeschränkung bzw. zur Zahlung einer Abfindung vollumfänglich dem

Käufer übertragen; der Ausgang entsprechender Verhandlungen mit der ehemaligen

Mieterschaft hätte keine Auswirkung auf den Kaufpreis (von 3,25 Mio. Franken).

3.

Der private Beschwerdegegner

bestreitet die Rechtsmittelbefugnis beider beschwerdeführenden Parteien.

3.1

Die Stadt Zürich ist gemäss § 21 lit. b des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ohne weiteres zur

Anfechtung eines Rekursentscheids befugt, bei dem es um die Durchsetzung der

von ihr erlassenen Wohnanteilvorschriften geht (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62). Ob sie die Einhaltung des

Wohnanteils bei der Liegenschaft L-Strasse 02 des privaten Beschwerdegegners durchsetzen

kann oder sich an die Liegenschaft L-Strasse 01 der Beschwerdeführerin 2 zu

halten hätte, wie der private Beschwerdegegner geltend macht, ist eine Frage

der materiellen Prüfung und nicht im Rahmen des Eintretens zu prüfen. Auf die

Beschwerde der Stadt Zürich ist deshalb einzutreten.

3.2

Die Rechtsmittelbefugnis der Beschwerdeführerin 2

bestimmt sich nach § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7.

September 1975 (PBG) bzw. § 21 lit. a VRG. Nach diesen Bestimmungen ist zu

Rekurs und Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt

ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Das

schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers kann rechtlicher oder

tatsächlicher Natur sein, doch wird verlangt, dass er durch die angefochtene

Verfügung stärker als jedermann betroffen ist und in einer besonderen,

beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (RB 1998 Nr. 11; BGE 123

II 376, E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21). Diese Anforderungen

sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Ihnen kommt dann besondere

Bedeutung zu, wenn nicht der Verfügungsadressat im materiellen Sinn, sondern

ein Dritter den Entscheid anficht. Ist auch in einem solchen Fall ein unmittelbares

Berührtsein, eine spezifische Beziehungsnähe gegeben, so hat der Beschwerdeführer

ein ausreichendes Rechtsschutzinteresse daran, dass der angefochtene Entscheid

aufgehoben oder abgeändert wird. Sein Interesse besteht im praktischen Nutzen,

den ihm die erfolgreiche Beschwerde eintragen würde, das heisst in der Abwendung

eines materiellen oder ideellen Nachteils, den der angefochtene Entscheid für

ihn zur Folge hätte (RB 1983 Nr. 11; BGE 119 Ib 374, E. 2).

3.2.1 Die Betroffenheit der

Beschwerdeführerin 2 ergibt sich daraus, dass aufgrund des bei ihrer eigenen

Liegenschaft nicht eingehaltenen Wohnanteils die Liegenschaften

L-Strasse 01 und 02 durch die seinerzeitige Kompensation miteinander verknüpft

sind. Sie muss deshalb damit rechnen, dass die Baubehörde, falls der

Rekursentscheid in Rechtskraft erwächst, eine anderweitige Kompensation der auf

ihrem eigenen Grundstück fehlenden Wohnflächen oder die Wiederherstellung der

seinerzeit zu Bürozwecken umgenutzten Wohnflächen verlangen wird. Zwar wird die

Beschwerdeführerin 2 gegen eine solche Anordnung den Rechtsmittelweg

beschreiten können, doch ändert das nichts daran, dass sie bereits durch den

hier angefochtenen Entscheid in ihren Interessen unmittelbar betroffen ist. Sie

ist deshalb – auf Antrag des privaten Beschwerdegegners – richtigerweise

bereits zum Rekursverfahren beigeladen worden.

3.2.2 Der private Beschwerdegegner hält die

Interessen der Beschwerdeführerin 2 nicht für schutzwürdig, weil sich deren

Rechtsvorgänger seinerzeit vertraglich verpflichtet hätten, nach Ablauf des

Mietvertrags für die Wohnflächen in der Liegenschaft L-Strasse 01 die

Voraussetzungen für die Aufhebung der auf der Liegenschaft des privaten Beschwerdegegners

L-Strasse 02 lastenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung zu schaffen.

Es sei unter den gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich, wenn die

Beschwerdeführerin 2, als deren Stiftungsratspräsident ihr Rechtsvorgänger

amte, entgegen den von diesem eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen nun

Beschwerde ergreife gegen einen Entscheid, mit dem die seinerzeit auf der Liegenschaft

des Beschwerdegegners 1 begründete Eigentumsbeschränkung aufgehoben werde.

