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Entscheid

VB.2004.00304

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00304

8. Dezember 2004Deutsch24 min

(URT.2004.8327)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit einer Ausschreibung vom 5. März 2004

eröffnete das Hochbaudepartement der Stadt Zürich eine Submission für Innen-

und Aussentüren aus Holz bei der Erweiterung und Instandsetzung des Museums D.

Innert der Angebotsfrist wurden vier Offerten zu Beträgen zwischen Fr. 630'578.95

und Fr. 1'088'294.35 eingereicht. Eine der Anbieterinnen zog ihre Offerte

am 7. Juni 2004 wieder zurück. Mit Verfügung vom 12. Juli 2004

erteilte die Vorsteherin des Hochbaudepartements den Zuschlag der C AG. Dieser

Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbieterinnen mit Schreiben vom 13. Juli

2004 mitgeteilt und am 23. Juli 2004 publiziert.

Erwägungen

II.

Die A AG deren Angebot nicht

berücksichtigt worden war, erhob beim Verwaltungsgericht am 26. Juli 2004

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Hochbaudepartements und beantragte,

der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter

beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Leistungen aufgrund

einer neuen Bewertung der Angebote zu vergeben, und subeventualiter, das Vergabeverfahren

sei neu durchzuführen. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Stadt Zürich stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 23. August 2004 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sie beantragte, das

Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung sei abzuweisen.

In der Replik vom 20. September und

der Duplik vom 25. Oktober 2004 hielten die Parteien an ihren Standpunkten

fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 26. August

und 27. Oktober 2004 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und sodann

für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht unter

anderem geltend, die Mitbeteiligte müsse wegen Vorbefassung vom Verfahren

ausgeschlossen werden. Anderseits geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass

das Angebot der Beschwerdeführerin eine wesentliche Voraussetzung nicht

erfülle, weil sie nicht für alle Türgrössen die notwendigen

Brandschutz-Zertifikate vorgelegt habe. Wenn die Auffassung der

Beschwerdegegnerin zutrifft, kann das Angebot der Beschwerdeführerin im Prinzip

nicht berücksichtigt werden. Sie wäre dann auch nicht legitimiert, die

Vorbefassung der Mitbeteiligten zu beanstanden, da ihr deren Ausschluss keinen

Vorteil verschaffen könnte (RB 1999 Nr. 19 = BEZ 2000 Nr. 8 E. 5;

RB 2002 Nr. 42 = BEZ 2003 Nr. 12 E. 3a; je mit Hinweisen).

Die beiden Fragen hängen jedoch zusammen.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin wurden die Anforderungen betreffend

Feuersicherheit, aufgrund deren ihr Angebot ausgeschlossen werden soll, unter

Mitwirkung der mit der Mitbeteiligten verbundenen E AG aufgestellt. Die

Ausschreibungsunterlagen seien auf die Produkte der Mitbeteiligten bzw. deren

Tochter E AG zugeschnitten und die Mitbeteiligte sei überdies durch die

frühzeitige Information bevorzugt worden. Unter diesen Umständen muss es der

Beschwerdeführerin gestattet sein, eine unzulässige Mitwirkung der

Mitbeteiligten bzw. der mit dieser verbundenen E AG bei der Ausarbeitung der

Brandschutz-Anforderungen zu beanstanden.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin stützt den Vorwurf der

Vorbefassung in erster Linie auf eine Information der Beschwerdegegnerin,

welche in den Ausschreibungsunterlagen enthalten war:

"E)

Offerten zur Kostenermittlung

Zur

Erstellung des detaillierten Kostenvoranschlages wurde im Winter 2002 eine Richtofferte

von folgenden Firmen/Unternehmungen eingeholt:

E AG

Danach wurden das Leistungsverzeichnis und die Planunterlagen durch

den Architekten/Bauleitung/Fachingenieur überarbeitet und ergänzt. Somit liegt

keine Vorbefassung im Sinne von Art. 5 der Verordnung über das öffentliche

Beschaffungswesen vor."

Bei dieser Formulierung ist allerdings

nicht klar, auf welche Verordnungsbestimmung verwiesen wird. Eine Verordnung

mit der erwähnten Bezeichnung besitzt der Kanton Zürich nicht; in der geltenden

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) wird der fragliche

Sachverhalt in § 9 und § 16 Abs. 4 geregelt. Dieser Frage ist hier

jedoch nicht weiter nachzugehen.

