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Entscheid

VB.2004.00254

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00254

8. Februar 2006Deutsch16 min

(URT.2006.9129)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen

zuständig. Die Beschwerdeführenden sind durch die von der Vorinstanz angeordnete

Ergänzung der Baubewilligung beschwert und das Rechtsmittel ist formrichtig und

fristgemäss erhoben worden. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

Erwägungen

2.

2.1

In der angefochtenen Baubewilligung vom 10. September 2003 wird in Dispositivziffer 3

festgehalten:

"Die in der

Polizeiverordnung Wetzikon festgeschriebene Nachtruhe von 22.00 Uhr bis

07.00

Uhr darf durch den Betrieb der Gartenwirtschaft nicht gestört

werden. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt feststehen, dass übermässige

Lärmeinwirkungen verursacht werden, so bleiben ergänzende oder verschärfte

Massnahmen zur Lärmbegrenzung vorbehalten."

In ihrer Rekursantwort vom 10. Dezember 2003 haben

die Beschwerdeführenden vorbringen lassen, "die strenge Auflage, gemäss

der örtlichen Polizeiverordnung die Gartenwirtschaft um 22.00 Uhr zu

schliessen", trage einer Begrenzung der Emissionen Rechnung und werde von

ihnen nicht bestritten.

Die Baurekurskommission hat aus diesen Parteivorbringen

den Schluss gezogen, die Beschwerdeführenden seien mit der Schliessung um 22.00 Uhr

einverstanden, und hat deshalb ohne weitere Begründung die Baubewilligung durch

eine entsprechende Auflage ergänzt und präzisiert, dass nach 22.00 Uhr

(auch) keine lärmigen Aufräum- und Reinigungsarbeiten mehr erlaubt seien.

Während die Beschwerdeführenden geltend machen, sie hätten

nur die in der Baubewilligung enthaltene Auflage, nicht jedoch die weiter gehende

Verpflichtung akzeptiert, wonach die Aussenwirtschaft um 22.00 Uhr

geschlossen und aufgeräumt sein müsse, wirft die Beschwerdegegnerschaft den

Beschwerdeführenden vor, sie verhielten sich widersprüchlich, wenn sie heute

geltend machten, die Auflage gemäss Baubewilligung sei nicht als Verpflichtung

zur Schliessung um 22.00 Uhr zu verstehen gewesen.

2.2

Streitgegenstand im

Beschwerdeverfahren kann grundsätzlich nur sein, was auch Gegenstand des Rekursverfahrens war; das vor der ersten

Rekursinstanz gestellte Sachbegehren darf deshalb grundsätzlich nicht

abgeändert werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52

N. 3).

Wenn die Vorbringen der Beschwerdeführenden in ihrer

Rekursantwort vom 10. Dezember 2003 mit der Baurekurskommission so zu

verstehen wären, dass sie sich mit einer Schliessung der Aussenwirtschaft um

22.00

Uhr einverstanden erklärten, könnte die Frage einer späteren

Schliessung oder der Verzicht auf eine solche Auflage in der Baubewilligung

nicht mehr zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Diese Betrachtungsweise

erscheint jedoch als zu formalistisch: Zwar ist die Formulierung der Beschwerdeführenden

in der Begründung der Rekursantwort missverständlich und konnte sie so

verstanden werden, wie es die Vorinstanz getan hat. Jedoch entsteht bei diesem

Verständnis ein Widerspruch zu dem mit der Rekursantwort gestellten Antrag,

der auf vollständige Abweisung des Rekurses lautete. Dieser Widerspruch hätte

geklärt werden müssen, bevor aus einer missverständlichen Formulierung ein

derart weit reichender Schluss gezogen werden durfte. Zudem geht die von der

Vorinstanz mit ihrer Auflage verbundene Präzisierung jedenfalls über die nach

ihrem Verständnis zugestandene Schliessung um 22.00 Uhr hinaus.

3.

