VB.2004.00448

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00448

11. Mai 2005Deutsch14 min

(URT.2005.8637)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Ukrainerin A heiratete einen in der Schweiz lebenden

Türken. Der Ehe entsprang der Sohn B, der in die Niederlassungsbewilligung des

Vaters für den Kanton X einbezogen wurde und die Staatsangehörigkeit der Mutter

erhielt. A bekam später ebenso die Niederlassungsbewilligung für den Kanton X.

Kurz darauf suchte A vor dem Gatten Zuflucht bei Zürcher

Frauenhäusern. Der Sohn wurde eheschutzrichterlich unter ihre Obhut gestellt.

Mit Verfügung vom 29. März 2004 lehnte es die Direktion für Soziales und

Sicherheit des Kantons Zürich ab, A sowie dem Sohn B hier die

Niederlassungsbewilligung zu erteilen, und setzte den beiden Frist bis Ende des

folgenden Monats – später hinausgeschoben bis 23. Oktober 2004 –, um das

Kantonsgebiet zu verlassen; zur Begründung hiess es, A habe keine Arbeit und

sei der öffentlichen Fürsorge zur Last gefallen. Ein Wiedererwägungsgesuch

blieb erfolglos.

Erwägungen

II.

Am 28. April 2004 hatten A sowie B gegen die Verfügung vom

29.

des Vormonats rekurrieren und um Befreiung von Verfahrenskosten ersuchen

lassen, unter Entschädigungsfolge. Der Regierungsrat wies das Rechtsmittel in

der Sache mit Beschluss vom 8. September 2004 kostenfällig ab. Am

14.

jenes Monats wurde der Entscheid der Vertretung der Rekurrierenden

zugestellt.

III.

A und B liessen beim Verwaltungsgericht

am 14. Oktober 2004 Beschwerde führen sowie beantragen, ihnen den

Kantonswechsel zu bewilligen, unter Entschädigungsfolge; zudem ersuchten sie

darum, ihnen umfassendes Armenrecht zu gewähren und zu gestatten, während des

Verfahrens im Kanton Zürich zu bleiben. Letzteres wurde mit Präsidialverfügung

vom 21. jenes Monats verweigert.

Am 8. November 2004 liess sich die Staatskanzlei im

Auftrag des Regierungsrats mit dem Schluss vernehmen, auf das Rechtsmittel sei

nicht einzutreten. Demgegenüber verzichtete die Direktion für Soziales und

Sicherheit stillschweigend darauf, die Beschwerde zu beantworten.

Wegen eines Zuständigkeitsproblems wurde anfangs Dezember

2004.

an das damalige Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung

eine Anfrage gerichtet, welche das neue Bundesamt für Migration unter dem 20.

Januar 2005 beantwortete. Die allen Verfahrensbeteiligten anschliessend

eröffnete Möglichkeit, sich hierzu zu äussern, nahmen mit Eingabe vom 27. jenes

Monats bloss die Beschwerdeführenden wahr.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat als Vorinstanz gewaltet. Schon darum

ist die Beschwerde kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.

2.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als solches gilt es nach § 70 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen zu prüfen. § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung

mit Abs. 2 VRG gestattet die Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem

vorliegenden Gebiet der Fremdenpolizei nur, soweit sich anschliessend mit

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangen lässt. Das trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, welche

ausländische Personen bundesrechtlich oder staatsvertraglich beanspruchen

dürfen (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [SR 173.110], e contrario;

BGE 130 II 388 E. 1.1).

Laut Art. 14 Abs. 4 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1.

März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

(ANAV, SR 142.201) kann "[d]em Ausländer mit Niederlassung, der

heimatliche Ausweispapiere eines Staates besitzt, mit dem ein

Niederlassungsvertrag besteht, … bei Wechsel des Kantons die neue Bewilligung

nur aus den Gründen von Artikel 9 Absatz 3 oder 4 des Gesetzes verweigert

werden". Bei Letzteren fallen vor allem Ausweisungsgründe in Betracht; ein

derartiger Niederlassungsvertrag verleiht aber prinzipiell Anspruch auf eine

solche (Niederlassungs-)Bewilligung (BGE 127 II 177, insbesondere E. 2b; Peter

Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al., Ausländerrecht,

Basel etc. 2002, Rz. 5.50+171; Bundesamt für Zuwanderung, Integration und

Auswanderung, Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und

Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen], 2. A., Bern 2004, Ziff. 021.21 – je mit Zitaten).