3.2.2.1 Der Grundsatz von Treu und

Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV),

der von der früheren Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 29. Mai 1874 hergeleitet wurde (RB 1981 Nr. 147, mit Hinweisen), stellt ein

die ganze Rechtsordnung überdachendes Prinzip dar, das nicht nur für den Staat

gilt, sondern auch für die Privaten, und zwar gegenüber dem Gemeinwesen und in

ihrem Verhalten untereinander (René Rhinow, Grundzüge des schweizerischen

Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397). Der Grundsatz

beherrscht deshalb auch die Rechtsbeziehungen zwischen den sich in einem

Verwaltungsstreitverfahren gegenüberstehenden Privaten (RB 1981 Nr. 147); er

gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Yvo

Hangartner in: St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/ Lachen 2002, Art. 5 BV Rz. 39).

Unter Art. 5 Abs. 3 BV fallen das Verbot des Rechtmissbrauchs, das heisst,

die Geltendmachung eines Rechts wider Treu und Glauben bzw. die zweckwidrige

Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verwirklichung von Interessen, die es

nicht schützen will (BGE 127 II 49, E. 5a), sowie des widersprüchlichen Verhaltens.

Als eine solche verbotene Täuschung in das Vertrauen, welches durch eigenes

Handeln geschaffen worden ist, hat das Verwaltungsgericht das Verhalten eines

Mieters gewürdigt, der sich durch Vertrag verpflichtet hatte, das Mietobjekt

vor dem vom Vermieter angestrebten Abbruch bzw. nach dessen rechtskräftiger

Bewilligung zu verlassen, und hernach gegen die Abbruchbewilligung ein

Rechtsmittel erhob (RB 1981 Nr. 147).

3.2.2.2 Mit dem Mietvertrag vom 27. Mai

1988 hat sich nicht die Beschwerdeführerin 2, sondern die E AG als ihre

Rechtsvorgängerin im Eigentum an der Liegenschaft L-Strasse 01 bzw. ab 15.

August 1990 G als ihr Stiftungsratspräsident verpflichtet. Das ändert jedoch nichts

daran, dass die Beschwerdeerhebung in offenkundigem und damit ohne weiteres

erkennbaren Widerspruch zur vertraglich begründeten Verpflichtung steht, nach

Ablauf des Mietvertrags die Voraussetzungen für die Aufhebung der mit der

Baubewilligung vom 18. September 1989 begründeten öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung auf der Liegenschaft L-Strasse 02 zu schaffen. Beim

Abschluss des Mietvertrags mit der

E AG und beim Eintritt von G in den Vertrag durfte es die damalige Vermieterin

als für die Mieter erkennbare Vertragsgrundlage betrachten, dass diese eine

Aufhebung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung, zu deren Aufhebung

nach Ablauf des Vertrags sie die Voraussetzungen schaffen mussten, nicht mit

einem Rechtmittel anfechten würden. Von dieser Vertragsgrundlage hatte durch

ihren Stiftungsratspräsidenten auch die Beschwerdeführerin 2 Kenntnis, als sie

das Grundstück erwarb. Wenn sie nun gegen den Rekursentscheid, mit welchem die

Eigentumsbeschränkung aufgehoben wurde, Beschwerde erhebt, so täuscht sie den privaten

Beschwerdegegner bzw. dessen Rechtsvorgängerin in dem durch ihren

Stiftungsratspräsidenten begründeten Vertrauen. Ein solches Verhalten verstösst

gegen Art. 5 Abs. 3 BV und verdient keinen Rechtsschutz. Auf das

Rechtsmittel der Beschwerdeführerin 2 ist deshalb nicht einzutreten.

4.

Die Vorinstanz hat den Rekurs des privaten

Beschwerdegegners in erster Linie mit der Begründung gutgeheissen, die mit dem

Bausektionsbeschluss vom 18. September 1989 bezüglich der Liegenschaft L-Strasse

02 verfügte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung könne seinem

Bauvorhaben nicht entgegengehalten werden, weil die frühere Eigentümerin dieser

zu keinem Zeitpunkt rechtswirksam zugestimmt habe und der Revers daher nichtig

sei. Das gelte auch dann, wenn der früheren Eigentümerin des belasteten Grundstücks

die seinerzeitige Baubewilligung zugestellt worden sei; aus der blossen

Nichtanfechtung könne nicht auf Zustimmung zur Eigentumsbeschränkung geschlossen

werden.