Bei der Nebenbestimmung in der Baubewilligung vom 10. September

2003, wonach die laut der Polizeiverordnung von 22.00 Uhr bis 07.00 Uhr

geltende Nachtruhe durch den Betrieb der Aussenwirtschaft nicht gestört werden

darf, handelt es sich um eine so genannte unechte Nebenbestimmung, die bloss

auf die gemäss der Polizeiverordnung der Gemeinde Wetzikon vom 17. März

1993.

(PolizeiV) geltende Nachtruhe hinweist, ohne die Gesuchsteller zusätzlich

zu belasten (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 446).

Das bedeutet, dass mit der Baubewilligung für den Betrieb der Aussenwirtschaft

keine Beschränkung der Betriebszeiten angeordnet wurde; eine solche Beschränkung

enthält erst die Ergänzung der Baubewilligung gemäss Rekursentscheid, mit

welcher der Betrieb der Aussenwirtschaft und lärmige Aufräum- und

Reinigungsarbeiten zwischen 22.00 Uhr und 07.00 Uhr untersagt werden.

4.

Aus der Sicht des Lärmschutzrechts stellt die Aussenwirtschaft

eine neue Lärm erzeugende Anlage dar. Die Emissionen einer neuen Anlage sind

einerseits im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, wie dies technisch und

betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 des

Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG]; Art. 7 Abs. 1 lit. a

der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986

[LSV]). Anderseits ist dafür zu sorgen, dass die durch die Anlage

verursachten Immissionen in deren Umgebung zu keiner Überschreitung der

Planungswerte (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1 lit. b

LSV) bzw. zusammen mit dem Lärm anderer Anlagen zu keiner Überschreitung der

Immissionsgrenzwerte (Art. 11 Abs. 3 USG) führen.

4.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, das Bistro mit der zugehörigen Aussenwirtschaft,

die nur über 4 bis 5 Tische mit etwa 20 Plätzen verfüge, werde praktisch ausschliesslich

von Kinobesuchern frequentiert, und zwar hauptsächlich vor und nach den

abendlichen Kinovorführungen. Der Betrieb des Bistros bzw. der Aussenwirtschaft

im Sommer sei für den Kinobetrieb existenznotwendig. Für die Einhaltung der

Nachtruhe sei die Schliessung der Aussenwirtschaft um 22.00 Uhr nicht

notwendig, sondern könne auf andere Weise gewährleistet werden, wie auch bei

allen anderen Gastwirtschaftsbetrieben im Zentrum von Wetzikon. Dieser

Auffassung scheint nun auch die Beschwerdegegnerschaft zu sein, nachdem sie

gemäss der Vereinbarung vom 24./25. Januar 2006 die Baubewilligung der

Baukommission Wetzikon vom 10. September 2003 ausdrücklich anerkennt und

übereinstimmend mit den Beschwerdeführenden die Gutheissung der Beschwerde im

Hauptpunkt und damit die Aufhebung der von der Rekurskommission angeordneten Ergänzung

der Baubewilligung beantragt hat.

4.2

Die

Beschränkung des Betriebs der Aussenwirtschaft auf die Zeit bis 22.00 Uhr

steht grundsätzlich im Einklang mit Art. 17 PolizeiV, wonach die Nachtruhe

von 22.00 Uhr bis 07.00 Uhr dauert. Allerdings ist in Rechnung zu

stellen, dass sich die Aussenwirtschaft in einer Zentrumszone mit gemischter

Nutzung befindet, welcher im Zonenplan die Empfindlichkeitsstufe (ES) III

gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV zugeordnet ist. Längs der M-Strasse,

an der sich die Aussenwirtschaft befindet, sind gemäss Art. 13 Abs. 2

der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon vom 23. März 1998 in den

Erd- und anrechenbaren Untergeschossen bis zu einer Bautiefe von 8 m nur

gewerbliche Nutzungen zulässig. Es liegen somit insofern grundlegend andere

Verhältnisse vor als bei der Aussenwirtschaft in der Stadt Zürich, welche das

Verwaltungsgericht am 8. Mai 2002 (RB 2002 Nr. 91 = BEZ 2002

Nr. 27) und das Bundesgericht am 5. März 2003 (ZBl 105/2004, S. 94)

beurteilt haben. Dort lag die Aussenwirtschaft in einer ausgesprochen ruhigen

Wohnzone mit einem vorgeschriebenen Wohnanteil von 90 %, welcher die ES II

zugeordnet ist. Unter jenen Umständen hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der

vorsorglichen Emissionsbegrenzung die Beschränkung der Betriebsdauer auf die

Zeit bis 22.00 Uhr als sachgerechte Massnahme gewürdigt.

