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Entscheid

VB.2004.00305

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00305

24. November 2004Deutsch10 min

(URT.2004.8306)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde X eröffnete am 10. Mai

2004 ein Einladungsverfahren zur Vergabe von Ingenieurarbeiten für das

Bauprojekt und das Bewilligungsverfahren eines Verkehrskreisels und die

Neugestaltung der L-/M-Strasse. Drei Ingenieurbüros wurden zur Angebotsabgabe

eingeladen.

Mit Beschluss

des Tiefbau- und des Finanzvorstands vom 13. Juli 2004 wurden die Ingenieurarbeiten

an das Ingenieurbüro B AG, X, vergeben und ein entsprechender Kredit bewilligt.

Erwägungen

II.

Am 29. Juli

2004.

erhob die A AG, Y, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

der Gemeinde X und beantragte, die Bewertung der Angebote sei "bezüglich

Lokalkenntnisse" neu vorzunehmen. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Gemeinde X

stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. August 2004 Antrag auf Abweisung

der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin

und ersuchte darum, die aufschiebende Wirkung zu verweigern.

Mit Replik vom

17.

September 2004 hielt die A AG an ihrem Standpunkt fest. Zudem beantragte

sie, die Bewertung der Angebote sei auch bezüglich der "Thematik 'Vision C'"

neu vorzunehmen, und der Offertpreis sei gemäss der Ausschreibung mit einer

Gewichtung von 60 % einzusetzen. Die Gemeinde X verzichtete auf Duplik.

Die B AG nahm zu

keinem Zeitpunkt zum Beschwerdeverfahren Stellung.

Mit

Präsidialverfügung vom 30. August 2004 wurde der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die

sehr tiefe Bewertung ihrer Lokalkenntnisse, die ihrer Ansicht nach bei dem

Projekt kein zulässiges Kriterium darstellten und darum neu zu beurteilen seien.

Die in die Bewertung und Begründung eingeflossene und mit 5 % bewertete

"Thematik 'Vision C'" sei in den Ausschreibungsunterlagen nirgends

erwähnt gewesen. Die Lokalkenntnisse des Projektleiters seien in der Bewertung

mit einer Gewichtung von 10 % eingesetzt worden, weshalb sich insgesamt 15 %

für Lokal- bzw. Vorkenntnisse ergäben. Sie hätte aufgrund der Ausschreibung mit

gutem Recht davon ausgehen können, dass die "Vertrautheit mit den

örtlichen Verhältnissen" als eines von drei Stichworten beim Kriterium

"Qualifikation des eingesetzten Personals" eine Gewichtung von etwa 6

bis 7 % erfahre.

Die fehlende Auseinandersetzung mit den

"Regierungszielen" könne nicht als Begründung für die sehr tiefe

Punktzahl dienen, da sonst eine fehlende Teilnahme an Workshops usw. eine

erfolgreiche Offerteinreichung zum vornherein verhindern würde. Bei dem

vorliegenden, relativ bescheidenen Auftragsvolumen und dem klar begrenzten

Projektperimeter könne eine vorgängige, vertiefte Auseinandersetzung mit

übergeordneten und strategischen Projektzielen weder erwartet werden, noch würde

sich diese positiv auf den bauherrenseitigen Projektführungsaufwand oder die

Projektqualität auswirken. Bei der durch die Beschwerdegegnerin so stark

bewerteten Mitarbeit der Mitbeteiligten müsse vielmehr eine Vorbefassung mit

dem Projekt vermutet werden. Kenntnisse über Schwerpunkte und "Regierungsziele"

des Gemeinderats würden in der Ausschreibung nicht gefordert und könnten in der

Offertbeurteilung somit auch nicht bewertet werden. Sie beantragte, die

Gewichtung des Punkts "Vertrautheit mit den örtlichen Verhältnissen"

mit maximal 7 % einzusetzen, die restlichen 8 % seien gemäss

Ausschreibung dem Punkt "Qualifikation des eingesetzten Personals"

zuzuweisen.

3.