4.1 Bei den Akten liegt der Mietvertrag vom

27. Mai 1988, der von der Rechtsvorgängerin des privaten Beschwerdegegners, F,

unterzeichnet worden ist. Laut Ziffer 13 Abs. 1 des Mietvertrags hatte sie

als Vermieterin davon Kenntnis, dass die Mieterin die gemieteten Räume (das

heisst die gesamte Liegenschaft mit Ausnahme des Dachgeschosses, einiger

Kellerräume und eines Garagengebäudes) ganz oder teilweise zu Wohnzwecken verwenden

wollte und dass die Wohnflächen in der Liegenschaft L-Strasse 02 als Kompensation

für eine Unterschreitung des gesetzlichen Wohnanteils in der Liegenschaft L-Strasse

01 dienen sollten. In Ziffer 13 Abs. 2 verpflichtete sie sich sodann, die

Anmerkung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung auf ihrer

Liegenschaft L-Strasse 02 zu dulden, wonach die Wohnfläche in dieser

Liegenschaft nicht mehr oder nur noch teilweise vermindert werden dürfe.

Allerdings verfügt die Beschwerdeführerin 1 offenbar nicht über ein von den

Kontrahenten unterzeichnetes Exemplar dieses Vertrags, sondern lediglich über

einen Auszug mit den Seiten 1, 5 und 6 mit der Ziffer 13 des Vertrags. Zudem

scheint es sich nicht um einen Auszug aus dem Vertrag in der von den Parteien

unterzeichneten Fassung zu halten, da in Ziffer 13 Abs. 2 insofern eine

Differenz zum unterzeichneten Vertragstext besteht, als nach dieser Fassung die

Vermieterin sich verpflichtet, die Anmerkung beim Grundbuchamt auf Kosten der

Mieterin anzumelden, während laut Auszug sie die Mieterin ermächtigt, die

Anmerkung beim Grundbuch zusammen mit der Vermieterin auf eigene Kosten anzumelden.

Unbestritten ist, dass eine solche

Anmerkung bis heute nicht erfolgt ist. Hingegen hat die Beschwerdeführerin 2 im

Rekursverfahren ein mit 30. November 1989 datiertes Schreiben der

Vertragsparteien folgenden Inhalts an das Notariat M eingereicht, das soweit

ersichtlich nie abgesandt wurde:

"Mit Beschluss Nr. 1256 vom 18. September 1989

erteilte die Bausektion II des Stadtrates Zürich der E AG die baupolizeiliche

Bewilligung (unter anderem) für eine Nutzungsänderung, welche die Wohnanteilvorschriften

berührt. Zugleich verlangte sie die Anmerkung von öffentlichrechtlichen

Eigentumsbeschränkungen auf den Grundstücken Kat.-Nr. 07 der E AG und Kat.-Nr. 06

von F. Die Beschränkungen sind in Dispositiv Ziff. I.2 des Bausektionsbeschlusses

formuliert.

In der Beilage erhalten Sie den einschlägigen

Bausektionsbeschluss in dreifacher Ausfertigung mit der Bitte um Anmerkung der

beiden Eigentumsbeschränkungen und um Weiterleitung eines mit dem Zeugnisvermerk

versehenen Beschlusses an die Baupolizei."

Dieses Dokument trägt die

Originalunterschrift von F. Wie die Baurekurskommission zutreffend erwogen hat,

besteht kein Grund, die Echtheit dieser Unterschrift in Zweifel zu ziehen. Auch

in der Beschwerdeantwort bringt der private Beschwerdegegner nichts vor, was

den Verdacht auf eine Fälschung begründen könnte.

Gemäss Mitteilungssatz wurde die

Baubewilligung vom 18. September 1989 auch F zugestellt, und zwar

eingeschrieben mit Rückschein. Den direkten Beweis

für diese Zustellung, die vom privaten Beschwerdegegner bestritten wird

(Beschwerdeantwort S. 7 und Rekursschrift S. 7 f.), kann die

Beschwerdeführerin 1 nicht erbringen: Die Baubehörde bewahrt

Empfangsbestätigungen nur zehn und die Post die Auslieferungsverzeichnisse nur

drei Jahre auf.