Hier lässt sich jedoch unter dem Gesichtswinkel der

vorsorglichen Emissionsbegrenzung und ohne Berücksichtigung der in der Umgebung

der umstrittenen Anlage auftretenden Immissionen eine Schliessung der Aussenwirtschaft

um 22.00 Uhr nicht rechtfertigen. Das Gebiet beidseits der M-Strasse vom Bahnhof

in Unterwetzikon bis Oberwetzikon, in welchem sich die streitbetroffenen

Liegenschaften befinden, ist in der kantonalen und regionalen Richtplanung als

Zentrumsgebiet bezeichnet. Laut Bericht zur Revision der Nutzungsplanung vom 24. März

1998.

sollte deshalb mit der Festlegung von Zentrumszonen ein lebendiges Ortszentrum

mit guter Nutzungsdurchmischung angestrebt werden (S. 13), wozu im hier

betroffenen Bereich der M-Strasse für die Erd- und anrechenbaren Untergeschosse

gewerbliche Nutzungen vorgeschrieben wurden (S. 27). Diese ihm zugedachte

Zentrumsfunktion kann das Gebiet aber nur wahrnehmen, wenn sich dort auch

Betriebe des Unterhaltungs- und des Gastgewerbes halten und ansiedeln können.

Solche Betriebe werden naturgemäss vor allem ausserhalb der üblichen

Arbeitszeiten frequentiert. Eine zu weit gehende Einschränkung der

Betriebszeiten aufgrund des Vorsorgeprinzips gefährdet das Überleben bzw. die

Ansiedelung solcher Betriebe und steht damit im Widerspruch zum Zonenzweck. Es

ginge deshalb zu weit, wenn in einer solchen Zentrumszone Aussenwirtschaften

und dergleichen aufgrund des Vorsorgeprinzips allgemein schon um 22.00 Uhr

schliessen müssten.

4.3

Es ist

deshalb zu prüfen, ob das zulässige Mass an Immissionen in der Umgebung

der projektierten Anlage nicht überschritten wird.

Nach Art. 25 Abs. 1 USG

darf eine neue lärmige Anlage nur errichtet werden, wenn die durch sie

allein erzeugten Lärmimmissionen in ihrer Umgebung zu keiner Überschreitung der

Planungswerte führen (Art. 25 Abs. 1 USG; Art. 7 Abs. 1 lit. b

LSV). Sodann dürfen die erzeugten Immissionen zusammen mit dem bereits durch

den Kinobetrieb verursachten Lärm zu keiner Überschreitung der

Immissionsgrenzwerte führen (Art. 11 Abs. 3 USG).

4.3.1

Für den Lärm von Garten- und Aussenrestaurants hat der Bundesrat keine Belastungsgrenzwerte

und somit auch keine Planungswerte festgelegt. Die Immissionen sind daher im

einzelnen Anwendungsfall unmittelbar gestützt auf das Gesetz, in Anwendung der

in Art. 13 Abs. 2 und Art. 15 USG genannten Kriterien, zu

beurteilen. Nach diesen Bestimmungen dürfen die Immissionen zu keiner erheblichen

Störung des Wohlbefindens der betroffenen Nachbarn führen, und es sind auch die

Wirkungen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke,

Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Auf die besondere subjektive

Empfindlichkeit einzelner Personen ist jedoch nicht abzustellen, sondern es ist

ein objektivierter Massstab zu verwenden. Steht wie hier die Anwendung von

Planungswerten in Frage, ist die Grenze der zulässigen Belastung überdies

entsprechend Art. 23 USG bereits unterhalb der Schwelle einer erheblichen

Störung im Sinn von Art. 15 USG zu ziehen. Es dürfen daher höchstens

geringfügige Störungen auftreten (BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335).