In einem Schreiben der Bauleitung (F AG)

an die Submittenten vom 8. April 2004 führte diese aus:

"Auch von einer

Vorbefassung durch die Firma E AG kann nicht die Rede sein, da alle Pläne vom

Architekten gezeichnet und das Leistungsverzeichnis anschliessend durch unser

Büro ohne Vorlage selber verfasst wurde."

Die E AG ist eine Tochtergesellschaft der

Mitbeteiligten. Die Verwaltungsräte der beiden Gesellschaften werden durch

dieselben Personen gebildet, und ihre Geschäftsstellen befinden sich an derselben

Adresse.

3.2

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass

aufgrund der engen Beziehungen zwischen der Mitbeteiligten und der E AG von

einer Mitwirkung der Mitbeteiligten im Vorfeld der Ausschreibung auszugehen

sei. Die gestützt auf die Richtofferte erstellten Ausschreibungsunterlagen mit

den aussergewöhnlichen Massen seien auf die Produkte der E AG und damit auf das

Angebot der Mitbeteiligten zugeschnitten. Unerheblich bleibe, ob in der Folge

die Ausschreibungsunterlagen tatsächlich vom Architekten erstellt worden seien,

denn angesichts der Komplexität der Materie sei es unumgänglich, dass sich

dieser dabei in erheblichem Mass auf die Angaben der E AG habe stützen müssen.

Überdies sei die Mitbeteiligte durch dieses Vorgehen auch insofern bevorzugt

worden, als sie im Hinblick auf die geforderte Zertifizierung über einen

zeitlichen Vorsprung verfügt habe. All dies stelle eine unzulässige

Vorbefassung der Mitbeteiligten dar, weshalb diese vom Verfahren ausgeschlossen

werden müsse.

Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus,

dass der beauftragte Architekt vor der Ausschreibung mit der E AG über mögliche

Ausführungen gesprochen habe, damit nicht unrealistische Produkte

ausgeschrieben würden. Gestützt darauf seien Architekt und Bauherrschaft zum

Schluss gelangt, dass diese Türen auch von andern Unternehmern angeboten werden

könnten. Die Pläne seien in der Folge vom Architekten ohne Mitwirkung der E AG

gezeichnet und das Leistungsverzeichnis von der Bauleitung verfasst worden. Die

Mitbeteiligte habe daher keinen unzulässigen Informationsvorteil besessen;

einen allfälligen Wissensvorsprung habe sie sich eher beim Umbau des

Kunsthauses aneignen können, wo sie ebenfalls grosse Brandschutztüren

hergestellt habe. Schliesslich seien die Mitbeteiligte und die E AG zwei

rechtlich unabhängige Unternehmen, von denen eines im Bereich Holzprodukte, das

andere im Bereich Aluminiumprodukte tätig sei. Von einer unzulässigen Vorbefassung

könne daher keine Rede sein.

3.3

3.3.1

Vergaberegeln bezwecken die

Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem

alle Anbietenden gleich behandelt werden. Von zentraler Bedeutung ist dabei,

dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Personen

oder Unternehmungen, welche als Anbieter an einer Submission teilnehmen wollen,

dürfen daher grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe mitwirken. Sie

hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe

in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen, und könnten allenfalls auch

von einem Wissensvorsprung gegenüber den Mitbewerbern sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge davon dürfen anderseits – ex post

betrachtet – Personen oder Unternehmungen, die an der Vorbereitung der Vergabe

mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung grundsätzlich nicht als Anbieter auftreten.

Das Verbot der Vorbefassung ergibt sich

zum einen aus den Regeln über den Ausstand, die ausdrücklich auch für Personen

gelten, die lediglich an der Vorbereitung einer Anordnung mitwirken (§ 5a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Als vergaberechtliche

Grundlage sind sodann die Gebote der Fairness und der Gleichbehandlung (Art. 1

Abs. 3 lit. b und 11 lit. a IVöB) zu beachten. Eine ausdrückliche

Regelung enthalten schliesslich Art. VI Abs. 4 des

GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und die daraus abgeleiteten

Bestimmungen von § 9 und § 16 Abs. 4 SubmV. Nach § 16 Abs. 4

SubmV darf die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art

und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung

haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen, die bei der Ausarbeitung der

Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Nach § 9

SubmV dürfen sich anderseits Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung

der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die

Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen konnten, nicht mehr als Anbieter am

Verfahren beteiligen.

Der Ausschluss vom Verfahren erstreckt

sich nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen oder

Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind,

insbesondere sie beherrschen oder von ihnen beherrscht werden. Auch kommt es

nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsächlich

einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete

Anschein eines möglichen Vorteils. Ob der Ausschluss unterbleiben darf, wenn

die Behörde auf das Angebot eines vorbefassten Anbieters nicht verzichten kann

und die Gleichbehandlung mit andern Mitteln, insbesondere durch offene

Information und ausreichende Fristen, sichergestellt wird, ist in

Rechtsprechung und Lehre umstritten (vgl. zum Ganzen VGr, 13. August 2003,

VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2002

Nr. 41 = ZBl 2003 S. 50 = BEZ 2002 Nr. 32 E. 2a und d;

RB 2002 Nr. 43 = BEZ 2002 Nr. 30 und 31; RB 2001 Nr. 44

= BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; Daniela Lutz, Ausstand und Vorbefassung,

Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 45 ff.).

3.3.2

Nicht zu beanstanden ist ein

Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, sondern der bisherigen

Tätigkeit des Submittenten entspringt (VGr, 13. August 2003,

VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24

E. 4c; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zürich/ Basel/Genf 2003, Rz. 516). So kann einem

Anbieter nicht verwehrt werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch

frühere Arbeiten für denselben Auftraggeber – allenfalls sogar am selben Objekt

– erworben hat. So wird z.B. bei der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der

ursprüngliche Erbauer zum Angebot zugelassen, und bei der Neuausschreibung

eines Dauerauftrags (etwa für die Kehrichtsammlung oder die Leistungen eines

Gemeindegeometers) wird der bisherige Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung

ausgeschlossen.

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer

Submission führt nicht jeder Beitrag zwingend zum Ausschluss des betreffenden

Anbieters oder der mit ihm verbundenen Unternehmen (VGr, 13. August 2003,

VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). Zwar kommt es nach dem Gesagten nicht

in Frage, dass interessierte Unternehmungen, die später als Anbieter an der

Submission teilnehmen wollen, direkt oder indirekt an der Ausarbeitung der

Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen müssen Vorarbeiten, mit denen nur

Grundlagen für die spätere Projektierung und Ausschreibung bereitgestellt

werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend zum Ausschluss der damit befassten

Personen oder Unternehmen führen. Als wesentlicher Gesichtspunkt fällt dabei in

Betracht, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, welche in der Folge die

eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der Lage sind, die

vorbereitenden Studien aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, und diese

nicht ungeprüft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist darauf zu

achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den andern

Anbietern umfassend und frühzeitig zugänglich gemacht werden.

3.4

Die Rüge der Vorbefassung ist, ebenso wie das

Vorliegen von Ausstandsgründen, unverzüglich vorzubringen, sobald der

Betroffene Kenntnis von den für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält.

Ein Zuwarten im Wissen um solche Tatsachen führt grundsätzlich zum Verwirken

der Rüge (VGr, 12. März 2003, VB.2002.00281, BEZ 2003 Nr. 27, E. 2b/bb;

RB 2002 Nr. 11 = BEZ 2002 Nr. 30 E. 3).

Vorliegend macht die Beschwerdeführerin

geltend, dass sie erst aufgrund des Vergabeentscheids und der geringen Zahl der

beurteilten Angebote misstrauisch geworden sei und Nachforschungen zu den zwei

fraglichen Unternehmungen (Mitbeteiligte und E AG) angestellt habe. Es könne

nicht von ihr verlangt werden, dass sie die Angaben der Ausschreibungsunterlagen

von vornherein auf mögliche Verbindungen zu andern Anbietern überprüfe. Diese

Darstellung erscheint glaubhaft, und es kann der Beschwerdeführerin auch kein

Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie keine früheren Nachforschungen

unternommen hat. Sie durfte grundsätzlich davon ausgehen, dass sich die Vergabestelle

und die von ihr beigezogenen Personen korrekt verhielten. Die erst mit der Beschwerde

erhobene Rüge der Vorbefassung ist daher zulässig.

