VB.2004.00360

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00360

3. November 2004Deutsch11 min

(URT.2004.8254)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1972, und ihr Sohn B, geboren 1998, beide

türkische Staatsangehörige, reisten am 5. Juni 2002 in die Schweiz ein und

ersuchten tags darauf um Asyl. Das Bundesamt für Flüchtlinge wies sie dem

Kanton Luzern zu.

2002 heiratete A in Zürich den aus dem gleichen Heimatdorf

stammenden Türken D, geboren 1978. Dieser kam im Kindesalter in die Schweiz und

wurde nach Abschluss des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen. Seit dem 19. Dezember

1995 besitzt er eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, welche

letztmals am 12. Dezember 2003 bis zum 30. November 2004 verlängert

wurde.

Zwei Tage nach der Hochzeit zog A das Asylgesuch für sich

und ihren Sohn zurück und ersuchte am 19. Juli 2002 für sie beide um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei der

Mutter. Mit Verfügung vom 12. August 2002 trat die Direktion für Soziales

und Sicherheit des Kantons Zürich auf dieses Gesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Der Regierungsrat schützte auf Rekurs hin mit Beschluss

vom 30. Juni 2004 diese Verfügung.

III.

Dagegen liessen A und B am 14. September 2004

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, es sei die Verfügung

des Regierungsrates vom 30. Juni 2004 vollumfänglich aufzuheben und die

Sache zur materiellen Prüfung zurückzuweisen, alles unter gesetzlicher Kosten-

und Entschädigungsfolge.

Die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrats,

die Beschwerde abzuweisen; die Direktion für Soziales und Sicherheit

verzichtete stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf

dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1

lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Das ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person

einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewaltet. Schon darum

gilt es die Beschwerde kraft § 38 VRG in Dreierbesetzung zu erledigen.

1.2

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes

vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines

Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis

zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein

Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet

werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bewilligung besteht.

Das Asylgesuch der Beschwerdeführenden wurde nach dessen Rückzug vom Bundesamt

für Flüchtlinge als gegenstandslos abgeschrieben. Am 16. August 2002, also

unmittelbar, nachdem die Beschwerdegegnerin auf das Gesuch um

Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten war (vorn I), ersuchten die

Beschwerdeführenden das Bundesamt für Flüchtlinge um Wiederaufnahme des

Asylverfahrens. Jenes lehnte das Gesuch ab, und eine dagegen erhobene

Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 15. Oktober

2002.

endgültig ab.

Für die Frage der Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ist indessen hier Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht

entscheidend, da diese Bestimmung es der kantonalen Fremdenpolizei nur

verwehrt, auf Gesuche um Aufenthaltsbewilligung einzutreten, die in freiem

Ermessen zu erteilen sind. Besteht hingegen ein Anspruch auf

Bewilligungserteilung, ist dies unabhängig vom Asylverfahren zu prüfen. Das

gilt im Übrigen auch dann, wenn während eines hängigen Verfahrens um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung ein Asylgesuch eingereicht wird, da Art. 14 Abs. 2

AsylG, wonach in einem solchen Fall das fremdenpolizeiliche Verfahren gegenstandslos

wird, bei Geltendmachung eines Aufenthaltsanspruchs nicht greift. Gemäss

Botschaft zur Revision des Asylgesetzes bezieht sich der Vorbehalt des

Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch auf Abs. 2 des

Artikels (BBl 1996 II 48; so schon BBl 1990 II 624 zu Art. 12f

des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979).

1.3

Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)

hat ein Ehegatte eines Ausländers, der im Besitz der Niederlassungsbewilligung

ist, Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

solange die Ehegatten zusammen wohnen. D, der Ehegatte von Beschwerdeführerin

1, besitzt lediglich eine befristete Aufenthaltsbewilligung, sodass Art. 17

Abs. 2 ANAG nicht Platz greift. Ein Rechtsanspruch auf Familiennachzug

lässt sich zudem aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ableiten; dies allerdings nur

unter bestimmten von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen. Ob ein

solcher Anspruch grundsätzlich besteht, ist unter der Eintretensfrage zu

prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob sich dieser

Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter

materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (BGE 122 II 289 E. 1d).

2.