4.2 Die Anmerkung öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen im

Grundbuch, wie sie § 321 Abs. 2 PBG vorsieht, hat nur deklaratorische

Bedeutung (RB 1968 Nr. 42 = ZBl 70/1969, S. 272 = ZR 68 Nr. 11;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 470;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. A., Zürich

2003, S. 21-18); sie hat weder konstitutive

Wirkung noch kommt ihr öffentlicher Glaube zu (BGE 111 Ia 182, E. 4). Der

Umstand, dass die Anmerkung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen

gemäss Ziffer I.1 der Baubewilligung vom 18. September 1989 unterblieb, ist

deshalb für die Gültigkeit dieser Eigentumsbeschränkungen nicht von Bedeutung. Die

Gültigkeit hängt ausschliesslich von der Rechtsbeständigkeit der Baubewilligung

ab, mit der sie verfügt worden sind.

4.2.1 Die Baubewilligung vom 18. September

1989 ist damals weder von der Bauherrschaft noch von der früheren Eigentümerin

der Liegenschaft L-Strasse 02, F, angefochten worden, der die Bewilligung laut

Mitteilungssatz ebenfalls zugestellt wurde. Selbst wenn – was angesichts der

Umstände als wenig wahrscheinlich erscheint – diese Zustellung nicht

ordnungsgemäss erfolgt sein sollte, muss sich F als Rechtsvorgängerin des

heutigen privaten Beschwerdegegners die Baubewilligung entgegenhalten lassen:

Wie aus dem von ihr mitunterzeichneten Schreiben an das Grundbuchamt

hervorgeht, hatte sie spätestens am 30. November 1989, dem Datum der

Unterzeichnung, Kenntnis von der Erteilung der Baubewilligung und der von der

Baubehörde für ihr Grundstück verfügten Eigentumsbeschränkung, sodass sie in

diesem Zeitpunkt die Zustellung der Baubewilligung hätte verlangen oder innert

angemessener Frist ein Rechtsmittel erheben müssen (BGE 102 Ib 91, E. 3; 122 V

189, E. 2; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 364; René A.

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 86 B III).

4.2.2 Anders verhält es sich, falls die

Baubewilligung mit einem Mangel behaftet ist, der ihre ganze oder teilweise

Nichtigkeit zur Folge hat. Nach Auffassung der Vorinstanz ist die mit der

Baubewilligung vom 18. September 1989 für das Nachbargrundstück L-Strasse 02

verfügte Eigentumsbeschränkung nichtig, weil die damalige Eigentümerin der Belastung

ihres Grundstücks nicht zugestimmt habe.

4.2.2.1 Nach

der Rechtsprechung des Bundsgerichts ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr

anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht

erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet wird

(BGE 129 I 361, E. 2.1, auch zum

Folgenden). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur

Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht.

Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen

in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es

sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende

Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör

Nichtigkeit zur Folge.

4.2.2.2 Wie in Ziffer 13 des von F

unterzeichneten Mietvertrags vom 27. Mai 1988 festgehalten wird, hatte die

Vermieterin Kenntnis davon, dass die beabsichtigte Wohnnutzung der vermieteten

Räumlichkeiten zur Kompensation für die Unterschreitung des Wohnanteils in der

angrenzenden Liegenschaft L-Strasse 01 des Mieters dienen und die Bewilligung

für diese Wohnanteilsunterschreitung davon abhängig gemacht würde, dass auf

ihrer eigenen Liegenschaft die Wohnfläche nicht mehr oder nur noch teilweise

vermindert werden dürfe und dies als öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung auf ihrer Liegenschaft angemerkt würde. Die Vermieterin

verpflichtete sich als Eigentümerin der Liegenschaft

L-Strasse 02 ausdrücklich, eine solche Anmerkung zu dulden, auch wenn die

Liegenschaft vollständig an den Wohnzweck gebunden würde.

Zwar ist Ziffer 13 Abs. 2 Satz 2 des

Mietvertrags insofern etwas ungenau formuliert, als nicht von der Zustimmung

der Vermieterin zur Begründung einer entsprechenden öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung auf ihrer Liegenschaft die Rede ist, sondern sie sich

lediglich zur Duldung der Anmerkung verpflichtet. Diese Verpflichtung zur

Duldung der Anmerkung im Grundbuch setzt indessen die Zustimmung zur Belastung

der Liegenschaft mit der entsprechenden Eigentumsbeschränkung notwendigerweise

voraus. Sodann ergibt sich dieses Einverständnis auch aus dem Zusammenhang mit

Satz 1, in welchem ausdrücklich auf den Zweck der Anmerkung verwiesen wird.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat somit die Rechtsvorgängerin des privaten

Beschwerdegegners der umstrittenen Belastung ihres Grundstücks zugestimmt. Wie

sich aus Ziffer 13 Abs. 3 und 4 des Vertrags ergibt, musste sie sich auch

im Klaren darüber sein, dass die öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung

nicht befristet sein würde, sondern dass nach Ablauf des Mietvertrags die

Mieterin die Voraussetzungen zur Löschung schaffen müsste. Die unbefristete öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkung gemäss Dispositivziffern I.1a und I.2 der Baubewilligung

vom 18. September 1989 geht somit nicht über das hinaus, womit sich F in

Ziffer 13 des Vertrags vom 27. Mai 1988 einverstanden erklärt hat. Die

Zustimmung der Grundeigentümerin, wie sie die Baurekurskommission für die

Begründung einer öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im Rahmen des

Baubewilligungsverfahrens vorausgesetzt hat (vgl. David Fries, Reverse in der

zürcherischen Baurechtspraxis, Band 1, Zürich 1990, S. 315 und 317; a.M.:

Paul B. Leutenegger, Das formelle Baurecht der Schweiz, 2. A., Bern 1978, S. 275),

lag damit im Zeitpunkt der Erteilung der Baubewilligung vor. Einer besonderen

Form bedurfte die Vereinbarung zwischen den Parteien zu ihrer Gültigkeit nicht.

Wenn der private Beschwerdegegner gestützt auf Art. 680 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs

(ZGB) eine öffentliche Beurkundung für notwendig hält, so verkennt er, dass

diese Vorschrift nicht für Vereinbarungen gilt, die lediglich Voraussetzung

einer Eigentumsbeschränkung durch behördliche Verfügung sind (Robert Haab, Zürcher

Kommentar, 1977, Art. 680 ZGB N. 9; vgl. auch BGE 90 I 206, E. 4b).

4.2.2.3 Zu unterscheiden vom Vorliegen

der Zustimmung zur öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung ist die Frage,

in welcher Form sie der Baubewilligungsbehörde zur Kenntnis gebracht werden muss.

In Anlehnung an die Praxis, wonach gestützt auf § 5 lit. l der

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BauVV) für die Berücksichtigung

eines Näherbaurechts die schriftlich abgefasste Erklärung des belasteten

Grundeigentümers zuhanden der Baubehörde verlangt wird (Maja Schüpbach Schmid,

Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Zürich 2000, S. 45),

hat die Vorinstanz erwogen, auch die Zustimmung des Nachbarn zu einer öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung, wie sie hier in Frage steht, müsse der Baubehörde in

schriftlicher Form vorliegen. Dieser Auffassung ist im Interesse der

Rechtssicherheit grundsätzlich beizupflichten, doch bleiben wie beim

Näherbaurecht Fälle denkbar, wo sich die Zustimmung derart klar aus den

Umständen ergibt, dass das Beharren auf der Schriftform als reiner Formalismus

erschiene (vgl. Schüpbach Schmid, S. 46). Das gilt insbesondere dort, wo

aus der Anmeldung zur Anmerkung im Grundbuch zwingend auf das Einverständnis

des Eigentümers zu schliessen ist; ebenso kann die Baubehörde unter Umständen

aus der Duldung von Bauarbeiten auf die Zustimmung des Grundeigentümers schliessen

(Fries, S. 316 f.).

Die

Beschwerdeführerin 1 räumt ein, dass ihr nicht ein von F unterzeichnetes

Original des Mietvertrags vom 27. Mai 1988 eingereicht worden ist, sondern mit

Schreiben der E AG vom 16. März 1989 lediglich ein nicht unterzeichneter Vertragsauszug,

der in Ziffer 13 Abs. 2 vom Originaltext abweicht. Auch in anderer Form

lag, soweit aus den Akten ersichtlich, eine schriftliche Zustimmung von F der

Baubehörde nicht vor. Es werden keine Umstände dargetan, welche der Baubehörde

den Schluss auf das Einverständnis der Eigentümerin erlaubten. Die Baubehörde scheint

somit die Baubewilligung erteilt zu haben, ohne über die erforderliche

Zustimmungserklärung der belasteten Grundeigentümerin zu verfügen. Insofern war

das damalige Bewilligungsverfahren möglicherweise ordnungswidrig, was sich

heute jedoch nicht mehr zweifelsfrei feststellen lässt.