3.5

Die E AG, die für die Beschwerdegegnerin im Winter

2002.

eine Richtofferte ausgearbeitet hat, ist eine Tochtergesellschaft der

Mitbeteiligten. Die Geschäftsstellen der beiden Gesellschaften befinden sich,

wie bereits erwähnt, an derselben Adresse, und ihre Verwaltungsräte werden

durch dieselben Personen gebildet (vorn, E. 3.1). Bei dieser engen Verbindung

müssen Mitwirkung und Vorwissen der E AG auch der Mitbeteiligten zugerechnet

werden. Dass es sich um zwei rechtlich unabhängige Unternehmungen handle, wie

die Beschwerdegegnerin geltend macht, trifft beim Verhältnis von Mutter- und

Tochtergesellschaft zweifellos nicht zu. Im Übrigen wäre dies nicht

ausschlaggebend, da mit Blick auf die Vorbefassung auch eine enge

wirtschaftliche Verbindung zu berücksichtigen ist (RB 2002 Nr. 42 =

BEZ 2003 Nr. 12 E. 3d).

3.6

Die Besonderheit des vorliegenden Auftrags liegt

darin, dass feuerfeste Türen in besonders grossen Ausmassen verlangt werden,

welche offenbar bei keinem der Anbieter standardmässig im Angebot sind. Die

Beschwerdeführerin sieht eine Bevorzugung der Mitbeteiligten darin, dass die

Ausschreibungsunterlagen mit den aussergewöhnlichen Massen auf die Produkte der

Mitbeteiligten bzw. deren Tochter E AG zugeschnitten seien. Sie rügt damit

sinngemäss nicht nur eine Vorbefassung der Mitbeteiligten, sondern auch eine

diskriminierende Festlegung technischer Spezifikationen (§ 16 Abs. 1–3

SubmV). Ferner sei die Mitbeteiligte durch dieses Vorgehen auch insofern

bevorzugt worden, als sie im Hinblick auf die geforderte Zertifizierung einen

zeitlichen Vorsprung erhalten habe.

3.6.1

Die Tatsache, dass bei der

Projektierung ungewöhnlich grosse Türen vorgesehen wurden, stellt für sich

allein noch keine unzulässige Bevorzugung eines Anbieters dar. Soweit Türen mit

diesen Dimensionen aus architektonischen Überlegungen erforderlich sind, muss

deren Beschaffung selbst dann zulässig sein, wenn tatsächlich nur ein Anbieter

zur Herstellung in der Lage ist. Das Verbot diskriminierender Anforderungen

richtet sich nicht gegen die Vergabe ungewöhnlicher Aufträge, sondern will nur

verhindern, dass unnötige oder unwesentliche Anforderungen zur Bevorzugung bzw.

Diskriminierung einzelner Anbieter führen. Insofern ist eine Beschaffung, die

wirklich ausserordentliche Ziele verfolgt, vergaberechtlich weniger

problematisch als die Festlegung spezieller Anforderungen bei untergeordneten

technischen Details.

Im Übrigen bestreitet auch die

Beschwerdeführerin nicht, dass es möglich ist, feuerfeste Türen mit den

geforderten Massen herzustellen; sie geht vielmehr davon aus, dass auch sie

diese rechtzeitig liefern kann. Problematisch ist lediglich der zeitliche und

finanzielle Aufwand, der mit dem Testen und der Zertifizierung dieser Türen

verbunden ist. Anderseits führt auch die Mitbeteiligte Türen dieser Grössen

offenbar nicht in ihrem üblichen Angebot; sie musste ebenfalls zusätzliche

Test- und Zertifizierungsverfahren durchführen. Aus der Tatsache, dass bei der

Projektierung ungewöhnliche Dimensionen der Türen vorgesehen wurden, ergibt

sich daher, soweit ersichtlich, keine Diskriminierung einzelner Anbieterinnen.

3.6.2

Ein klarer Vorteil ergab sich für

die Mitbeteiligte hingegen aus dem Umstand, dass sie frühzeitig über die

Anforderungen der Beschwerdegegnerin orientiert war. Wie die Parteien im

Beschwerdeverfahren übereinstimmend feststellten, sind die Test- und Zertifizierungsverfahren,

mit denen die Feuerfestigkeit der Türen geprüft und bestätigt wird, sehr

zeitaufwändig. Bei Türen, die wesentlich grösser sind als bereits

zertifizierte, müssen diese Verfahren erneut durchlaufen werden.

Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin beziffern die Verfahrensdauer

übereinstimmend auf mehrere Monate. Nach den Angaben der Beschwerdegegnerin

dauert ein erster Brandversuch je nach Prüfinstitut zwei bis fünf Monate, jeder

weitere Versuch benötige wiederum eine Vorlaufzeit von rund einem Monat, und es

sei im Voraus nicht klar, wie viele Versuche nötig seien. Das darauf folgende

Zertifizierungsverfahren dauere in der Regel zwei bis drei Monate

(Beschwerdeantwort, Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin begründet denn auch

die Zurückweisung des Angebots der Beschwerdeführerin in erster Linie damit,

dass diese nicht in der Lage gewesen sei (und auch heute nicht sei), die

geforderten Zertifikate für die grössten Türen rechtzeitig beizubringen; ein

weiteres Zuwarten bis zum Abschluss des von der Beschwerdeführerin

eingeleiteten Prüfungsverfahrens sei angesichts der Dringlichkeit der

Beschaffung unzumutbar.

Das strittige Beschaffungsvorhaben wurde

am 5. März 2004 publiziert, und die Offerten mussten am 14. April 2004

eingereicht werden. Diese Zeitspanne von wenig mehr als

einem Monat reichte offensichtlich nicht aus, um Türen mit Dimensionen, welche

die Anbieter bislang nicht in ihrem Sortiment geführt hatten, zertifizieren zu

lassen. Auch die Mitbeteiligte hatte das kurz nach dem Eingabetermin

nachgereichte Brandschutz-Zertifikat vom 16. April 2004 für ihre grössten

Türen nicht innert dieser Frist erlangt. Aus dem Zertifikat geht vielmehr

hervor, dass es auf einem Prüfbericht vom 22. August 2003 mit Ergänzung

vom 3. März 2004 sowie auf einer gutachtlichen Stellungnahme vom 13. November

2003.

beruht.

Mit Blick auf die lange Dauer des

Prüfungs- und Zertifizierungsverfahrens war die frühzeitige Kenntnis der

Tatsache, dass bei dieser Beschaffung übergrosse Türen mit hohen feuerpolizeilichen

Anforderungen verlangt wurden, offensichtlich ein grosser Vorteil. Nach den

Angaben der Ausschreibungsunterlagen hat die E AG für die Beschwerdegegnerin im

Winter 2002 eine Richtofferte ausgearbeitet, und das von ihr damals erworbene

Wissen ist der Mitbeteiligten nach dem Gesagten anzurechnen (vorn, E. 3.5).

Es ist zwar nicht im Einzelnen bekannt, welche Kenntnisse die Mitbeteiligte

bzw. ihre Tochtergesellschaft damals erlangt haben. Der Hinweis der

Beschwerdegegnerin, wonach der beauftragte Architekt mit der E AG über mögliche

Ausführungen gesprochen habe, damit keine unrealistischen Produkte

ausgeschrieben würden, lässt jedoch vermuten, dass dabei insbesondere die

Dimensionen der feuerfesten Türen erörtert wurden, denn diese machten ja die

Besonderheit der ausgeschriebenen Produkte aus, deren Realisierbarkeit zu

klären war. Auch die frühzeitige Einleitung des Prüf- und Zertifizierungsverfahrens

für Türen mit Übergrössen durch die Mitbeteiligte weist in diese Richtung.

Durch diese Umstände wird jedenfalls in hohem Mass der Anschein erweckt, dass

die Mitbeteiligte früher als ihre Mitbewerber über die Besonderheiten der

Vergabe Bescheid wusste.

3.6.3

Unter diesen Umständen musste die

Ausarbeitung einer Richtofferte nicht zwingend zur Vorbefassung und zum

Ausschluss der Mitbeteiligten führen. Die Mitbeteiligte wirkte nicht an der

Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen mit, sondern lieferte lediglich

Grundlagen für dieselben, und die mit der Projektierung betrauten Fachleute

waren hier zweifellos in der Lage, die erhaltenen Informationen aufgrund

eigener Kenntnisse sachlich zu würdigen (E. 3.3). Die in den

Ausschreibungsunterlagen enthaltenen technischen Anforderungen können denn auch

nicht als diskriminierend bezeichnet werden (E. 3.6.1). Zu beanstanden ist

dagegen, dass die Beschwerdegegnerin die Informationen, die der Mitbeteiligten

im Vorfeld zugeflossen waren, nicht frühzeitig und umfassend an die übrigen Anbieter

weitergegeben hat (E. 3.3). Aus dieser Unterlassung resultierte ein

zeitlicher Vorsprung der Mitbeteiligten, welcher es dieser offenbar

ermöglichte, die notwendigen Prüfungs- und Zertifizierungsverfahren für

übergrosse Türen frühzeitig in die Wege zu leiten.

Bei dieser Sachlage ist es nicht

notwendig, die Mitbeteiligte als vorbefasst vom Verfahren auszuschliessen.

Dagegen darf der Beschwerdeführerin aus dem späten Erhalt der Informationen

kein Nachteil im Vergabeverfahren entstehen. Ihr Angebot darf daher nicht schon

deshalb ausgeschlossen werden, weil sie die geforderten Zertifikate nicht

frühzeitig einreichen konnte.

4.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend,

dass die Türen der Beschwerdeführerin den Anforderungen betreffend Brandschutz

nicht genügten und schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden könnten.

4.1

Die Anforderungen an den Brandschutz wurden in den

Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben (Leistungsverzeichnis, Pos. R

019):

"Türen und Wände mit Brandschutzanforderungen müssen VKF geprüft

sein und müssen über ein entsprechendes Zertifikat, Prüfbericht oder eine

objektbezogene Bewilligung verfügen. Die Brandschutzanforderungen müssen den

Richtlinien der Feuerpolizei sowie der Schutz und Rettung (SRZ) der Stadt

Zürich entsprechen. Die entsprechenden Nachweise sind vom Unternehmer

einzuholen."

Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass

von der Feuerpolizei zwingend Brandschutz-Zertifikate der Vereinigung

kantonaler Feuerversicherungen (VKF) verlangt würden. Abklärungen hätten

ergeben, dass vorliegend keine objektbezogenen Bewilligungen (Ausnahmebewilligungen

anstelle des VKF-Zertifikats) möglich seien. Ohne VKF-Zertifikate würden die

Türen daher von der Feuerpolizei nicht abgenommen. Die Beschwerdeführerin habe

zwar einen Prüfbericht des Brandschutzzentrums G in Deutschland vom 23. April

2004.

eingereicht, gemäss welchem eine erfolgreiche Brandprüfung an einer Tür

mit dem Durchgangsmass 2,0 × 2,95 m (Breite × Höhe)

durchgeführt worden sei. Es seien jedoch insgesamt acht Türen mit grösseren

Massen (2,96 × 2,515 m bis 2,96 × 3,74 m) ausgeschrieben

worden, die durch das geprüfte Mass nicht abgedeckt seien. Zudem handle es sich

beim eingereichten Beleg lediglich um ein Bestätigungsschreiben der Prüfanstalt

in Deutschland, nicht um das in der Ausschreibung geforderte Zertifikat der VKF.

Die Beschwerdeführerin macht geltend,

dass beinahe alle von ihr angebotenen Türen durch Zertifikate oder ergänzende

Gutachten abgedeckt seien. Die geprüfte Tür habe einen Feuerwiderstand von 45 Min.

statt der geforderten 30 Min. erreicht, weshalb die Prüfung nach den

anwendbaren Bestimmungen auch für grössere Masse bis 15 % der Höhe und 15 %

der Breite bzw. 20 % der Fläche gültig sei (vgl. die europäische Norm EN

1634-1:2000). Überdies habe die Tür trotz des Durchgangsmasses von 2,0 m tatsächlich

eine Breite von 3,0 m aufgewiesen, so dass auch dieses Mass abgedeckt sei.

Die Erstellung des VKF-Zertifikats sei nur noch eine Formsache. Nicht durch

diese Dokumente gedeckt sei eine einzige Tür mit den Massen 2,89 × 3,665 m, deren Brandsicherheit jedoch durch ein Gutachten belegt

werden könne. Dieses sei beim Brandschutzzentrum G in Deutschland bereits in Auftrag

gegeben, und auf den Zeitpunkt der Ausführung hin könnten alle VKF-Zertifikate

vorgelegt werden. Mit der Replik legte die Beschwerdeführerin sodann zwei

Schreiben des Brandschutzzentrums G in Deutschland vom 29. Juli und 14. September

2004.

vor, mit welchen dieses die Erstellung einer gutachtlichen Stellungnahme

für eine maximale Türelementgrösse von 2,96 × 3,74 m

bestätigt.

Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin werden jedoch mit den eingereichten Unterlagen nicht alle

Anforderungen gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfüllt. So ist aus den

Belegen nicht ersichtlich, dass die geprüfte Tür statt 2,0 m tatsächlich

3,0 m breit gewesen sei. Auch stellen die mit der Replik eingereichten

Schreiben des Brandschutzzentrums G in Deutschland ein entsprechendes Gutachten

nur in Aussicht, enthalten dieses aber noch nicht. Und schliesslich liegen für

die beanstandeten Türen mit Übermassen auch keine VKF-Zertifikate vor; ob die

VKF die Zertifizierungen erteilt, steht daher noch nicht fest, und bis zu ihrem

Entscheid wird nochmals einige Zeit vergehen.

4.2

Angebote sind grundsätzlich in dem Stand zu

beurteilen, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht

werden. Vorbehalten sind nachträgliche Korrekturen offensichtlicher Rechnungs-

und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV) sowie Erläuterungen im Sinn von

§ 30 SubmV. Im Rahmen von Erläuterungen kann die Behörde auch zusätzliche

Belege oder Bestätigungen einverlangen; dieses Vorgehen dient jedoch nicht dazu,

ein klar ungenügendes Angebot nachträglich zu ergänzen (VGr, 9. Juli 2003,

VB.2003.00024, E. 3c, www.vgrzh.ch; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6,

www.vgrzh.ch). Für die Beurteilung massgeblich ist schliesslich der Stand der

Unterlagen, wie er sich nach der Bereinigung der Angebote, zum Zeitpunkt des

behördlichen Vergabeentscheids, darstellt. Auch das Beschwerdeverfahren vor dem

Verwaltungsgericht kann – trotz der grundsätzlichen Zulassung neuer

Beweismittel und Tatsachenvorbringen gemäss § 52 VRG – nicht dazu benützt

werden, eine zur Zeit des Vergabeentscheids ungenügende Offerte zu ergänzen

(VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5.c.bb, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdeführerin hat verschiedene

Unterlagen, mit denen sie die Feuerfestigkeit der angebotenen Türen belegen

will, erst nach dem Eingabetermin für die Offerte, zum Teil sogar erst im

Beschwerdeverfahren, vorgelegt. Damit entsprach ihre Offerte weder bei der

Einreichung noch zum Zeitpunkt des Vergabeentscheids den Ausschreibungsunterlagen.

Eine nachträgliche Überprüfung anhand der neuen Belege ist hier jedoch

ausnahmsweise zulässig, weil sich gezeigt hat, dass die notwendigen Prüfungs-

und Zertifizierungsverfahren für übergrosse Türen in der zur Verfügung

stehenden Zeit nicht durchgeführt werden konnten, und weil überdies davon

ausgegangen werden muss, dass auch die Mitbeteiligte die Voraussetzungen nur

dank ihrer vorzeitigen Kenntnis der Anforderungen zu erfüllen vermochte (vorn, E. 3.6.2).

Unter diesen Umständen darf das Angebot

der Beschwerdeführerin nicht wegen des Fehlens der Zertifikate zurückgewiesen

werden, bevor sie Gelegenheit erhalten hat, die Zertifikate innert einer angemessenen

Frist nachzureichen.

5.

Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde

von der Beschwerdegegnerin aufgrund der Zuschlagskriterien wesentlich

schlechter bewertet als dasjenige der Mitbeteiligten. In der Gesamtbewertung

erhielt die Mitbeteiligte 70, die Beschwerdeführerin nur 44 Punkte. Wird auf

dieses Resultat abgestellt, kommt das Angebot der Beschwerdeführerin auch dann

nicht zum Zug, wenn sie alle erforderlichen Zertifikate rechtzeitig beibringen

kann.

Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein,

dass die Bewertung für sie nicht nachvollziehbar sei, da die Beschwerdegegnerin

diese nicht begründet habe. Überdies seien die in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien weder in eine Reihenfolge gesetzt noch

gewichtet worden, wie dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

erforderlich sei.

5.1

In den Offertunterlagen wurden die Zuschlagskriterien

wie folgt bekannt gegeben:

"17. Zuschlagskriterien:

–

Vergleichbare Referenzobjekte der letzten 3 Jahre

–

Qualität der gewählten Materialien

–

Preis-/Leistungsverhältnis (inkl. Wartungskosten)

– Termingarantie und Leistungskapazität"

Diese Aufzählung enthält entgegen der

Beanstandung der Beschwerdeführerin eine Reihenfolge. Die Beschwerdegegnerin

hat die Kriterien bei der Auswertung der Angebote auch in dieser Reihenfolge

gewichtet, indem sie den drei ersten Kriterien ein Gewicht von je 30 %,

dem letzten ein solches von 10 % beimass. Damit ist den Anforderungen,

welche die Rechtsprechung an die Bekanntgabe und Gewichtung der Zuschlagskriterien

stellt (RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3; VGr, 4. Juni

2003, VB.2002.00383, E. 3a, www.vgrzh.ch), Genüge getan.

5.2

Die Beschwerdegegnerin begründete den

Vergabeentscheid in der Mitteilung an die nicht berücksichtigten Anbieterinnen

einzig mit dem Hinweis "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". In

der Beschwerdeantwort ergänzte sie diese Begründung nur unwesentlich. So wies

sie darauf hin, dass die Türen nicht nur feuerpolizeilichen, sondern auch hohen

sicherheitstechnischen Anforderungen genügen müssten. Sie erläuterte aber

nicht, inwiefern die Türen der Beschwerdeführerin diese Anforderungen nicht

erfüllten. Als wichtigstes Zuschlagskriterium bezeichnete sie sodann den

Nachweis von vergleichbaren Referenzobjekten der letzten drei Jahre. Zur

Begründung der schlechteren Benotung der Beschwerdeführerin bei diesem

Kriterium verwies sie jedoch lediglich auf das Fehlen der Zertifikate für einen

Teil der Türen der Beschwerdeführerin. Dieser Umstand darf nach dem Gesagten

nicht berücksichtigt werden, bevor die Beschwerdeführerin ausreichend Zeit

erhalten hat, um die fehlenden Zertifikate nachzubringen, und die

Beschwerdegegnerin hat die Frage der VKF-Zulassung ohnehin bereits unter dem

Kriterium "Qualität der gewählten Materialien" als Unterkriterium

berücksichtigt. Die spärlichen Hinweise vermögen die Unterschiede in der

Notengebung zwischen Mitbeteiligter und Beschwerdeführerin somit nicht zu

erklären. Den Anforderungen an eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids

(VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b, mit Hinweisen) genügen sie

offensichtlich nicht.

In der Duplik ergänzte die Beschwerdegegnerin

die Begründung dahingehend, dass die von der Beschwerdeführerin genannten

Referenzobjekte den Vorgaben entweder bezüglich Grösse und Aussehen oder

bezüglich Brandschutzanforderungen nicht entsprochen hätten. Zudem seien die

Sicherheitsklassenvorgaben nicht dokumentiert worden. Beide Einwände werden

jedoch nicht näher konkretisiert. Im Übrigen kann die Begründung des Vergabeentscheids

grundsätzlich nicht mit der Duplik nochmals ergänzt werden (VGr, 19. Juni

2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch; 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36

E. 3b), und Gründe, welche dies ausnahmsweise als zulässig erscheinen liessen,

liegen hier nicht vor. Das Eingehen auf neu in der Duplik vorgebrachte

Argumente müsste überdies zur Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels

führen, um der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Äusserung zu geben. Dies

würde zu einer zusätzlichen Verzögerung, aber dennoch nicht unbedingt zu einem

definitiven Entscheid führen.

6.

Der angefochtene Vergabeentscheid ist

somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Sie wird bei der neuen Beurteilung

prüfen müssen, ob die Beschwerdeführerin die notwendigen Nachweise betreffend

Brandschutz nach Einräumung einer angemessenen Frist erfüllen kann, und sodann

aufgrund der Zuschlagskriterien neu über den Zuschlag entscheiden. Sofern

bereits ohne den Gesichtspunkt der Brandsicherheit – aufgrund der übrigen Zuschlagskriterien

– feststeht, dass das Angebot der Mitbeteiligten besser abschneidet, kann die

Beschwerdegegnerin den neuen Entscheid auch treffen, ohne das Nachreichen der

Zertifikate abzuwarten. Es ist aber in jedem Fall eine klare und

nachvollziehbare Begründung erforderlich.

7.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird

die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Sie hat die Beschwerdeführerin überdies für ihre Umtriebe im

Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Als angemessen erweisen sich Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlagsentscheid

der Beschwerdegegnerin vom 12. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem

Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen

Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden

Entscheids.

5.

Mitteilung an …