Schliesslich ist in sinngemässer Anwendung der Regeln, die

den Belastungsgrenzwerten der Lärmschutz-Verordnung zu Grunde liegen, die

Lärmempfindlichkeit der betroffenen Orte in der Umgebung der Anlage zu

berücksichtigen. Vorliegend befinden sich diese in der Zentrumszone ZB, welcher

mit der Bau- und Zonenordnung die ES III gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. c

LSV zugeordnet wurde. Diese Zuordnung hat zur Folge, dass gegenüber reinen

Wohnzonen, welche der ES II zuzuordnen sind (Art. 43 Abs. 1 lit. b

LSV), höhere Lärmgrenzwerte gelten. So sind die in den Anhängen zur LSV

festgesetzten Belastungsgrenzwerte in der ES III gegenüber der ES II

durchwegs um 5 dB(A) höher. Diese Festsetzungen entsprechen Art. 2 Abs. 5

LSV, wonach die Belastungsgrenzwerte nach der Lärmart, der Tageszeit und der

Lärmempfindlichkeit der zu schützenden Gebäude und Gebiete festgelegt sind. Der

Umstand, dass sich das zu beurteilende Vorhaben in einem der ES III zugehörigen

Gebiet befindet, hat damit zur Folge, dass höhere Immissionen toleriert werden

müssen, als dies in einer der ES II zugeordneten Zone der Fall wäre. Dies

ist auch bei der einzelfallweisen Beurteilung von Lärmimmissionen zu beachten.

Die einzelfallweise Beurteilung bezieht sich sodann allein

auf die zu beurteilende Lärmart und deren Auswirkungen. Bei einer von der

Strasse her belärmten Liegenschaft ist deshalb zu berücksichtigen, ob sich die

neue Lärmquelle auf der ohnehin lärmigen Strassenseite befindet oder sie sich

auf einen bisher ruhigen Hinterhof auswirkt (VGr, 22. Oktober 2003,

VB.2002.00428/438, www.vgrzh.ch).

4.3.2

Die in der

Lärmschutz-Verordnung festgelegten Belastungsgrenzwerte kennen nur eine

zweiteilige Abstufung zwischen Tag und Nacht. Damit lässt sich jedoch im Rahmen

der einzelfallweisen Beurteilung dem Zusammenhang zwischen den

Lebensgewohnheiten der Bevölkerung und ihrem Ruhebedürfnis nur unzureichend

Rechnung tragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es deshalb

zulässig, bei der einzelfallweisen Beurteilung der Zumutbarkeit der

Lärmimmissionen eine zeitliche Abstufung des Ruhebedürfnisses zu

berücksichtigen, die sich auf die örtlichen Verhältnisse und die allgemeine Lebenserfahrung

stützt. Dabei werden unter Bezugnahme auf eine Richtlinie von Lärmschutzfachstellen

der Westschweizer Kantone (Cercle bruit, Direktive vom 10. März 1999,

abgedruckt in RDAF 2000, S. 21 ff.; vgl. VGr VD, URP 1999, S. 731,

E. 2c; dazu Anne-Christine Favre, Le bruit des établissements publics, RDAF 2000,

S. 1 ff., 9, 14 f.) bei der Beurteilung des Lärms von

Restaurants und ähnlicher Anlagen drei Zeitabschnitte unterschieden:

Aktivitätsperiode: 07.00–19.00 Uhr

Ruheperiode: 19.00–22.00 Uhr

Schlafperiode: 22.00–07.00 Uhr

4.3.3

Mittlerweile scheint die Beschwerdegegnerschaft anzuerkennen, dass der

Betrieb der Aussenwirtschaft auch nach 22.00 Uhr nicht zwingend zu mehr

als bloss geringfügigen Störungen führt. Wie der Augenschein des Verwaltungsgerichts

gezeigt hat, befinden sich auf der dem Kinogebäude zugewandten Seite der

Liegenschaft der Beschwerdegegnerschaft zwar Schlafräume. Die Aussenwirtschaft

ist jedoch nicht auf dieser Gebäudeseite, sondern auf der Strassenseite der

Kinoliegenschaft geplant, wo sich auch eine gut frequentierte Bushaltestelle

befindet und wo die Geräusche der Aussenwirtschaft weit gehend im Strassenlärm

aufgehen werden. Zudem handelt es sich um ein Bistro mit bloss 20 Plätzen,

das hauptsächlich von den Kinobesuchern vor und nach den Vorstellungen aufgesucht

wird. Die mögliche Lärmbelästigung durch Stimmenlärm, das Aufgeben der

Bestellungen, das Klirren und Klappern von Gläsern und Geschirr wird sich

deshalb in Grenzen halten. Der Lärm der wegfahrenden Roller und Kleinmotorräder,

die zwischen der Kinoliegenschaft und dem Gebäude der Beschwerdegegnerschaft

geparkt werden, ist in erster Linie auf den Kinobetrieb zurückzuführen und wird

sich durch den Betrieb des Bistros nicht wesentlich verstärken. Bereits auf

Grund der Grössenverhältnisse – das Kino verfügt über 300 und die Aussenwirtschaft

über rund 20 Plätze – wird nur ein geringer Teil des durch das Kommen und Gehen

der Besucher verursachten Lärms auf die Aussenwirtschaft entfallen. Zwar ist

damit zu rechnen, dass Kinogänger nach der Vorführung in der Aussenwirtschaft

einkehren, weshalb ihre Wegfahrt später erfolgt. Dieses Störpotenzial der Aussenwirtschaft

wird allerdings dadurch relativiert, dass die Kinogänger ebenso gut im gegenüberliegenden

Restaurant "G" einkehren und ebenfalls erst danach ihre Fahrzeuge zur

Wegfahrt benützen können. Der Motorfahrzeuglärm im Zusammenhang mit dem Betrieb

der Aussenwirtschaft wird deshalb neben dem Besucherverkehr des Kinos und dem

im Zentrum Wetzikons ohnehin vorhandenen Motorfahrzeugverkehr nicht wesentlich

ins Gewicht fallen.

4.3.4

Bei gesamthafter Betrachtung ergibt sich, dass angesichts der örtlichen

Verhältnisse und vor dem Hintergrund des bereits vorhandenen Umgebungslärms der

geplante Betrieb nicht zwingend mehr als geringfügige Störungen verursacht.

Auch nach 22.00 Uhr ist nicht von vornherein damit zu rechnen, dass die

Auswirkungen auf die Wohnräume der Beschwerdegegnerschaft ausreichen, um das

Einschlafen zu erschweren oder um Aufwachreaktionen auszulösen. Weitergehende

Betriebsbeschränkungen, als sie sich bereits aus § 15 des

Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 ergeben, sind deshalb vorerst

nicht erforderlich. Sollte es gleichwohl zu Störungen kommen, so hat bereits

die Baukommission Wetzikon in Dispositivziffer 3 der angefochtenen

Baubewilligung ergänzende oder verschärfte Massnahmen zur Lärmbegrenzung

vorbehalten. Die Einstellung des Betriebs der Aussenwirtschaft um 22.00 Uhr,

wie sie die Vorinstanz ohne weitere Prüfung der Verhältnisse aufgrund der missverständlichen

Ausführungen der Bauherrschaft angeordnet hat, erweist sich damit nicht als

gerechtfertigt.

5.

Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der

Rekursentscheid insofern aufzuheben, als damit Dispositivziffer 3 der

Baubewilligung vom 10. September 2003 durch eine Einschränkung der Betriebszeiten

der Aussenwirtschaft ergänzt wurde.

Der Vereinbarung der privaten Parteien gemäss sind die

Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführenden

aufzuerlegen und keine Umtriebsentschädigungen zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen; der Rekursentscheid wird insofern aufgehoben, als

damit Dispositivziffer 3 der Baubewilligung vom 10. September 2003

durch eine Einschränkung der Betriebszeiten der Aussenwirtschaft ergänzt wurde.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 200.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'200.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens werden den Beschwerdeführenden

unter solidarischer Haftung je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an …