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Entscheid

VB.2004.00286

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00286

13. Oktober 2004Deutsch10 min

(URT.2004.8202)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Grün Stadt Zürich, ein Zweig des Tief-

und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich, eröffnete im Frühjahr 2004 ein

offenes Verfahren zur Vergabe von Belagssanierungen und Abschlussregulierungen

im Friedhof C, Zürich. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen konnten sowohl

Akkordangebote (Einheitspreisangebote) als auch Pauschal- oder Globalangebote

eingereicht werden. Innert Frist gingen 17 Offerten ein. Mit Beschluss vom

9. Juni 2004 vergab der Stadtrat von Zürich die Arbeiten an die B AG,

Zürich, zum Betrag von netto Fr. 820'000.- (Vergebungsbetrag einschliesslich

Regie und Unvorhergesehenes

Fr. 860'000.-). Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietern mit

Schreiben vom 15. Juni 2004 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 23. Juni 2004 erhob die

A AG, Zürich, deren Angebot nicht berücksichtigt worden war, beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser

sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig beantragte

die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Grün Stadt Zürich stellte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 26. Juli 2004 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ferner

beantragte sie, die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. In Replik und

Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte liess

sich nicht vernehmen.

Der Beschwerde wurde mit

Präsidialverfügungen vom 6. und 30. Juli 2004 zunächst vorläufig und mit

Verfügung vom 17. September 2004 für das restliche Beschwerdeverfahren

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Ausführungen der Parteien werden,

soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 sowie § 2 des Gesetzes vom 15.

September 2003 über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen zur Anwendung.

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er

im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem

eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer

Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot

einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Andernfalls

fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (§ 70 in

Verbindung mit § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend ist die Legitimation der

Beschwerdeführerin gegeben. Sie hat die ausgeschriebenen Arbeiten zu einem

tieferen Preis offeriert als die Mitbeteiligte und macht geltend, bei richtiger

Bewertung vor der Mitbeteiligten zu rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde

hat die Beschwerdeführerin eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zug

zu kommen.

3.

Gemäss Dispositiv Ziff. 4 des

Stadtratsbeschlusses vom 9. Juni 2004 wurden die Arbeiten für die Belagsanierungen

der Mitbeteiligten "zum Betrag von netto Fr. 820'000.- vergeben

(Vergebungsbetrag einschliesslich Regie und Unvorhergesehenes Fr.

860'000.-)". Diese Formulierung lässt offen, ob die Vergabe zum

Akkordpreis (Einheitspreis) oder zum Pauschal-/Globalpreis erfolgt. Auch ist

die Bedeutung des Vergebungsbetrags von Fr. 860'000.- einschliesslich

Regie und Unvorhergesehenes unklar, nachdem anlässlich der Unternehmergespräche

vom 3. Mai 2004 klargestellt wurde, dass die Globalangebote der Beschwerdeführerin

wie auch der Mitbeteiligten Unvorhergesehenes und Regiearbeiten für Arbeiten

innerhalb des Perimeters einschliessen. Gemäss der Mitteilung über die Arbeitsvergebung

vom 15. Juni 2004 an die nicht berücksichtigten Anbieter wurden die Arbeiten

zum Globalpreis von Fr. 820'000.- vergeben. Dies entspricht auch dem Vergabevorschlag

des zuständigen Ingenieursbüros D an Grün Stadt Zürich vom 28. April 2004

und des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich an den Stadtrat

vom 1. Juni 2004. Es ist daher davon auszugehen, dass die Formulierung des

Vergabebeschlusses durch den Stadtrat Zürich lediglich den Kreditrahmen

umschreibt und die Vergabe zum Globalpreis von Fr. 820'000.- erfolgte. Hiervon

gehen auch die Parteien in ihren Rechtsschriften aus.

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin gab in den

Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt:

"- Erfahrungen mit der

Umsetzung von vergleichbaren Bauvorhaben in städtischen Verhältnissen

- Höhe des Preisangebots,

Attraktivität der Entschädigungsart (Akkord, Globale, Pauschale)

- Teamzusammensetzung,

Qualifikation des für den Einsatz vorgesehenen Personals und das daraus zu erwartende

Leistungsniveau

- Technische Kriterien

- Bauzeit

(alternative Bauprogramme, kürzere Bauzeit)

- Attraktivität allfälliger alternativer Baumethoden, innovativer Lösungsansätze

und Einsatz von Geräten, welche die Immissionen (Lärm, Staub usw.) auf die

Bevölkerung reduzieren."