Auf Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit der

Achtung des Familienlebens kann sich grundsätzlich nur berufen, wer über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt die Annahme eines gefestigten

Anwesenheitsrechts wenigstens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung

voraus (BGE 130 II 281 E. 3.1, 126 II 377 E. 2b/aa, 125 II 633 E. 2e,

122.

II 1 E. 1e – je mit Hinweisen). Der Ehegatte der

Beschwerdeführerin verfügt indessen lediglich über eine befristete

Aufenthaltsbewilligung. Auf deren Verlängerung besteht kein Anspruch; sie liegt

im freien Ermessen der Fremdenpolizeibehörden (vgl. Art. 4 ANAG).

Das Bundesgericht hat sich mit der im

Schrifttum kritisierten Beschränkung der Anrufbarkeit von Art. 8 EMRK auf

Fälle gefestigter Anwesenheit gerade jüngst in BGE 130 II 281 E. 3.1

auseinandergesetzt und an seiner Rechtsprechung festgehalten. Nach Auffassung

des Bundesgerichts genügt es zur Begründung eines Anspruchs somit nicht, dass

das Familienleben berührt sei. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit

in der Schweiz habe, vermöge einen solchen daher auch nicht einem Dritten zu

verschaffen, selbst wenn eine gelebte Beziehung zur Diskussion stehe. Das

Verwaltungsgericht sieht keinen Anlass, diese abermals bestätigte

Rechtsprechung in Frage zu stellen.

3.

3.1

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts ein Anspruch auf Anwesenheit auch aus dem Schutz der Achtung des

Privatlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) abgeleitet werden. Darauf

berufen sich die Beschwerdeführenden: Der Ehegatte der Beschwerdeführerin 1

verfüge über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da er als Zwölfjähriger in die

Schweiz gekommen sei, zum heutigen Zeitpunkt mehr als die Hälfte seines Lebens,

mithin 14 Jahre, in der Schweiz verbracht und einen Teil der Schulen hier

besucht habe. Auch seien alle seine nächsten Familienangehörigen hier wohnhaft

und bestünden keine Beziehungen zu seinem Heimatland mehr. Schliesslich sei er

auch beruflich sehr gut integriert. Es bestehe demnach – da die lange

Anwesenheit zu einem verdichteten persönlichen und sozialen Netz, einer

besonders ausgeprägten Verwurzelung in der Schweiz geführt habe – ein aus Art. 8

EMRK abgeleiteter Anwesenheitsanspruch des Ehegatten der Beschwerdeführerin 1,

sodass auf das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung einzutreten sei.

3.2

Das Bundesgericht hat festgehalten, es käme

höchstens dann in Betracht, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu

ein solches auf Anwesenheit abzuleiten, wenn besonders intensive private

Beziehungen in Frage stünden, was nur ganz ausnahmsweise zutreffe (BGE 120

Ib 16 E. 3b). Auch bei sehr langen Aufenthalten in der Schweiz hat die

Praxis bisher die Begründung eines Bewilligungsanspruchs verneint, falls keine

das übliche Mass übersteigenden privaten Beziehungen vorlägen (BGE 126 II

377.

E. 2c/aa, mit Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid vom 3. November

1994.

[16 Jahre]; BGr, 29. Januar 2002,2A.471/2001, E. 2b [15

Jahre], sowie 4. Dezember 2002,2A.578/2002, E. 2.2 [13 Jahre],

beides unter www.bger.ch; VGr, 23. Januar 2002, VB.2001.00318, E. 5b,

www.vgrzh.ch [19 Jahre, wobei der Beschwerdeführer kaum über soziale

Beziehungen verfügte]; RB 2002 Nr. 30 E. 2b Abs. 2 [10 bzw.

15.

Jahre]; vgl. auch BGr, 20. Januar 2004,2A.27/2004, E. 2.2.2,

www.bger.ch; Minh Nguyen, Droit public des étrangers, Bern 2003, S. 293;

kritisch zur hoch angesetzten Anwesenheitsdauer etwa Marc Spescha, Handbuch zum

Ausländerrecht, Bern etc. 1999, S. 197; Peter Uebersax in: Peter Uebersax

et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 5.159).

Auch dazu hat das Bundesgericht im bereits erwähnten,

kürzlich ergangenen Leitentscheid Stellung genommen (BGE 130 II 281): Die

Rechtsprechung, wonach sich ein Anwesenheitsrecht aus dem Schutz des

Privatlebens ergeben könne, wenn besonders intensive, über eine normale

Integration hinausgehende private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher

Natur bzw. entsprechende vertiefte soziale Beziehungen zum ausserfamiliären

bzw. ausserhäuslichen Bereich vorlägen, sei in erster Linie zu Fällen

entwickelt worden, in denen bei der Interessenabwägung die familiären

Beziehungen zum Ehegatten oder zu Kindern keine eigenständige Rolle (mehr)

spielten, da die ganze Familie gehalten gewesen sei, die Schweiz zu verlassen,

oder allein noch gestützt auf das Privatleben die Erneuerung einer Bewilligung

zur Diskussion gestanden habe. Differenziert zu behandeln seien indessen

Situationen, in denen von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und

Familienleben auszugehen sei (a.a.O., E. 3.2.1 f.); zudem könne bei

einer Anwesenheitsberechtigung, die über viele Jahre hinweg verlängert worden

sei und zu einem Dauerstatus geführt habe, nicht ausgeschlossen werden, dass

dem Betroffenen ein "faktisches" Anwesenheitsrecht zukommen könnte,

welches ihm erlauben würde, die für den Nachzug erforderlichen gesetzlichen

Voraussetzungen zu erfüllen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc). In solchen

spezifischen Ausnahmefällen müssen nicht notwendigerweise die Bedingungen für

einen allein aus dem Schutz des Privatlebens abgeleiteten Bewilligungsanspruch

vorliegen.

3.3

Ein solch spezifischer Ausnahmefall, in dem von

einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen ist,

lässt sich für den Ehegatten der Beschwerdeführerin 1 nicht annehmen: Zunächst

belegen weder die Akten noch die Vorbringen der Beschwerdeführenden eine das

Normale übersteigende Integration. Dass sich der Ehegatte seit 14 Jahren in der

Schweiz aufhalte, einen Teil der Schulen hier besucht habe und beruflich als

Hilfsarbeiter über die E AG temporäre Arbeitseinsätze tätige, reicht hierfür

nicht aus.

Vom Erfordernis einer

überdurchschnittlichen, besonderen Integration kann vorliegend aber nicht abgesehen

werden, da sich die familiäre Situation der Betroffenen in keiner Weise mit dem

Präzedenzfall in BGE 130 II 281 vergleichen lässt. Dort ging es um eine

Person, die sich seit über 20 Jahren in der Schweiz aufhielt und um Nachzug des

Ehepartners und der zwei gemeinsamen, in der Schweiz geborenen Kinder ersuchte,

wobei das Paar bereits seit zwölf Jahren verheiratet war und das Familienleben

schwergewichtig in der Schweiz gepflegt wurde. In Kenntnis dieser familiären

Lage wurde die Aufenthaltsbewilligung der um Familiennachzug ersuchenden Person

verlängert, was einem faktischen Dauerstatus entsprach, der im Hinblick auf den

Familiennachzug einem gesicherten Anwesenheitsrecht gleichzusetzen war (a.a.O.,

E. 3.3). Entsprechendes liegt hier nicht vor, im Gegenteil: Das familiäre

Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin 1 und ihrem Ehegatten entstand erst kurz

nach deren Einreise in die Schweiz. Auch wird weder behauptet noch belegt, dass

Beschwerdeführer 2 ihr gemeinsames, vorehelich erzeugtes Kind sei. Schliesslich

ist das zwischenzeitlich wohl mehr als zwei Jahre dauernde Zusammenleben nicht

von (massgebendem) Gewicht.

Die Gesamtwürdigung der Situation ergibt

kein Anwesenheitsrecht des Ehegatten in der Schweiz. Ein solches kann weder aus

der Achtung des Privatlebens abgeleitet werden noch liegt ein spezifischer

Ausnahmefall im Sinne der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 130

II 281) vor. Die Beschwerdeführenden haben somit auch gestützt auf Art. 8

EMRK keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Nach all dem ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Es

kann daher offen bleiben, ob sie fristgerecht erhoben worden sei.

4.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den

Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung füreinander, je hälftig

aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG, vgl. dazu

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 14

N. 3; § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch

angenommen hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung

eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

moniert werden (BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b

hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe

Verfahrensgarantien missachtet).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung füreinander.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Im Sinn

der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …