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Entscheid

VB.2004.00289

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00289

23. März 2005Deutsch14 min

(URT.2005.8539)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Bausektion der Stadt Zürich erteilte E mit Beschluss

vom 17. Dezember 2003 die baurechtliche Bewilligung für einen Liftanbau, der

an der Südwestfassade seiner Liegenschaft (Kat.-Nr. 01) an der L-Strasse

in Zürich-Wipkingen angebracht werden soll. Eine Ausnahmebewilligung, die eine

Lifterschliessung bis ins Dachgeschoss ermöglichen würde, verweigerte sie

jedoch.

Erwägungen

II.

Gegen die Verweigerung der Ausnahmebewilligung liess E

(vorsorglich) Rekurs erheben. Auf sein gleichzeitig gestelltes

Wiedererwägungsgesuch trat die Bausektion der Stadt Zürich am 3. Februar

2004.

nicht ein. Die Baurekurskommission I hat den Rekurs mit Entscheid vom

4.

Juni 2004 abgewiesen.

III.

Mit Beschwerde vom 8. Juli 2004 liess E dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid der Baurekurskommission I sei

aufzuheben und es sei das Vorliegen der notwendigen Ausnahmegründe für den

Liftanbau bis ins Dachgeschoss festzustellen. Die Baubehörde sei einzuladen,

diejenigen Ziffern der Baubewilligung aufzuheben bzw. anzupassen, welche der

Ausnahmebewilligung entgegenstünden. Sodann sei ihm eine angemessene

Prozessentschädigung zu entrichten.

Mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2004 beantragte

die Bausektion der Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde. Ebenso schloss

die Vorinstanz am 20. Juli 2004 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 teilte die

Rechtsvertreterin von E dem Verwaltungsgericht dessen Tod mit und erklärte den

Eintritt von A, B und C als Erbinnen von E in das Verfahren. Mit

Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2004 nahm das Verwaltungsgericht vom

Eintritt der Erbinnen Vormerk.

Die Parteivorbringen sowie die Erwägungen der Vorinstanz

werden – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden

Entscheidgründen wieder gegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ist zu Rekurs und Beschwerde

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführenden

sind Gesamteigentümerinnen der Liegenschaft Kat.-Nr. 01 und deshalb ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Auf die

formrichtig und fristgerecht erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführenden beabsichtigen unter anderem, das

1910.

erstellte, in der Wohnzone W3 liegende Mehrfamilienhaus (Kat.-Nr. 01)

an der L-Strasse in Zürich-Wipkingen über einen südwestseitigen,

aussenliegenden Lift zu erschliessen. Der projektierte Liftanbau soll in einer

Glas-Leichtmetall-Konstruktion ausgeführt werden und bis ins Dachgeschoss

reichen.

Gemäss Art. 13 Abs. 1 der geltenden Bau- und

Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) beträgt die maximal zulässige Gebäudehöhe

in der Wohnzone W3 11,5 m. Der geplante Liftanbau hat eine Höhe von

14,25 m und überschreitet demnach die zulässige Gebäudehöhe um

2,75 m. Für diese Überschreitung sowie die Verletzung der ohnehin schon

überschrittenen Ausnützung durch den Liftanbau ersuchte die Bauherrschaft um

eine Ausnahmebewilligung. Während die örtliche Baubehörde diese für die

zusätzliche Überschreitung der zulässigen Ausnützung erteilte, verweigerte sie

die Ausnahmebewilligung in Bezug auf die Überschreitung der maximalen

Gebäudehöhe. Zur Begründung führte sie an, aus den Plänen gehe hervor, dass ein

Lift nicht ohne weiteres in die gebäudeinterne Struktur eingepasst werden

könne. Die projektierte behinderten- bzw. betagtengerechte Erschliessung

erfolge direkt auf Geschossniveau, was die Nutzung durch behinderte und betagte

Menschen erleichtere oder erst ermögliche. Da § 220 Abs. 2 und 3 PBG

Rechnung getragen werde, könne der Dispens von den Vorschriften über die

Ausnützung erteilt werden. Hingegen erachtete die kommunale Baubehörde die

Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung in Bezug auf die maximal zulässige

Gebäudehöhe als nicht erfüllt, weil zur Erschliessung des Dachgeschosses eine

"geschosshohe Gebäudemehrhöhe" erforderlich wäre und einem

"gebäudeinternen Wohnungsabtausch" nichts entgegenstehe.

3.

Das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren richtet

sich ausschliesslich gegen diese verweigerte Ausnahmebewilligung.

Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz habe

sich nur mit den persönlichen Gründen für die Ausnahmebewilligung auseinander

gesetzt. Damit habe sie einen Teil des dargelegten Sachverhalts

"unterschlagen oder falsch gewürdigt". Es sei nämlich die bauliche

Eigenart des Gebäudes selbst, welche unter anderem besondere Gründe im Sinn von

§ 220 Abs. 1 PBG bilde. Das Gebäude habe ein für seine Zeit typisches

Mansardendach, welches Platz für eine vollständige Wohnung biete und heute

aufgrund von § 275 Abs. 2 PBG nicht mehr erstellt werden könnte.

Die bestehenden Dachgeschosse mit den entsprechend höheren Kniestöcken seien

gemäss derselben Bestimmung ebenfalls rechtskonform. Diese spezielle bauliche

Situation führe dazu, dass eine Erschliessung bis ins Dachgeschoss erforderlich

sei. Zudem habe die Baubehörde selbst eingeräumt, dass ein Lift nicht ohne

weiteres in die gebäudeinterne Struktur eingepasst werden könne. Aus diesem

Grund habe sie auch die Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der Ausnützungsziffer

erteilt, was das Vorliegen von baulich bedingten Ausnahmegründen bestätige. Es

sei nicht nachvollziehbar, weshalb dieselben besonderen Verhältnisse einmal als

genügend angesehen würden und einmal nicht.

Natürlich seien vorliegend auch persönliche Gründe für den

Liftanbau vorhanden. Es sei tatsächlich so, dass der (mittlerweile verstorbene)

Hauseigentümer und Bewohner der Dachwohnung ohne diese Lifterschliessung in

nächster Zeit gezwungen würde, die Lebenswohnung aufzugeben. Letztlich sei es

aber die bauliche Besonderheit, welche einen Lift bis ins Dachgeschoss und

damit eine Ausnahmebewilligung notwendig mache. Schliesslich rügen die Beschwerdeführenden

auch eine mangelhafte Sachverhaltsabklärung von Seiten der Vorinstanz. Durch

den Verzicht auf den beantragten Augenschein habe die Vorinstanz die besonderen

baulichen Verhältnisse – das Aussehen und Vorhandensein des

Mansardendachs wie auch die Nichtbeeinträchtigung der öffentlichen

Interessen – nicht erkannt. Insgesamt habe sie damit den Sachverhalt

ungenügend abgeklärt und gegen die Untersuchungspflicht verstossen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführenden machen implizit geltend, dass die Vorinstanz ihnen das

rechtliche Gehör verweigert habe, indem sie dem Antrag auf Durchführung eines

Augenscheins nicht entsprochen habe. Eine allfällige Verletzung der

verwaltungsbehördlichen Untersuchungspflicht ist nicht nur auf Rüge hin,

sondern von Amtes wegen zu prüfen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A. 1999, § 60

N. 2).

Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

räumt den Verfahrensbeteiligten das Recht ein, Beweismassnahmen zu beantragen,

und verpflichtet die Behörden, rechtzeitig und formgerecht angebotene

Beweismittel zu behaupteten Tatsachen, die rechtserheblich sind, wirklich

abzunehmen. Auf ein beantragtes Beweismittel kann nur dann verzichtet werden,

wenn es eine nicht erhebliche Tatsache betrifft oder offensichtlich untauglich

ist, wenn die Behörden den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkunde oder nach den

Akten hinreichend würdigen oder wenn sie in vorweggenommener Beweiswürdigung

annehmen können, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht

geändert würde (BGr, 5. April 2002,1P.736/2001, E. 4.1, www.bger.ch;

BGE 124 I 208, E. 4a, 124 I 241, E. 2). Wird ein Augenschein

beantragt, so steht der Entscheid, ob ein solcher angeordnet werden soll, im

pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende

Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht

ermittelt werden können. Ein Beweisantrag entbindet zudem die beantragende

Partei nicht von der Obliegenheit einer genügenden Sachverhaltsdarstellung

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 42 und § 60 N. 3; RB 1998 Nr. 16).

4.2

Die

Vorinstanz hat den nicht näher substanziierten Antrag der Beschwerdeführenden

auf Durchführung eines Augenscheins abgelehnt. Sie führte an, gemäss ständiger

Praxis würde eine förmliche Augenscheinverhandlung nur stattfinden, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse unklar seien und anzunehmen sei, die Parteien

vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der

sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beitragen. Vorliegend seien diese,

soweit nicht offenkundig und ihr bekannt, aus den eingereichten Akten hinreichend

ersichtlich.

Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Rekursschrift nicht

einmal andeutungsweise aufgezeigt, inwiefern besondere bauliche Verhältnisse,

die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden, vorliegen. Im

Beschwerdeverfahren haben sie trotz der gerügten mangelhaften

Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz von einem Antrag auf Augenschein gar

ganz abgesehen. Die Akten und Baupläne, welche der Vorinstanz vorlagen, liefern

keinerlei Anhaltspunkte für die Notwendigkeit weiterer

Sachverhaltsermittlungen; der massgebliche Sachverhalt ergab bzw. ergibt sich

also mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten und Bauplänen. Somit hat die

Vorinstanz zu Recht auf eine Augenscheinverhandlung verzichtet; eine Verletzung

der Untersuchungspflicht liegt nicht vor.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe einen Teil des von

ihnen dargelegten Sachverhalts falsch gewürdigt und nur auf die vorgebrachten

persönlichen Gründe für eine Ausnahmebewilligung abgestützt. Die

Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, im Rekursverfahren seien ausschliesslich

gesundheitliche Gründe vorgebracht worden. Die Behauptung, die

Ausnahmesituation läge in der baulichen Besonderheit des Hauses begründet, sei

neu und nicht zu hören, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht

notwendig geworden sei.

Die Rekursschrift stützt sich im Wesentlichen auf eine

gesundheitliche Begründung für die Erteilung der Ausnahmebewilligung. In

baulicher Hinsicht wurde lediglich vorgebracht, das Vorhaben sei auch

architektonisch sehr gut vertretbar und ergänze das Bild der aneinander

gebauten Häuser durch ein modernes Pendant zum bestehenden nachbarlichen Treppenhausturm.

Zudem würde das Mansardengeschoss behindertengerecht erschlossen. Dass die

Ausnahmesituation im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG aus der besonderen

baulichen Eigenart des Gebäudes ergehen soll, haben die Beschwerdeführenden

bzw. ihr Rechtsvorgänger in keiner Weise dargetan. Ebenso wenig haben sie

besondere bauliche Verhältnisse im Zusammenhang mit dem Antrag auf Durchführung

eines Augenscheins vorgebracht; insofern ist auch die Rüge der ungenügenden

Sachverhaltsermittlung nicht nachvollziehbar. Zu Recht hat sich die Vorinstanz

daher allein mit den detailliert geschilderten gesundheitlichen Gründen, welche

für die Gewährung der Ausnahmebewilligung sprechen sollen, auseinander gesetzt.

Im vorliegenden Verfahren führen die Beschwerdeführenden

nun zur Hauptsache ins Feld, es sei die bauliche Eigenart des Gebäudes selbst,

welche besondere Gründe im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG begründe. Damit

bringen sie neue tatsächliche Behauptungen vor, die sie im Rekursverfahren noch

nicht geltend gemacht hatten.

5.2

Wenn das

Verwaltungsgericht – wie hier – als zwei­te richterliche Instanz entscheidet,

können neue tatsächliche Behauptungen nur soweit geltend gemacht werden, als es

durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist

beispielsweise der Fall, wenn die Vorinstanz einen Neuentscheid getroffen oder

die angefochtene Verfügung zwar bestätigt, jedoch neu begründet hat. Ferner

muss das Verwaltungsgericht neue tatsächliche Behauptungen prüfen, wenn der

Beschwerdeführer sie nachträglich entdeckt hat und bei "Anwendung der

erforderlichen Umsicht" nicht rechtzeitig hätte vorbringen können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 13).

Vorliegend hat die Vorinstanz weder einen neuen Entscheid

gefällt noch eine neue Begründung angeführt. Überdies lagen die geltend

gemachten besonderen baulichen Verhältnisse, welche eine Ausnahmebewilligung

begründen sollen, schon seit jeher – also auch im erstinstanzlichen Verfahren –

vor. Damit hätten sie eindeutig im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht

werden müssen. Im Beschwerdeverfahren dürfen diese neuen tatsächlichen

Behauptungen aufgrund des Novenverbots also nicht berücksichtigt werden.

Insofern ist auch das Argument, die besonderen baulichen

Verhältnisse müssten wie bei der erteilten Ausnahmebewilligung für die

Überschreitung der Ausnützung berücksichtigt werden, hinfällig. Entgegen dem

Dafürhalten der Beschwerdeführenden "bestätigt" die für diese erteilte

Ausnahmebewilligung relevante gebäudeinterne Struktur ohnehin nicht das

Vorliegen von besonderen baulichen Verhältnissen, welche auch für einen Dispens

von der maximalen Gebäudehöhe entscheidend wären.

Demzufolge muss einzig geprüft werden, ob die angeführten persönlichen

Gründe besondere Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG begründen

bzw. ob die Vorinstanzen zu Recht die Ausnahmebewilligung betreffend die

Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe verweigert haben.

6.

6.1

Eine Ausnahmebewilligung

kann gemäss § 220 PBG erteilt werden, wenn besondere Verhältnisse

vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint

(Abs. 1). Eine Ausnahmebewilligung darf überdies nicht gegen den Sinn und

Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreit und auch sonst keine

öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2). Schliesslich darf ein Nachbar

durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht

unzumutbar benachteiligt werden (Abs. 3).

Besondere, eine Ausnahmesituation begründende Verhältnisse

können in der Eigenart des Bauwerks, der Architektur oder in der

Zweckbestimmung des Gebäudes liegen – insbesondere jedoch in der Form, Lage

oder Topographie des Baugrundstücks (vgl. RB 1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4;

RB 1981 Nr. 126; RB 1981 Nr. 125 = BEZ 1981 Nr. 34;

Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht, insbesondere

nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Zürich 1990, S. 102 ff.;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. A., Zürich

2003, S. 17-12 ff.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs- und

Baurecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 690). Eine Ausnahmebewilligung

bezweckt, im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem

Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht mithin um offensichtlich

ungewollte Wirkungen einer Vorschrift. Die Ausnahmebewilligung darf daher nicht

dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu

berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg

würde das Gesetz abgeändert (BGE 117 Ib 134). Der Dispens hat sich also darauf

zu beschränken, Härten, Unbilligkeiten und Unzulänglichkeiten der Allgemeinordnung

zu verhüten.

Ob eine Ausnahmesituation im

erwähnten Sinn vorliegt, ist vorwiegend eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht

frei überprüft. Doch wird der Baubehörde bei der Einräumung der

Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Durch welche

Abweichungen von den Bauvorschriften und durch welche besonderen Anordnungen

der Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, ist daher überwiegend

Ermessensfrage. Das Verwaltungsgericht greift hierbei nur ein, wenn dieses

pflichtgemässe Ermessen überschritten oder missbraucht wird (vgl. RB 1964 Nr. 28

= ZBl 66/1965, S. 176 = ZR 64 Nr. 185; Haller/Karlen, N. 676 f.).

6.2

Die

Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass der geplante Liftanbau bis ins Dachgeschoss

wegen der Überschreitung der Gebäudehöhe nur aufgrund einer Ausnahmebewilligung

erstellt werden darf. Mit der Gehbehinderung, den Herzproblemen sowie dem hohen

Alter des inzwischen verstorbenen Beschwerdeführers wurden gesundheitliche

Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung geltend gemacht. Im

Schreiben vom 7. Dezember 2004 räumten die Beschwerdeführenden allerdings

ein, dass mit dem Hinschied ihres Ehemannes bzw. Vaters die persönlichen

Umstände für den Liftanbau bis ins oberste Geschoss (einstweilen) weggefallen

seien. Das Interesse an der behindertengerechten Erschliessung bis ins oberste

Geschoss bestehe jedoch weiterhin.

Zunächst ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die

angeführten persönlichen Gründe verständlich und nachvollziehbar waren.

Trotzdem hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass diese keine

Ausnahmesituation im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG begründen. Besondere

Gründe, welche eine Ausnahmesi­tuation bilden, müssen grundsätzlich objektiver

Art sein und dürfen nicht in den persönlichen Verhält­nissen von Bauwilligen begründet

sein (vgl. auch Good-Weinberger, S. 29).

Auch die angeführte behindertengerechte Erschliessung der

Mansardenwohnung schafft keine besonderen Verhältnisse im Sinn von § 220 Abs. 1

PBG. Die Beschwerdeführenden wenden hierzu ein, dass gemäss Art. 3 lit. c

des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (BehiG)

private Hauseigentümer schon ab acht Wohneinheiten pro Haus gezwungen werden

könnten, eine behindertengerechte Erschliessung ihrer Liegenschaft

sicherzustellen. Sie übersehen dabei, dass die streitbetroffene Liegenschaft

eindeutig weniger als acht Wohneinheiten aufweist und das zitierte

Bundesgesetz, welches am 1. Januar 2004 in Kraft getreten ist, schon

allein deshalb keine Anwendung findet. Auch die einschlägigen kantonalen

Bauvorschriften sind vorliegend nicht anwendbar. Zweifellos ist eine

behindertengerechte Erschliessung von Liegenschaften grundsätzlich ein

wichtiges Anliegen. Im konkreten Fall vermag dies jedoch keine

Ausnahmebewilligung betreffend die deutliche Überschreitung der maximalen

Gebäudehöhe rechtfertigen, liesse sich doch eine behinderten- bzw.

betagtengerechte Erschliessung grundsätzlich bei allen Altbauten mit

Mansardenwohnungen als Ausnahmegrund im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG

anführen. Ausserdem wäre dies auch mit Sinn und Zweck der kommunalen Regelung

betreffend die maximale Gebäudehöhe unvereinbar. Im Übrigen ist festzuhalten,

dass aufgrund der erteilten Baubewilligung immerhin vier von fünf Geschossen

behindertengerecht erschlossen werden können.

Schliesslich ist auch der von den Beschwerdeführenden

angeführte Vergleich mit dem Entscheid VB.2001.00277, wonach das Verwaltungsgericht

Ausnahmebewilligungen geschützt habe, die aufgrund von rein persönlichen oder

individuellen Gründen des Gesuchsstellers erteilt worden seien, unbehilflich.

In jenem Fall waren vor allem die besondere Nutzweise der Liegenschaft

(Kultusstätte einer weit verbreiteten Religionsgemeinschaft) und deren

planerische Erfassung ausschlaggebend und nicht subjektive Gründe der Bauherrschaft.

Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass keine

Ausnahmesituation im Sinn von § 220 Abs. 1 PBG vorliegt. Fehlt es an

den besonderen Verhältnissen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung,

braucht auch nicht geprüft zu werden, ob ihr öffentliche oder nachbarliche

Interessen entgegenstehen. Damit erübrigt sich auch die Prüfung der weiteren Rügen

und die Beschwerde ist abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den

Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen als unterliegende Partei von

vornherein nicht zu.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je einem Drittel auferlegt,

unter solidarischer Haftbarkeit eines jeden für den Gesamtbetrag.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …