VB.2004.00356

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00356

8. Dezember 2004Deutsch12 min

(URT.2004.8328)

Es verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV, wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Bewilligungsverfahrens einer Kompromisslösung zugestimmt hat und hernach geltend macht, die Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung sei unverhältnismässig. Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ist in einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten Lösung nur geringfügig ist (E. 3.2).

Sachverhalt

B und A sind Eigentümer der Liegenschaft M-Strasse

in Männedorf. Für das Gebäude, das in der Kernzone K1 gemäss Bau- und

Zonenordnung der Gemeinde Männedorf vom 30. September 1996 (BZO) liegt und

als ehemaliges Weinbauernhaus aus dem 17. Jahrhundert ins Inventar der

Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung aufgenommen worden ist, erwirkten die

Eigentümer am 3. Februar 1998 eine Baubewilligung für zahlreiche bauliche

Änderungen, darunter den Ausbau des Dachgeschosses und den Einbau von vier

Glasziegelflächen in der nordöstlichen Dachfläche. In den Erwägungen wurde festgehalten,

das Anbringen von Glasziegeln anstelle von Dachflächenfenstern sei auch bei

Schutzobjekten von überkommunaler Bedeutung eine bewährte Möglichkeit zur Belichtung

der Dachräume, weshalb die vier Flächen in der nordöstlichen Dachfläche

bewilligt werden könnten. Hingegen sei die geplante Glasziegelfläche in der

südwestlichen Dachhälfte nicht zu bewilligen, weil wegen der unmittelbaren Nähe

der beiden neuen Dachaufbauten ein unruhiges Dachbild entstehen würde.

Anlässlich einer Baukontrolle stellte die

Baubehörde fest, dass anstelle der vier bewilligten Glasziegelfelder drei

Dachflächenfenster von ca. 0,5 m2 Glasfläche eingebaut worden waren

und zwar nicht wie die bewilligten Glasziegel etwa 1 m unterhalb des

Firstes, sondern von diesem nur durch eine Ziegelreihe getrennt. In der Folge

wurden anlässlich eines Augenscheins am 31. Oktober 2003, den die Behörde

im Beisein der Eigentümer und der Projektverfasser durchführte, verschiedene

Lösungen für die Belichtung des Obergeschosses geprüft, darunter die

Verschiebung der Fenster um eine Ziegelreihe in Richtung der Dachneigung.

Nachdem sich die Eigentümer nach einer Bedenkfrist mit dieser Lösung einverstanden

erklärt hatten, wurde am 11. November 2003 die nachträgliche Bewilligung

für die drei Dachflächenfenster unter anderem unter der Auflage erteilt, dass

sie innert 90 Tagen von der Rechtskraft dieser Bewilligung an um mindestens

eine Ziegelreihe in der Dachneigung zu verschieben seien und dass auf die

ursprünglich geplante vierte Belichtungsfläche zu verzichten sei.

Erwägungen

II.

Gegen diese Bewilligung liessen B und A am

29.

Dezember 2003 Rekurs erheben mit dem Antrag, die Bewilligung für die

drei Dachfenster ohne Auflagen zu erteilen; eventuell sei auf die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands zu verzichten. Nachdem ein der örtlichen Baubehörde

gleichzeitig eingereichtes Wiedererwägungsgesuch erfolglos geblieben war, hiess

die Baurekurskommission das Rechtsmittel am 10. August 2004 teilweise gut

und verzichtete auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Verfahrenskosten

von Fr. 3'030.- auferlegte sie den Rekurrierenden, Parteientschädigungen

sprach sie nicht zu.

III.

Gegen den Rekursentscheid liessen sowohl B

und A am 13. September 2004 (VB.2004.00356) als auch die Gemeinde

Männedorf am 17. September 2004 (VB.2004.00375) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben. Während die Gemeinde im Hauptantrag die

Wiederherstellung ihres Beschlusses vom 11. November 2003 beantragte,

verlangten die privaten Beschwerdeführer Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen

Verlegung der Rekurskosten. Beide Parteien beantragten die Zusprechung einer

Parteientschädigung, die Gemeinde ausdrücklich auch für das vorinstanzliche

Verfahren.

Die Vorinstanz schloss am 14. Oktober

2004.

auf Abweisung beider Beschwerden. Die Parteien beantragten am 20. Oktober

bzw. 17. November 2004 je Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei und die

privaten Beschwerdeführenden zudem die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerden betreffen den nämlichen

Rekursentscheid und sind zweckmässigerweise zu vereinigen.

1.2

Da sich der massgebliche Sachverhalt für das

vorliegende Rechtsmittelverfahren mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten

ergibt, erübrigt sich ein verwaltungsgerichtlicher Augenschein (RB 1995 Nr. 12).

1.3

Mit dem Rekursentscheid ist eine Anordnung der

Gemeinde aufgehoben worden, mit welchem die Beeinträchtigung eines im Inventar

der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung verzeichneten Gebäudes abgewendet

werden sollte. Mit ihrem Rechtsmittel zur Wiederherstellung dieser Anordnung

nimmt die Gemeinde schutzwürdige eigene Interessen war und ist deshalb gemäss § 21

lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur

Beschwerde legitimiert.

Ebenfalls

legitimiert gemäss § 21 lit. a VRG sind die privaten

Beschwerdeführenden, welche durch die Auflage der Rekurskosten offenkundig

beschwert sind.

2.

Gemäss § 19 Abs. 1 VRG können

mit dem Rekurs Anordnungen einer Verwaltungsbehörde angefochten werden, durch

welche eine Sache materiell oder durch Nichteintreten erledigt worden ist.

Daraus folgt, dass Gegenstand des Rekursverfahrens nur sein kann, was auch

Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung

hätte sein sollen (RB 1983 Nr. 5; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86).

Mit dem im Rekursverfahren angefochtenen

Beschluss vom 11. November 2003 hat die Baubehörde die drei bereits

eingebauten Dachflächenfenster unter anderem unter der Auflage bewilligt, dass

sie innert 90 Tagen um mindestens eine Ziegelreihe vom First weg verschoben würden.

Damit hat die Baubehörde zusammen mit der Bewilligung auch eine Anordnung

bezüglich der Herstellung des rechtmässigen Zustands getroffen, und die Baurekurskommission

ist zu Recht auch auf den diesbezüglichen Eventualantrag der Beschwerdeführenden

eingetreten.

3.

Soweit die örtliche Baubehörde und ihr

folgend die Rekurskommission erkannt haben, dass die drei Dachflächenfenster in

der bisherigen Nähe zum Dachfirst sowie eine allfällige vierte

Belichtungsöffnung gestützt auf § 238 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG) nicht bewilligungsfähig seien, ist der

Rekursentscheid unangefochten geblieben. Bezüglich der drei Dachflächenfenster

ist lediglich noch zu entscheiden, ob auf die Herstellung des

bewilligungsfähigen Zustands, das heisst auf die Verschiebung der Fenster um

mindestens eine Ziegelreihe, aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten

sei.

Die Vorinstanz hat dies im Wesentlichen

mit der Begründung bejaht, dass die Bauherrschaft zwar nicht gutgläubig

gehandelt habe, dass aber die Verschiebung der Fenster um nur eine Ziegelreihe

keine nennenswerte gestalterische Verbesserung bringe, weshalb der nicht

unerhebliche Aufwand für die Verschiebung der Fenster nicht gerechtfertigt sei.

–Demgegenüber macht die beschwerdeführende Gemeinde geltend, sie sei mit der

nachträglichen Bewilligung der Dachfenster anstelle der ursprünglich

bewilligten Glasziegelflächen der Bauherrschaft bereits weit entgegengekommen

und habe damit der Verhältnismässigkeit hinreichend Genüge getan. Die angeordnete

Verschiebung der Fenster bringe zwar noch keine optimale Lösung, doch immerhin

eine wesentliche Verbesserung der Gestaltung der Dachfläche. Durch den

Entscheid der Vorinstanz werde das Ermessen der zuständigen Behörde und ihr

Bemühen um die Durchsetzung des kommunalen Rechts unterlaufen sowie das

eigenmächtige und treuwidrige Bauen der Bauherrschaft belohnt. Die Bauherrschaft

habe um die Sensibilität der Dachlandschaft gewusst und sei nicht nur eigenmächtig

vorgegangen, sondern habe sich auch nicht an die der Behörde gegebenen Zusicherungen

gehalten. Die Behörde müsse sich in ihrem Bemühen um eine einvernehmliche

Lösung verraten fühlen.

3.1

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Baubehörde

ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand

herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend die

vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung bzw. die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige

Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,

besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel,

in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in

Bausachen, Basel/Genf/München 1998, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der

Bauherr die widerrechtliche Baute böswillig erstellt hat. Dieser muss aber in

Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum

Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an

der Wiederherstellung des gesetzesmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen

und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem

Masse berücksichtigen (BGE 111 1b 213 E. 6b, S. 224).

Die Frage nach der Verhältnismässigkeit des Abbruchs ist eine Rechtsfrage, zu

deren Überprüfung das Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG

befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der in

Frage stehenden öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter

Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein

gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit

Zurückhaltung überprüfen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 73).

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein

Abbruchbefehl dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetz- oder

bauordnungsgemässen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b, S. 224;

VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262). Geringfügig ist

eine Abweichung, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift abgewichen

wird und sie dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt

(Mäder, Rz. 665). Entscheidend sind diesbezüglich auch präjudizielle

Aspekte. Ferner können Gründe des Vertrauensschutzes einen Verzicht gebieten,

wenn die Bauherrschaft gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Ausführung der

Baute ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht

schwer wiegende öffentliche Interessen entgegenstehen.

3.2

Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass sich mit

der Verschiebung der Dachfenster um eine Ziegelreihe nur eine geringfügige

gestalterische Verbesserung erzielen lässt, welche für sich allein den von der

Bauherrschaft auf gegen Fr. 10'000.- bezifferten Aufwand für die

Verschiebung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Die Vorinstanz hat jedoch die

weiteren Umstände, welche bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer

Wiederherstellung ebenfalls in Rechnung zu stellen sind, nur unzureichend

gewürdigt. Der Bauherrschaft mag zwar nicht klar gewesen sein, dass sie die

nachträgliche Baubewilligung nicht erhalten würde, doch musste ihr beim

Einbau der Fenster zumindest bewusst gewesen sein, dass mit der nachträglichen

Bewilligung nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte. So lässt sich

bereits den Erwägungen zur Baubewilligung vom 3. Februar 1998 entnehmen,

dass im Interesse eines ruhigen Dachbildes Belichtungsflächen im Dach nur mit

grösster Zurückhaltung bewilligt und Glasziegelflächen dem Einbau von

Dachfenstern vorgezogen wurden.

Entscheidend ist jedoch, dass die Baubehörde

der Bauherrschaft bereits mit der nachträglichen Bewilligung von

Dachflächenfenstern anstelle der ursprünglich vorgesehenen Glasziegelfelder

entgegengekommen ist und dieser Lösung offenkundig nur deshalb zugestimmt hat,

weil so eine einvernehmliche Lösung möglich schien. Wie sich der Baubewilligung

vom 11. November 2003 entnehmen lässt, wurden beim Augenschein vom 31. Oktober

2003.

unter Berücksichtigung der damit verbundenen Kosten verschiedene Möglichkeiten

geprüft und schliesslich diejenige bewilligt, der die Bauherrschaft nach einer

Bedenkfrist zugestimmt hatte. Dieser Umstand muss bei der Prüfung der

Verhältnismässigkeit der heute noch streitigen Verschiebung der

Dachflächenfenster mitberücksichtig werden. Der Grundsatz von Treu und Glauben

gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999,

der von der früheren Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 29. Mai 1874 hergeleitet wurde (RB 1981 Nr. 147, mit

Hinweisen), gilt nicht nur für die Behörden, sondern auch für das Verhalten der

Privaten untereinander und gegenüber dem Gemeinwesen (René Rhinow, Grundzüge

des schweizerischen Verfassungsrechts, Basel/Genf/München 2003, Rz. 2397);

er gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Yvo

Hangartner in: St. Galler Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Art. 5

BV Rz. 39). Es verletzt diesen Grundsatz, wenn die Bauherrschaft im Rahmen

des Bewilligungsverfahrens einer Kompromisslösung zugestimmt hat und hernach

geltend macht, die Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung sei

unverhältnismässig. Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit

ist in einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann

gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten Lösung

nur geringfügig ist.

4.

Damit erweist sich die Beschwerde der

Gemeinde als begründet und ist gutzuheissen. Der Rekursentscheid ist insoweit

aufzuheben als in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands verzichtet wurde.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind bei

diesem Ausgang vollständig den privaten Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 VRG). Ihre Beschwerde, mit welcher sie sich gegen die hälftige

Kostenbelastung im Rekursverfahren wenden, ist damit von vornherein unbegründet

und ist abzuweisen.

5.

Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens

haben die privaten Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter solidarischer

Haftung aufzukommen (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 und § 14 VRG).

Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu. Hingegen haben sie der Gemeinde

für das Verfahren vor beiden Instanzen unter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die

Beschwerdeverfahren VB.2004.00356 und VB.2004.00375 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.

In Gutheissung der Beschwerde der Gemeinde Männedorf wird der

Rekursentscheid vom 10. August 2004 insoweit aufgehoben, als der Verzicht

auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet wurde, und der

Beschluss des Hochbau- und Planungsausschusses Männedorf vom 11. November

2003.

wiederhergestellt.

Die

Beschwerde von B und A wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten sowie die Kosten des Rekursverfahrens

werden je zur Hälfte den privaten Beschwerdeführenden auferlegt, unter

solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag.

4.

Die privaten Beschwerdeführenden werden unter solidarischer

Haftung zur Zahlung einer Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Gemeinde Männedorf verpflichtet, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …