VB.2004.00322

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00322

17. November 2004Deutsch13 min

(URT.2004.8271)

Sachverhalt

Staatsangehöriger von Kamerun, ist gemäss einem Geburtsschein der dortigen Zivilstandsbehörden

1984 geboren. Er erhielt daher am 9. Juli 1999 auf Gesuch seiner Mutter,

einer ursprünglich aus Kamerun stammenden Schweizer Bürgerin, im Rahmen des

Familiennachzugs eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Mitte 2000 erfuhr die Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) des Kantons Zürich aufgrund im Auftrag der

Strafverfolgungsbehörden erstellter Altersgutachten, dass A zu jenem Zeitpunkt

das 18. Altersjahr mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zurückgelegt

habe. Sie widerrief in der Folge mit Verfügung vom 13. Mai 2003 dessen Niederlassungsbewilligung.

Erwägungen

II.

Der Regierungsrat schützte auf Rekurs hin

mit Beschluss vom 7. Juli 2004 diese Verfügung.

III.

Dagegen liess A am 12./13. August bzw.

20.

September 2004 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen,

es sei das Migrationsamt in Aufhebung des regierungsrätlichen Beschlusses

anzuweisen, auf einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung zu verzichten und

ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung für dieses Verfahren

zu bewilligen, unter "o/e-Kostenfolge".

Die Staatskanzlei beantragte namens des

Regierungsrates, die Beschwerde abzuweisen; die Direktion für Soziales und

Sicherheit verzichtete stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf

dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1

lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden über den Widerruf einer

Niederlassungsbewilligung (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 in

Verbindung mit Art. 101 lit. d des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16.

Dezember 1943 [OG]).

1.2

Der Beschluss der Vorinstanz wurde dem Vertreter

des Beschwerdeführers am 13. Juli 2004 zugestellt. Da die 30-tägige Rechtsmittelfrist

während der Gerichtsferien vom 10. Juli bis und mit 20. August 2004 geruht

hatte (§§ 53 sowie 70 f. VRG in Verbindung mit § 11 VRG und § 140

des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 [LS 211.1]), begann

sie erst am 21. August 2004 zu laufen. Die ergänzende Beschwerdebegründung vom

20.

September 2004 und die darin enthaltene persönliche Adresse des

Beschwerdeführers, zu deren Meldung ihn die Präsidialverfügung vom

17.

August 2004 aufgefordert hatte, wurde mithin rechtzeitig eingereicht.

Der Beschwerdeführer wohnt nicht mehr im

Kanton Zürich, sondern bei seiner Freundin in Basel. Die

Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat (Art. 8

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer [ANAG]). Verlegt der Niedergelassene seinen Aufenthalt dauernd in

einen anderen Kanton, so ist vorher das Einverständnis dieses Kantons einzuholen

(Art. 8 Abs. 2 ANAG); die bisherige Niederlassungsbewilligung

erlischt mit der Erteilung einer Bewilligung in einem anderen Kanton (Art. 9

Abs. 3 lit. a ANAG). Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um

Wohnsitznahme im Kanton Basel-Stadt (Kantonswechsel) eingereicht, worauf ihm

die hierfür zuständige Behörde am 14. Mai 2004 mitteilte, dass sie

beabsichtige, dieses abzulehnen bzw. überhaupt kein Verfahren betreffend Kantonswechsel

durchzuführen, solange das im Kanton Zürich hängige Verfahren nicht

rechtskräftig entschieden sei. Es sei ihm eine Rückkehr in den Kanton Zürich

ohne weiteres zuzumuten.

Unter diesen Umständen ist ein aktuelles und

schutzwürdiges Interesse des Beschwerdeführers (§ 70 VRG in Verbindung mit

§ 21 lit. a VRG) zu bejahen und die Beschwerde an die Hand zu nehmen.

2.

Die Niederlassungsbewilligung kann

widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder

wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat (Art. 9 Abs. 4

lit. a ANAG). Ein solcher Widerruf setzt nach der Rechtsprechung voraus,

dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben machte oder wesentliche

Tatsachen verschwieg, in der Absicht, gestützt darauf die

Niederlassungsbewilligung zu erhalten. Nach Art. 3 Abs. 2 ANAG ist

der Ausländer verpflichtet, der Behörde wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu

geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann. Dabei muss sich

der Inhaber der Bewilligung das Verhalten jener Personen anrechnen lassen, zu

der er in einer für das Erteilen der Bewilligung erheblichen Beziehung stand

(vgl. BGr, 20. Februar 2004,2A.485/2003, E. 2.1, www.bger.ch; BGE 112

Ib 473 E. 3b+d).

Das Täuschen der Bewilligungsbehörde muss

absichtlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Nicht zwingende

Voraussetzung bildet, dass bei richtigen Angaben eine Bewilligung verweigert

worden wäre. Immerhin muss es sich aber um wesentliche Tatsachen handeln, das

heisst solche, die den behördlichen Entscheid überhaupt zu beeinflussen vermochten

(VGr, 7. Januar 2004, VB.2003.00392, E. 3.1, www.vgrzh.ch; RB 1999 Nr. 41

E. 1; Andreas Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und

Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc.

2002, Rz. 6.16 f.).

3.

Die Niederlassungsbewilligung ist dem

Beschwerdeführer gemäss den Bestimmungen über den Familiennachzug erteilt

worden. Als ausländisches, unmündiges Kind einer Schweizerin hat er Anspruch

auf Nachzug in die Schweiz, wenn zwischen ihm und dem in der Schweiz lebenden

Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung besteht und stichhaltige

familiäre Gründe, vor allem eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, den

Nachzug rechtfertigen (BGE 118 Ib 153 E. 1b, 130 II 137 E. 2.2).

An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind dabei

umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die

ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129 II

11.

E. 3.3.2). Es entspricht namentlich nicht der gesetzgeberischen

Intention von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, das familiäre Zusammenleben

zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, wenn der in der Schweiz

niedergelassene Ausländer – oder wie hier eine Schweizer Bürgerin – jahrelang

von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor dem Erreichen des

18.

Altersjahrs in die Schweiz holt (BGE 129 II 249 E. 2.1, 125

II 585 E. 2a, 124 II 361 E. 4c). Das Alter des Beschwerdeführers im

Zeitpunkt der Gesuchstellung war mithin, wie die Vorinstanz zutreffend festhält,

ein wichtiges Kriterium für seine Zulassung.

Der Beschwerdeführer bestreitet, dass seine

Mutter ein falsches Geburtsdatum angegeben habe und dass ihm diesbezüglich

eigenes Verschulden zukomme. Es gehe nicht an, dass der Original-Reisepass

sowie der Original-Geburtsschein nie auf ihre Echtheit überprüft worden seien,

einzig weil seine Mutter den Kostenvorschuss nicht bezahlt habe; diese Prüfung

sei von Amtes wegen nachzuholen. Und schliesslich dürfe gemäss einem Urteil der

Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) nicht mehr auf Altersbestimmungen

abgestellt werden, die auf der Methode von Knochenröntgungen basierten.

4.

4.1

Nach der Rechtsprechung der ARK wird in der Tat

eine Abweichung von zweieinhalb bis drei Jahren zwischen dem Knochenalter und

dem tatsächlichen Alter noch als innerhalb des Normalbereichs liegend

betrachtet; mit der Methode der Knochenalteranalyse lasse sich demnach das

Alter einer Person nicht genau, sondern nur innerhalb einer bestimmten

Bandbreite bestimmen. Dabei seien individuelle Abweichungen des Knochenwachstums

vom statistischen Durchschnittswert zu berücksichtigen, welche sich noch

innerhalb des Normalbereichs (entsprechend 90-95% der jeweiligen Altersgruppe)

bewegten. Die Abweichungen seien je nach ethnischer Herkunft, Geschlecht und

Alter unterschiedlich (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK 2000 Nr. 19

E. 7, www.ark-cra.ch).

Das Resultat der Knochenalteranalyse bildet

freilich nur ein Element, das es nach dem für das Verwaltung- und

Verwaltungsrechtspflegeverfahren geltenden Grundsatz der freien Beweiswürdigung

zu berücksichtigen gilt. Bei der Beweiswürdigung ist allein die Überzeugung der

entscheidenden Behörde massgebend, ob eine bestimmte Tatsache aufgrund des

Beweismaterials als eingetreten zu betrachten ist oder nicht; jene hat das

Ergebnis der Sachverhaltsermittlung nach Massgabe der gesamten Umstände

entsprechend dem Gewicht der vorliegenden Beweise zu werten (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 76 ff., § 60 N. 18).

So verkennt der Beschwerdeführer, dass die

Altersschätzung der Gutachten der Universitäts-Kinderklinik Zürich bzw. des

Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel nicht allein auf der

Bestimmung des Knochenalters durch Röntgenuntersuchung beruht; vielmehr

erfolgten auch eine körperliche sowie eine zahnärztliche Untersuchung. Das entspricht

dem aktuellen wissenschaftlichen Stand der forensischen Altersdiagnostik bei Jugendlichen

und jungen Erwachsenen (vgl. Andreas Schmeling et al., Forensische Altersdiagnostik

bei Jugendlichen und jungen Erwachsenen, Deutsches Ärzteblatt 101/2004, S. A

1261.

ff.). Bei einer solcherart zusammengefassten Altersdiagnose fehlt

bislang zwar die Angabe einer wissenschaftlich begründeten Streubreite;

allerdings verweisen Schmeling et al. auf eine Studie, wonach in 43

zweifelsfrei verifizierten Fällen die Abweichung zwischen dem geschätzten und

dem tatsächlichen Alter innerhalb einer Spanne von plus/minus zwölf Monaten

lag.

4.2

Es besteht demnach kein Grund, betreffend das Alter

des Beschwerdeführers nicht auf die beiden genannten Gutachten abzustützen.

Gemäss beiden Gutachten war der Beschwerdeführer Mitte 2000 mit an Sicherheit

grenzender Wahrscheinlichkeit älter als 18 Jahre; die Gutachten nehmen

sogar an, dass er zu jenem Zeitpunkt 20 Jahre oder älter war.

Wie gesehen (vorn 2) muss sich der

Beschwerdeführer das Verhalten seiner Mutter anrechnen lassen. Dass diese in

Täuschungsabsicht handelt, ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, nicht von

der Hand zu weisen. Die Mutter hatte bereits einige Jahre zuvor eine 1983

geborene Schwester des Beschwerdeführers nachgezogen und kannte deshalb die

Praxis über den Familiennachzug. Gemäss einer im Urteil des Strafgerichts

Basel-Stadt vom 7. November 2000 zitierten Aktennotiz soll die Schwester des

Beschwerdeführers am 11. Juni 1997 angegeben haben, in Kamerun noch einen

älteren Bruder A zu haben, der bei der Grossmutter lebe. Das sowie die beiden

Altersgutachten offenbaren, dass die Mutter hinsichtlich der Angabe des

Geburtsdatums den Beschwerdegegner absichtlich getäuscht hatte.

4.3

Es ist schliesslich nicht notwendig, den Reisepass

und die Geburtsurkunde des Beschwerdeführers auf deren Echtheit zu prüfen.

Selbst wenn nämlich bezüglich dieser Urkunden keine Fälschungsmerkmale

ersichtlich wären, ergäbe sich hieraus nicht die tatsächliche Richtigkeit des

darin festgehaltenen Geburtsdatums. Wie einem Schreiben des Bundesamtes für

Ausländerfragen vom 29. September 2000 zu entnehmen ist, kann die

Schweizer Vertretung in Kamerun lediglich überprüfen, ob aufgrund des Geburtsscheines

auch tatsächlich eine Geburt im Geburtsregister eingetragen sei; dabei komme es

oft vor, dass keine Geburtsregistereinträge bestünden. In diesem Fall sei der

Geburtsschein zwar echt, aber nicht wahrheitsgetreu erstellt.

Dem ist anzufügen, dass die Schweizer

Behörden selbst bei Bestehen eines Geburtsregistereintrages nicht vorbehaltlos

von dessen Richtigkeit ausgehen müssen. Inländischen öffentlichen Urkunden soll

zwar auch im öffentlichen Prozessrecht – in Anlehnung an Art. 9 des

Zivilgesetzbuches und als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes – die

widerlegbare Vermutung der Richtigkeit zukommen. Die Vermutung der Richtigkeit

reicht dabei nur soweit, als der festgelegte Inhalt auf eigenen Wahrnehmungen

der Amtsperson beruht (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 277,

mit Hinweisen). Ob dies auch für ausländische öffentliche Urkunden gelten kann,

lässt sich nicht generell bejahen oder verneinen, sondern hängt von den

Umständen des Einzelfalles ab. Vorliegend ist aufgrund der beiden Altersgutachten

und der Aussage der Schwester des Beschwerdeführers der Geburtsurkunde zu Recht

im Rahmen der freien Beweiswürdigung von der Vorinstanz kein (starkes) Gewicht

beigemessen worden, zumal die Geburtsurkunde hier von zweifelhaftem Beweiswert

ist und die Richtigkeit ihres Inhalts durch andere Beweismittel widerlegt

werden kann. Es erübrigt sich somit eine Echtheitsprüfung der genannten

Urkunde, da diese nach dem Gesagten keine Klärung des tatsächlichen

Geburtsdatums herbeizuführen vermag (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122

V 157 E. 1d; RB 1995 Nr. 12; VGr, 17. Januar 2001,

VB.2000.00357, E. 4, www.vgrzh.ch).

5.

5.1

Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt nicht

zwingend dazu, dass die Niederlassungsbewilligung auch wirklich zu widerrufen

ist. Die Behörde hat vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden, ob

der Widerruf verhältnismässig ist (BGE 112 Ib 473 E. 4). Den Verwaltungsinstanzen

kommt dabei ein gewisses Ermessen zu. Dessen Ausübung überprüft das

Verwaltungsgericht gemäss § 50 VRG in Verbindung mit Art. 98a und 104

OG nur auf Überschreiten oder Missbrauch hin. Beim Ermessensentscheid analog Art. 11

Abs. 3 ANAG gilt es sinngemäss auch Art. 16 Abs. 3 der

Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer anzuwenden. Danach sind für die Beurteilung der

Verhältnismässigkeit namentlich die Schwere des Verschuldens des Ausländers,

die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie

drohenden Nachteile zu berücksichtigen.

5.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe sich in

der Schweiz sozial integriert: Er führe eine stabile Beziehung mit seiner

Freundin, einer Schweizerin, und versuche nach seinen Möglichkeiten die

berufliche Integration.

Wie die Vorinstanz eingehend ausführt, hat

sich der Beschwerdeführer seit 1999 weder in der Schweiz integriert noch ist

ihm eine Rückkehr in sein Heimatland unzumutbar. Es kann beipflichtend auf den

Entscheid der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. § 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG), zumal allein der Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr,

und wohl erst seit kurzem, bei seiner Freundin lebt, daran nichts zu ändern

vermag.

Zusätzlich fällt ins Gewicht, dass der

Beschwerdeführer den Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a

ANAG erfüllt. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte ihn am 7. November

2000.

wegen versuchter Vergewaltigung, sexueller Nötigung und Freiheitsberaubung

zu 17 Monaten und 28 Tagen Zuchthaus sowie zu fünf Jahren

Landesverweisung, beides mit bedingtem Strafvollzug. Dieses Urteil ist

inzwischen in Rechtskraft erwachsen. Wäre somit selbst eine Ausweisung

grundsätzlich möglich, so erscheint der Widerruf der Niederlassungsbewilligung

als mildere Massnahme erst recht nicht als unverhältnismässig.

5.3

Zusammengefasst ist die Beschwerde nach dem

Gesagten unbegründet und somit abzuweisen.

6.

Laut § 70 in

Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf

entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen.

Unter denselben Voraussetzungen haben sie überdies Anspruch auf Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerde ist, wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, als offensichtlich aussichtslos zu

bezeichnen, womit die Voraussetzung der Mittellosigkeit

nicht geprüft werden muss. Das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands ist somit abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die

Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und bleibt ihm eine Parteientschädigung versagt (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst

die Kammer:

Das Gesuch um

Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistands wird

abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde

beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an …