Die Beschwerdegegnerin macht dagegen

geltend, das Projekt sei als "Kreisel und Neuge­staltung der L-/M-Strasse"

ausgeschrieben worden. Mit der "Gestaltung" werde der Anspruch auf

eine sorgfältige Einpassung in eine komplexe Umgebung geltend gemacht. Eine standardisierte

Lösung erfülle die Ansprüche dieses Projekts nicht.

Bei der Mitbeteiligten habe sie die

Gewissheit, dass die Schwerpunkte und "Regierungsziele" des

Gemeinderats, denen dieses Projekt unterliege, umgesetzt würden. Der Anbieter

sei vor Ort tätig und bekleide die externe Funktion des Gemeindeingenieurs.

Bezüglich der Realisierung von Kreiselbauten gewährleiste die Mitbeteiligte ein

Optimum an Effizienz.

Dagegen gebe es keine Anhaltspunkte

dafür, dass die Beschwerdeführerin den Kreisel und die Neugestaltung der L-/M-Strasse

wirtschaftlich günstig ausführe. Sie habe sich gemäss eigenen Angaben nie mit

den "Regierungszielen" bezüglich Planung und Dorfentwicklung auseinander

gesetzt, obwohl viele Möglichkeiten dazu bestanden hätten.

4.

4.1

Nach § 33 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erhält – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2

SubmV) zur Anwendung kommt – das wirtschaftlich günstigste Angebot den

Zuschlag, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien

berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer

Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung

und Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht. Allerdings ist es unzulässig, sachfremde Kriterien heranzuziehen, die

für den konkreten Auftrag ohne Bedeutung sind; dazu zählen insbesondere regional-,

steuer- oder strukturpolitische Überlegungen (Peter Gauch/Hubert Stöckli,

Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999,

Freiburg 1999, Ziff. 12.1).

4.2

Die Beschwerdegegnerin hat in den

Ausschreibungsunterlagen die Beurteilungskriterien und deren Gewichtung wie

folgt festgelegt:

1.

Preis 60

%

2.

Qualifikation der Firma 20 %

3.

Qualifikation des eingesetzten Personals 20 %

Gemäss Ausschreibungsunterlagen waren

unter dem Zuschlagskriterium "Qualifikation der Firma" folgende

Punkte relevant, bei denen es sich aber nur um Hinweise ohne eigene Gewichtung

handelte: "Verfügbarkeit, Termineinhaltung und Kundenzufriedenheit",

"Referenzen von vergleichbaren Aufgaben […]",

"Projektorganisation bezüglich Projektleiter und Mitarbeitern",

"Lehrlingsausbildung" sowie "Berufsverband

zugehörig/unterstellt". Das Zuschlagskriterium "Qualifikation des

eingesetzten Personals" wurde mit den Punkten "Ausbildung",

"Erfahrung mit ähnlichen Projekten" und "Vertrautheit mit den

örtlichen Verhältnissen" näher spezifiziert. In der Bewertungstabelle

wurde dieses Zuschlagskriterium dann in die Unterkriterien

"Erfahrung" (10 %) und "lokale Kenntnisse" (10 %)

aufgeteilt.

5.

5.1

Die Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen bezweckt unter anderem, die Gleichbehandlung aller

Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB). Auch

gemäss Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995

(BGBM) dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffentlichen Beschaffung nicht

benachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1

BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Personen

gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen

unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit

entsprechen (lit. c). Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist eine

gewisse Bevorzugung ortsansässiger oder regionaler Anbieter grundsätzlich auch

insofern zulässig, als es der Vergabebehörde erlaubt ist, für einen bestimmten

Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Offertstellung einzuladen. Werden aber

auch Anbieter aus anderen Regionen und Kantonen eingeladen, ist die

Vergabebehörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das

Verbot der Diskriminierung gebunden.

Das Abstellen auf Ortskenntnisse eines

Bewerbers ist unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter

ausgesprochen problematisch; die generelle Anwendung eines solchen

Vergabekriteriums würde den vom Binnenmarktgesetz angestrebten freien und

gleichberechtigten Zugang zum Markt auf dem ganzen Gebiet der Schweiz (Art. 1–3

BGBM) stark einschränken. Ortskenntnisse dürfen daher nur verlangt werden, wenn

sie wegen der Eigenart des zu vergebenden Auftrags von besonderem Nutzen sind

und damit als sachlich gerechtfertigt erscheinen (VGr, 6. Juni 2001,

VB.2000.00391, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; VGr AG, AGVE 1998, S. 375 E. 6c).

Angesichts der mit diesem Kriterium verbundenen Gefahr der Diskriminierung

auswärtiger Anbieter sind an den Nachweis, dass für den betreffenden Auftrag

Ortskenntnisse erforderlich sind, hohe Anforderungen zu stellen.

5.2

Die sorgfältige Einpassung eines Verkehrskreisels

und einer neu gestalteten Strasse in die Umgebung ist ohne weiteres auch einem

Anbieter möglich, der nicht über langjährige Ortskenntnisse als Gemeindeingenieur

verfügt. Auch ist nicht einzusehen, weshalb ein auswärtiger Anbieter nicht in

der Lage sein sollte, die so genannten "Regierungsziele" des

Gemeinderats X umzusetzen, die ohnehin in Bezug auf das streitbetroffene Projekt

keine konkreten Vorgaben enthalten. Das Gesagte gilt auch für das von der

Beschwerdeführerin gerügte und von der Beschwerdegegnerin erstmals in der

Bewertungstabelle aufgeführte und mit 5 % gewichtete Zuschlagskriterium

"Thematik 'Vision C'". Der Kreisel ist Bestandteil der "Vision C".

Der im Entstehen begriffene Wohn- und Erholungspark "C" nimmt deshalb

gestalterischen Einfluss auf Kreisel und Neugestaltung der L-/M-Strasse, etwa

in Bezug auf Lampentyp und Kreiselschmuck. Solche Besonderheiten können jedoch

durchaus berücksichtigt werden, ohne dass vorgängig schon eine intensive

Auseinandersetzung mit der Thematik, etwa im Rahmen von Workshops oder der

Präsentation an einer Gewerbemesse, stattgefunden hätte.

6.

Die beiden angewandten Zuschlagskriterien

"lokale Kenntnisse des Personals" und "Thematik 'Vision C'"

erweisen sich im vorliegenden Fall als sachlich nicht gerechtfertigt und mithin

unzulässig. Wird von der Berücksichtigung dieser Zuschlagskriterien abgesehen,

erreicht die Beschwerdeführerin mit 844 Punkten die höchste Punktzahl. Sie ist damit

besser platziert als die beiden anderen Anbieterinnen, welche von der

Beschwerdegegnerin zur Offertstellung eingeladen wurden und 796 bzw. 730 Punkte

aufweisen. Die Verfügung der Vergabeinstanz ist deshalb nicht haltbar und der

Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

7.

Die Beschwerdeführerin hat auch die

Bewertung ihres Angebotspreises beanstandet. Wie es sich damit verhält, ist für

den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Belang und kann offen bleiben.

8.

Erweist sich die Beschwerde als begründet,

und ist der Vertrag mit dem bevorzugten Anbieter noch nicht abgeschlossen, so

wird der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben. Gemäss Art. 18 Abs. 1

IVöB kann das Verwaltungsgericht sodann in der Sache selbst entscheiden oder

sie – allenfalls mit verbindlichen Anordnungen – an die vergebende

Behörde zurückweisen.

Da dem Verwaltungsgericht nicht bekannt

ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende

vertragliche Regelungen – z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren

verzögerte Terminplanung – zu verbinden sind (vgl. dazu VGr,

17.

Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), ist es nicht

zweckmässig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen.

Die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Selbstverständlich dürfen der Beschwerdeführerin aber mit dem

Zuschlag keine Auflagen gemacht werden, die von der Sache her nicht

gerechtfertigt sind oder der von der Vergabestelle bevorzugten Anbieterin unter

gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt würden (VGr, 13. Februar 2002, BEZ

2002.

Nr. 33).

9.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Eine Parteientschädigung steht ihr damit von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

gutgeheissen und Ziff. 1 des angefochtenen Beschlusses des Tiefbau- und des Finanzvorstands X vom 13. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird an

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin

zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Mitteilung an …