Jedenfalls aber würde ein solcher formeller

Fehler nicht zur Nichtigkeit der umstrittenen Eigentumsbeschränkung führen. Der

allfällige Verfahrensfehler ist weder krass noch offensichtlich. Es wäre unter

dem Gesichtswinkel der Rechtssicherheit stossend, wenn der private Beschwerdegegner

unter Berufung auf einen mittlerweile mehr als 15 Jahre zurückliegenden und

vergleichsweise unbedeutenden formellen Mangel, der damals, sofern er tatsächlich

vorlag, im Fall der Anfechtung der Baubewilligung durch die nachträgliche Einreichung

des Mietvertrags ohne weiteres hätte behoben werden können, sich heute einer Belastung

des Grundstücks entziehen könnte, welcher seine Rechtsvorgängerin seinerzeit

vertraglich zugestimmt hat. Wie das von ihr eigenhändig mitunterzeichnete

Schreiben an das Notariat M vom 30. November 1989 zeigt, ist damals auch F davon

ausgegangen, dass sie der Eigentumsbeschränkung verbindlich zugestimmt hat und

dass diese mit der Baubewilligung vom 18. September 1989 rechtsgültig verfügt

worden ist.

4.3

Die Auffassung der Vorinstanz, dass die mit dem

Bausektionsbeschluss vom 18. September 1989 bezüglich der Liegenschaft L-Strasse

02 verfügte öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung nichtig sei, erweist

sich somit als nicht haltbar.

5.

Die Baurekurskommission hat im Weiteren

erwogen, die Baubewilligung vom 18. September 1989 sei davon abhängig gemacht

worden, dass die umstrittene öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im

Grundbuch angemerkt und hierüber ein Zeugnis des Grundbuchamts eingereicht

werde. Dabei handle es sich um eine aufschiebende Bedingung für die Rechtswirksamkeit

der Baubewilligung, die sich mangels Zustimmung der Eigentümerin der

Liegenschaft L-Strasse 02 und entsprechender Anmerkung im Grundbuch nie

verwirklicht habe. Daraus folge, dass die Baubewilligung vom 18. September 1989

als Ganzes nicht rechtswirksam geworden sei.

5.1

Die umstrittene Eigentumsbeschränkung stützt sich

auf § 321 PBG, wonach unter anderem zur Schaffung und Erhaltung des

rechtmässigen Zustands die Baubewilligung mit den notwendigen Nebenbestimmungen

zu verknüpfen ist (Abs. 1). Nebenbestimmungen mit längerer zeitlicher

Wirkung sind vor Baubeginn im Grundbuch anzumerken (Abs. 2).

Als solche Nebenstimmungen fallen neben

Befristungen insbesondere Bedingungen und Auflagen in Betracht. Sind damit öffentlich-rechtliche

Eigentumsbeschränkungen verbunden, die in die Zukunft wirken, wird von Reversen

gesprochen (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3.

A., Zürich 1999, Rz. 532; Fries, S. 95 ff.). Typische Beispiele für

Reverse in der Form von Auflagen sind unter anderem Benützungsbeschränkungen

und Zweckentfremdungsverbote (Fries, S. 92).

Eine Bedingung liegt vor, wenn die

Rechtswirksamkeit der Verfügung von einem künftigen ungewissen Ereignis

abhängig gemacht wird. Bei einer Auflage wird die Bewilligung mit der

zusätzlichen Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verbunden. Sie

unterscheidet sich von der Bedingung dadurch, dass die Rechtswirksamkeit der

Baubewilligung nicht davon abhängt, ob die Auflage erfüllt wird oder nicht; die

Verfügung ist auch gültig, wenn die Auflage nicht erfüllt wird. Anders als die

Bedingung ist die Auflage selbstständig erzwingbar; wird ihr nicht nachgelebt,

so berührt das zwar nicht die Gültigkeit der Verfügung, doch kann das

Gemeinwesen mit hoheitlichem Zwang die Auflage durchsetzen (Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich/ Basel/Genf

2002, Rz. 914). Besonders bei der Anordnung von Reversen werden nicht selten

Befristung, Auflagen und Bedingungen zu so genannten gemischten Nebenbestimmungen

verbunden (Fries, S. 92; Haller/Karlen, Rz. 532).

Bei der Beantwortung der Frage, ob ein

Revers als Bedingung, Befristung, Auflage oder gemischte Nebenbestimmung zu

qualifizieren ist, kann nicht einzig auf den Wortlaut der Baubewilligungen

abgestellt werden, in denen oft von "Bedingungen" die Rede, auch wenn

es sich der Sache nach um Befristungen oder Auflagen handelt (Leutenegger, S. 274;

Fries, S. 93). Die Zuordnung hat vielmehr nach dem mit der betreffenden

Nebenbestimmung verfolgten Zweck und unter Berücksichtigung des

Verhältnismässigkeitsprinzips zu erfolgen (Häfelin/Müller, Rz. 915). Eine

Bedingung liegt nur vor, wenn die Rechtsfolgen der Bewilligung vom Eintreten

eines bestimmten oder unbestimmten Ereignisses abhängig gemacht werden sollen;

in der Regel geht es der Bewilligungsbehörde jedoch darum, dem Bauwilligen oder

einem Dritten bestimmte Verhaltenspflichten aufzuerlegen, welche die Geltung

der Baubewilligung nicht berühren sollen, jedoch selbstständig vollstreckt

werden können (Fries, S. 93). Die Auflage ist deshalb gleichsam der "Normalfall"

der baurechtlichen Nebenbestimmung (Mäder, Rz. 474). Im Zweifelsfall ist

deshalb eine Auflage und nicht eine Bedingung anzunehmen; auf eine Bedingung

ist nur zu schliessen, wenn ihre Erfüllung für eine sinnvolle Durchführung des

Verwaltungsakts unerlässlich ist (Fries, S. 93).

5.2

Die Baubewilligung vom 18. September 1989 wurde

unter zahlreichen "Bedingungen" erteilt, wovon mehrere von der

Bauherrschaft "vor Baubeginn" zu erfüllen waren. Bei den meisten

dieser Nebenbestimmungen ist offenkundig, dass von ihrer Erfüllung nicht die Gültigkeit

der Baubewilligung abhängen sollte, sondern damit der Bauherrschaft Pflichten

überbunden wurden, denen diese teils vor, teils nach Baubeginn nachzukommen

hatte. So ist ohne weiteres auszuschliessen, dass von der Erfüllung der "Bedingung"

(Dispositivziffer I.1b), wonach die Bauherrschaft "vor Baubeginn"

über den Zustand des öffentlichen Grundes im Bereich des Baugrundstücks

gemeinsam mit dem Tiefbauamt ein Protokoll zu erstellen habe, die Gültigkeit

der Baubewilligung abhängen sollte.

Gemäss der "Bedingung" von Dispositivziffer

I.2 ist im Grundbuch für jede der beiden beteiligten Liegenschaften ein in der

Baubewilligung ausformulierter "Revers" einzutragen. Diese ungenaue

Formulierung beinhaltet der Sache nach die Festsetzung der vom Eigentümer der jeweiligen

Liegenschaft zu duldenden Eigentumsbeschränkung, das heisst im Fall der

Liegenschaft L-Strasse 02 die Verpflichtung, in dieser Liegenschaft solange

keine Büros einzurichten, als die in der Liegenschaft L-Strasse 01 bewilligte

Bürofläche nicht im gleichen Mass verkleinert wird. Diese Eigentumsbeschränkung

gilt nach Rechtskraft der Baubewilligung unmittelbar und kann schon aus diesem

Grund nur eine Auflage und nicht eine Bedingung für die Gültigkeit der

Baubewilligung sein. Entsprechend ist das Abhängigkeitsverhältnis zwischen

Baubewilligung und Auflage gerade umgekehrt: Die Eigentumsbeschränkung gilt

nur, weil die Baubewilligung in Anspruch genommen wurde (vgl. Fries, S. 91).

Auch Dispositivziffer I.1, wonach die

Bauherrschaft "vor Baubeginn" die vorerwähnten Reverse im Grundbuch

hat anmerken zu lassen und hierüber ein Zeugnis des Grundbuchamts einzureichen

hat, ist keine Bedingung, sondern eine vor Baubeginn zu erfüllende Auflage.

Wenn der Revers bereits aufgrund der rechtskräftigen behördlichen Festsetzung Bestand

hat und der Anmerkung im Grundbuch nur deklaratorische Wirkung zukommt, besteht

kein Grund, die Gültigkeit der Baubewilligung von der Anmerkung der Eigentumsbeschränkung

im Grundbuch abhängig zu machen. Wenn hingegen die Baufreigabe von der

erfolgten Anmerkung abhängig gemacht wird, so hat das rein praktische Gründe:

Die Behörde erspart sich die Umtriebe, die mit der grundsätzlich möglichen

Anmerkung von Amtes wegen (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1975, Art. 680

ZGB N. 87) verbunden wären.

5.3

Damit beruht der Rekursentscheid auch insoweit auf

einer falschen Rechtsauffassung, als die Vorinstanz die Anmerkung des Reverses

als Bedingung und die Baubewilligung vom 18. September 1989 mangels Erfüllung

dieser Bedingung als nicht rechtswirksam gewürdigt hat.

6.

Im Rekursverfahren hat der private Beschwerdegegner

geltend gemacht, verschiedene Räume im Erdgeschoss seien seit 1966 vom

Generalkonsulat des Staats X als Büros genutzt worden, und hat sich für diese

Nutzung auf das Bestandesprivileg berufen. Die Baurekurskommission, welche das

Verbot zur Einrichtung von Büros als unbeachtlich würdigte, brauchte diese

Frage nicht zu prüfen. Ein allfälliges früheres Bestandesprivileg ist aber

jedenfalls mit der Baubewilligung vom 18. September 1989 und der damit

verbundenen Eigentumsbeschränkung für die Liegenschaft L-Strasse 02

untergegangen. Wie in den Erwägungen zu dieser Bewilligung ausdrücklich festgehalten

wurde, war unter Berücksichtigung der vom Generalkonsulat beanspruchten

Büroflächen der zulässige Büroflächenanteil überschritten, weshalb ein entsprechendes Ausnahmegesuch abgelehnt

wurde.

7.

Damit erweist sich die Beschwerde der Stadt

Zürich als begründet. Der Rekursentscheid ist aufzuheben und die aufgehobenen

Teile des Beschlusses der Bausektion der Stadt Zürich vom 21. Januar 2003 sind

wieder herzustellen.

8.

Gestützt auf § 13 Abs. 2 VRG

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den privaten Parteien je zur Hälfte

und die Kosten des Rekursverfahrens vollständig dem privaten Beschwerdegegner

aufzuerlegen. Der private Beschwerdegegner wird überdies für das Verfahren vor

beiden Instanzen zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- an die

Beschwerdeführerin 1 verpflichtet; die wegen des Nichteintretens auf ihr

Rechtsmittel unterliegende Beschwerdeführerin 2 hat den im Verfahren VB.2004.00239

obsiegenden privaten Beschwerdegegner mit Fr. 2'000.- zu entschädigen. Diese Entschädigungsbeträge

schliessen die Mehrwertsteuer mit ein.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Die

Beschwerdeverfahren VB.2004.00236 und VB.2004.00239 werden vereinigt;

2. Auf die

Beschwerde VB.2004.00239 wird nicht eingetreten;

und entscheidet:

1. Die Beschwerde VB.2004.00236 wird gutgeheissen. Demgemäss wird

der Entscheid der Baurekurskommission I vom 16. April 2004 aufgehoben und die

durch diesen aufgehobenen Teile des Beschlusses der Bausektion der Stadt Zürich

vom 21. Januar 2003 werden wieder hergestellt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellungskosten,

Fr. 8'180.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den privaten Parteien je zur Hälfte

und die Kosten des Rekursverfahrens dem privaten Beschwerdegegner vollständig

auferlegt.

4. Parteientschädigungen:

a)

Der private Beschwerdegegner wird für das

Verfahren vor beiden Instanzen zu einer Parteientschädigung von insgesamt Fr.

4'000.- an die Beschwerdeführerin 1 verpflichtet.

b)

Die Beschwerdeführerin 2 wird zu einer

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- an den privaten Beschwerdegegner

verpflichtet.

c)

Diese Entschädigungen schliessen die

Mehrwertsteuer mit ein und sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

Entscheids zu bezahlen.

5. Mitteilung an……