Bei der Bewertung der Offerten gewichtete

die Beschwerdegegnerin die Qualität der Referenzen sowie die Qualifikation der

zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonen und Lehrlingsausbildung zusammen mit

40%, den Angebotspreis ebenfalls mit 40% und die technischen Kriterien mit 20%.

Mit dieser Gewichtung wurden dem Globalangebot der Beschwerdeführerin insgesamt

9,6 und dem Globalangebot der Mitbeteiligten 9,5 (Angebot: Fr. 850'000.-)

bzw. 9,8 (Angebot: Fr. 820'000.-) Punkte zugemessen.

4.2

Laut Ausschreibungsunterlagen konnten die Anbieter

sowohl Akkordangebote (Einheitspreisangebote) als auch Festpreisangebote (Pauschal-

oder Globalangebote) einreichen. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte

offerierten je zum Einheitspreis und zum Globalpreis. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll vom 20. April 2004 reichte die Beschwerdeführerin ein

Akkordangebot von Fr. 849'632.50 und ein Globalangebot von Fr. 800'000.-,

die Mitbeteiligte ein Akkordangebot von Fr. 873'599.72 und ein Globalangebot

von Fr. 850'000.- ein. Nach übereinstimmenden Aussagen der Parteien erklärte

die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin, den in Position 221.31

angegebenen Preis für die Lieferung von Netstaler-Kies von Fr. 1.-/m3

für falsch; das Globalangebot indessen bleibe unverändert. Da vorliegend die

Vergabe zum Globalpreis erfolgte, kann offen bleiben, ob es sich beim geltend

gemachten Fehler in der Akkordofferte der Beschwerdeführerin um einen

"offensichtlichen Schreib- oder Rechnungsfehler" im Sinn von § 29

Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 handelt, welcher berichtigt

werden könnte.

4.3

4.3.1

Die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten sollte

gemäss Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen etwa im Juli 2004 beginnen und je

nach Budget von Grün Stadt Zürich eventuell in drei Etappen von 2004 bis 2006

durchgeführt werden (vgl. auch Ziff. 3.1 "Termine"). Hinsichtlich der

Baustelleninstallation war ein Vorhalten der Installationen bis zu drei Monaten

einzurechnen; bei Ausführung in einer oder zwei Etappen konnte eine Anpassung

der Installationsglobalen erfolgen (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 5.2). Das

Leistungsverzeichnis sah eine Baustelleneinrichtung (Pos. 111) vor,

aufgeteilt in drei Etappen mit Mengen von 0,4 für die erste, 0,3 für die zweite

und 0,3 für dritte Etappe. Anlässlich des Unternehmergesprächs vom 3. Mai 2004

sicherte die Mitbeteiligte für den Fall einer Bauausführung in einer Etappe

eine Reduktion der Installationsglobale von

Fr. 30'000.- zu. Die Beschwerdegegnerin korrigierte hierauf das Globalangebot

der Mitbeteiligten auf Fr. 820'000.-.

4.3.2

Die SIA-Norm 118 (1977) "Allgemeine

Bedingungen für Bauarbeiten" ist vorliegend Vertragsbestandteil für die

Übernahme und Ausführung der Bauarbeiten (vgl. Ziff. 13 der

Ausschreibungsunterlagen). Nach Art. 42 Abs. 2 Satz 2 der SIA-Norm 118 besteht

der Pauschalpreis in einem zum Voraus bestimmten festen Geldbetrag, entweder

für eine einzelne Leistung oder für einen Werkteil oder für das gesamte Werk

des Unternehmers. Der Globalpreis ist ein Pauschalpreis mit vertraglichem

Teuerungsvorbehalt. Wird wie hier ein Gesamtpreisvertrag mit einer

detaillierten Leistungsbeschreibung abgeschlossen, so werden die

(Leistungs-)Mengen, nicht jedoch der Gesamtleistungsumfang pauschaliert

(Art. 40 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118; vgl. Rainer Schumacher, Die Vergütung

im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, Rz. 605; Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm

118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 40 N. 7 ff.; Peter Gauch, Der

Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, Rz. 900 ff.). Pauschaliert ist auch

der zur Ausführung der Leistung erforderliche Aufwand (Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm

118).

4.3.3

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen

"kann" im Zusammenhang mit längerem bzw. kürzerem Vorhalten der

Installationen bei Ausführung in einer oder zwei Etappen eine Anpassung der

Installationspauschale erfolgen. Diese Bestimmung kann von vornherein höchstens

Geltung haben, wenn ein Akkordpreis (Einheitspreis) vereinbart wird. Denn die

Menge der einmal ausgeschriebenen Baustelleneinrichtung bleibt sich gleich und

ist beim Festpreisvertrag pauschaliert. Zudem gibt es vorliegend nur bei der

Offerte mit Einheitspreisen eine Installationspauschale – also einen

Pauschalpreis (allein) für die Einrichtung der Baustelle. Das

Gesamtpreisangebot hingegen umfasst hier zwingend die Gesamtleistung, da

Teilpauschalen laut den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich nicht akzeptiert

werden (Ausschreibungsunterlagen Ziff. 10.2 "Bedingungen" für

Pauschal- oder Globalangebote). Nachdem die Baustelleneinrichtung einmal

ausgeschrieben wurde und die Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsehen,

dass die Arbeiten in einer bis drei Etappen ausgeführt werden, kann bei

Vereinbarung eines Festpreises weder die Bestellerin (Beschwerdegegnerin) einen

Preisnachlass verlangen, wenn die Arbeiten in nur einer Etappe, noch der

Unternehmer einen Mehrpreis geltend machen, wenn die Arbeiten in drei Etappen

ausgeführt werden. Die Reduktion des Globalangebots der Mitbeteiligten um Fr.

30'000.- bei Ausführung in einer Etappe stellt somit ein unzulässiges und damit

unbeachtliches Abgebot dar. Bei der Bewertung der Angebote ist vorliegend von

einem Globalangebot der Mitbeteiligten in der Höhe von Fr. 850'000.-

auszugehen. Anders hätte es sich verhalten, wenn im Voraus beispielsweise unterschiedliche

Globalpreise für eine oder drei Etappen angeboten worden wären.

4.4

Wird der von der Mitbeteiligten offerierte

Globalpreis korrekt mit Fr. 850'000.- eingesetzt, so erzielt die

Beschwerdeführerin bereits bei unveränderter Übernahme der übrigen Gewichtungen

eine höhere Punktzahl von 9,6 gegenüber 9,5 der Mitbeteiligte. Die gegenteilige

Behauptung der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom

26.

Juli 2004 ist aktenwidrig. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob

nicht auch die Benotung des Zuschlagskriteriums "Qualität der Referenzen

aus bisherigen Erfahrungen des Tiefbauamts oder von Dritten sowie Qualifikation

und Erfahrung der zum Einsatz gelangenden Schlüsselpersonen.

Lehrlingsausbildung", bei welchem die Beschwerdeführerin mit der Note 9,

die Mitbeteiligte mit der Maximalpunktzahl 10 bewertet wurde, mangelhaft ist.

Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin diese unterschiedliche

Bewertung mit einer am 22. Juli 2004 und damit nach der Beschwerdeerhebung

erstellten Aktennotiz sowie mit nach der Duplik eingereichten Abnahmeprotokollen

belegte (betreffend nicht aktenkundigen Referenzauskünften vgl. VGr,

13.

August 2003, VB.2003.00016, E. 2d und e, www.vgrzh.ch). Was das

Kriterium "Lehrlingsausbildung" betrifft, so war dieses in den

Ausschreibungsunterlagen gar nicht als Zuschlagskriterium aufgeführt.

5.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die

Beschwerdeführerin bei korrekter Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis

des Angebotes" die beste Benotung aufweist und der Zuschlag für die

Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an sie zu ergehen hat. Die Beschwerde ist

daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Mit Rücksicht auf

allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche

Regelungen ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu

treffen, sondern ist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein

nicht zu. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer solchen an die nicht

anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin (§ 17 Abs. 2 VRG) sind ebenfalls nicht

gegeben.

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats

von Zürich aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen,

um der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden keine zugesprochen.

5.

…