Hinsichtlich der Eintretensfrage zu Recht einzig strittig und

sogleich zu prüfen ist, ob sich die Beschwerdeführenden in diesem Sinn auf

einen Niederlassungsvertrag zu berufen vermögen. Was sie ausserdem vortragen,

um daraus einen Anspruch auf Anwesenheit im Kanton Zürich abzuleiten, verfängt

nicht.

2.1.1

Im Dezember 1872 schlossen die Schweiz und Russland einen Niederlassungs-

und Handelsvertrag, welcher der Bundesversammlung mit Botschaft vom 10. Juli

1873.

zur Genehmigung unterbreitet wurde und der nebst anderem Folgendes

bestimmt (BBl 25/1873 III 85-97):

"…

Artikel 1

…; ebenso dürfen die Unterthanen Seiner Majestät des Kaisers aller

Reußen sich in jedem schweizerischen Kanton unter den nämlichen Bedingungen

und auf dem nämlichen Fuße aufhalten wie die Bürger der andern schweizerischen

Kantone.

Infolge dessen können die Bürger und die Unterthanen jedes der beiden

kontrahirenden Staaten, sowie ihre Familien, wenn sie den Gesezen des Landes

nachkommen, in jedem Theile des Staatsgebietes des Andern … sich niederlassen.

…

Dabei bleibt indessen verstanden, daß die vorstehenden Bestimmungen

den in jedem der beiden Staaten bestehenden Gesezen … über … Polizei, die auf

alle Fremden überhaupt ihre Anwendung finden, keinen Eintrag thun.

Artikel

2.

Die Bürger oder die Unterthanen des einen der beiden kontrahirenden

Staaten, welche im Gebiete des andern … niedergelassen sind und die wieder in

ihre Heimat zurükkehren wollen oder die durch gerichtliches Urtheil, gesezliche

Polizeimaßnahmen oder gemäß den Gesezen über die Armen- oder Sittenpolizei in

dieselbe zurükgeschikt werden, sollen sammt ihren Familien jederzeit und unter

allen Umständen in ihrem Heimatland wieder aufgenommen werden, vorausgesezt,

daß sie nach den dortigen Gesezen ihre Heimatrechte beibehalten haben.

…

Artikel 12

Der gegenwärtige Vertrag bleibt zehn Jahre lang in Kraft, vom Tage des

Austausches der Ratifikationen an gerechnet.

Würde eine der beiden hohen paciscirenden Parteien nicht zwölf Monate

vor Ablauf der genannten Periode von zehn Jahren ihre Absicht, denselben

aufzuheben, kundgeben, so würde er bis zum Ablauf eines Jahres vom Tage an, an

dem der eine oder der andere Theil ihn kündigen würde, in Kraft bestehen.

Der gegenwärtige Vertrag soll ratifizirt und die Ratifikationen sobald

als möglich in Bern ausgewechselt werden.

…"

Dieser Vertrag wurde durch den eidgenössischen Zweitrat am

29.

Heumonat 1873 genehmigt, welches Datum er denn auch erhielt; die Schweiz

sowie Russland ratifizierten ihn am 1. bzw. 11. August 1873, und die

Auswechslung der Ratifikationen erfolgte am 30. Oktober jenes Jahres (AS XI

375-393). Weitere einschlägige Abkommen – etwa spätere mit der Sowjetunion –

sind nicht ersichtlich.

2.1.2

Die Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) enthält den Niederlassungs-

und Handelsvertrag mit Russland vom 29. Heumonat 1873 nicht, wie die Vorinstanz

zutreffend bemerkt. Die SR verlor indes die negative Rechtskraft mit dem

Publikationsgesetz vom 21. März 1986 (AS 1987, 600 ff.) – hieran hat das seit

anfangs 2005 geltende Publikationsgesetz vom 18. Juni 2004 (SR 170.512) nichts

geändert – bzw. besass eine solche hinsichtlich Staatsverträgen gar nie;

Letzteres galt zuvor schon für die Bereinigte Sammlung (BS) der Bundesgesetze

und Verordnungen 1848-1947 (Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden, Bern

1995, S. 354; Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen

und das Bundesblatt, BBl 1983 III 429 ff., 433+435+444; AS 1967, 17 f.;

Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Veröffentlichung

einer neuen Bereinigten Sammlung der Gesetze und Verordnungen des Bundes, BBl

1965.

I 313 ff., 320 f.; BS 1 S. V f. sowie 11 S. VII f).

Insofern besagt auch nichts,

wenn der (Bundesbeschluss betreffend den) Niederlassungs- und Handelsvertrag

mit Russland vom 29. Juli 1873 im Registerband der BS zwar erwähnt, der

Vertrag(stext) selbst – weil offenkundig als nicht mehr geltend angesehen – in

der BS jedoch nicht abgedruckt wurde (BS 15, 3+103). Noch weniger kommt

entgegen der Vorinstanz darauf an, was das Bundesamt für Migration oder dessen

Vorgänger nach Art. 14 Abs. 4 Satz 2 ANAV den Kantonen bezüglich Staaten

mitgeteilt haben, mit denen Anspruch auf Kantonswechsel begründende

Niederlassungsverträge im Sinn von Satz 1 der genannten Vorschrift bestehen

sollen. Es schadet deshalb nichts, dass die ANAG-Weisungen den fraglichen

Vertrag mit Russland nicht aufführen (Ziff. 021.2 sowie Anhänge 0/1 f.; vgl.

ferner Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 87/1986,

S. 513 ff., 536 f.+553 f.; BGE 105 Ib 286 E. 2b).

Endlich meint die Vorinstanz

irrtümlich, der Vertrag habe keine Publikation in der Gesetzessammlung erfahren

(siehe AS XI 375-393). Abgesehen davon würde auch fehlende Veröffentlichung

nicht hindern, dass ein Erlass wie der hier interessierende Wirkungen im Sinn

der Begründung von Rechten entfalten könne (Botschaft zum Bundesgesetz über die

Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt, BBl 2003, 7711 ff., 7729;

Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt,

BBl 1983 III 429 ff., 441-443; BGE 100 Ib 341 E. 1b S. 343). Das dürfte

übrigens selbst für Vereinbarungen gelten, die Ansprüche einräumen und welche

der Bundesrat ohne eigentlich erforderliche Genehmigung der Bundesversammlung

abgeschlossen hat (Uebersax, Rz. 5.49, mit Hinweisen).

2.1.3

Die Vorinstanz moniert an sich richtig, Niederlassungsverträge aus der Zeit

vor dem Ersten Weltkrieg, welche die Freizügigkeit ausländischer Personen und deren

Behandlung gleich Inländern vorsähen, lege konstante Praxis in

stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis der beteiligten Staaten

restriktiv aus. Dabei verkennt sie allerdings, dass diese Verträge immerhin

noch auf jene Angehörigen der Partnerstaaten Anwendung finden, die bereits

eine Niederlassungsbewilligung besitzen (Uebersax, Rz. 5.50).

Der hier strittige Vertrag mit

Russland ist, soweit ersichtlich, nie gemäss seinem Art. 12 Abs. 2 gekündigt

worden. Gälte er auch sonst weiter, verliehe er den unter ihn Fallenden im Sinn

von Art. 14 Abs. 4 Satz 1 ANAV zweifelsohne Anspruch auf Kantonswechsel.

Nicht anzunehmen ist, dieser

Vertrag habe sich allein mit der revolutionären Wandlung des Zarenreichs zur

Sowjetunion erledigt (hierzu Karl Doehring, Völkerrecht, Heidelberg 1999, S. 66

f.+69 f.; Jörg Paul Müller/Luzius Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 3. A.,

Bern 2001, S. 251+255 f.). Freilich dürfte er hernach beidseitig kaum mehr zum

Tragen gekommen sein. Wie sich sogleich zeigt, kann offen bleiben, ob er

deshalb erlosch (vgl. Georges Perrin, Droit international public, Zürich 1999,

S. 282 ff.). Eine dahin gehende Überzeugung der Schweiz dürfte sich jedenfalls

darin gezeigt haben, dass ihn bereits die BS nicht mehr abdruckte, und zwar im

Gegensatz etwa zum ebenso aus dem Jahr 1873 stammenden Auslieferungsvertrag mit

Russland (BS 12, 251 ff.; siehe oben 2.1.2 Abs. 1 f.).

2.1.4

Die Ukraine ist ein Nachfolgestaat der früheren Sowjetunion und damit des

alten Russlands, welche ihrerseits durch das heutige fortgesetzt wird (Müller/Wildhaber,

S. 251 f.+254 ff.+259 ff.; BGr, 3. Mai 2000,1A.54/2000, E. 6f+h,

www.bger.ch; Doehring, S. 66 f.+69 f.+73 ff.; BGE 123 II 511 E. 5d [alles auch

zum Folgenden]). Gerade in solcher Lage bleibt insbesondere umstritten, ob

bilaterale Verträge der hier interessierenden Art mit dem vormaligen Staat von

selbst einstweilen auch für einen neuen gelten (act. 11 Blatt 2); verneint

man das – so die bundesgerichtliche Praxis –, können immerhin der neue Staat

und die Gegenpartei ausdrücklich oder konkludent übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten

(Walter Kälin/Astrid Epiney, Völkerrecht, Bern 2003, S. 45-49; Stefan

Heimgartner, Auslieferungsrecht, Zürich etc. 2002, S. 26 f.; BGE 105 Ib

286.

E. 1c).

Weissrussland, die Ukraine sowie Russland erklärten am 8.

Dezember 1991 zur Bildung der Gemeinschaft Unabhängiger Staaten (GUS), deren

Teilnehmer würden das Einhalten der internationalen Verpflichtungen

gewährleisten, die für sie aus den Verträgen der früheren Sowjetunion flössen

(Müller/Wildhaber, S. 259 f., auch zum Weiteren). Die GUS-Gründungsdeklaration

vom 21. gleichen Monats unter anderem mit Kasachstan ergänzte diese Erklärung

um den Passus "in Übereinstimmung mit ihren Verfassungsprozeduren". Am

20.

März 1992 anerkannten die Staatschefs der GUS ausser jenem Turkmenistans ferner,

deren Mitglieder seien Rechte- sowie Pflichtennachfolger der ehemaligen

Sowjetunion, und setzten eine Kommission zwecks Durchführung von Verhandlungen

sowie Vorbereitung von Vorschlägen ein, um Fragen der Rechtsnachfolge zu entscheiden.

Aus alledem schliesst das Bundesgericht nicht auf eine automatische

Vertragsnachfolge der einzelnen GUS-Länder; vielmehr bedürfe es "einer

speziellen Annahme der Verträge … nach Einholung der verfassungsrechtlich

notwendigen Zustimmung … (…; so auch BGE 123 II 511 E. 5d … betr.

Kazachstan)" (zum Ganzen BGr, 3. Mai 2000,1A.54/2000, E. 6f/bb, www.bger.ch).

Hat aber die Ukraine den Niederlassungsvertrag mit Russland –

wenn er denn überhaupt noch besteht – nicht sonst wie ausdrücklich oder

stillschweigend übernehmen wollen, kommt auf die Haltung der Schweiz hierzu

nichts mehr an. Also ermangeln die Beschwerdeführenden einer Anspruchsbasis für

den Kantonswechsel und bleibt unerheblich, ob die zudem nötigen Ausweispapiere

der Heimat vorliegen. Wie angemerkt werden mag, spielt wegen des Prinzips der

beweglichen Vertragsgrenzen entgegen der Vorinstanz keine Rolle, "dass das

Territorium der heutigen Ukraine 1873 teilweise zum Gebiet des damaligen zaristischen

Russlands sowie zum Gebiet der kaiserlichen und königlichen Monarchie Österreich-Ungarn

gehörte" (act. 11 Blatt 2; Kälin/Epiney, S. 46; Müller/Wildhaber, S. 254;

Doehring, S. 74+77).

2.2

Mithin

lässt sich die Beschwerde nicht an die Hand nehmen, obwohl die übrigen Eintretensvoraussetzungen

ohne weiteres erfüllt wären.

3.

Nicht mehr zu prüfen ist daher die materielle Frage, ob die

Beschwerdeführenden den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d des

Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (SR 142.20) erfüllen, das heisst der öffentlichen Wohltätigkeit

fortgesetzt und erheblich zur Last fallen würden (vgl. BGE 122 II 1 E. 3c, 123

II 145 E. 3 sowie 529 E. 4; Uebersax, Rz. 5.108; wider dieses Erfordernis bei Anspruch

auf Kantonswechsel erneut Spescha/Sträuli, S. 51). Sie legen jedenfalls dar,

dass solches bei ihnen nicht zuträfe.

4.

Ausgangsgemäss würden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie können aber hiervon

befreit werden, wenn sie als mittellos und ihre Begehren nicht als offenkundig

aussichtslos erscheinen (§ 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG). Beide

Bedingungen sind hier erfüllt, weil die Beschwerdeführenden bislang

Fürsorgegelder beziehen mussten und ihr Rechtsmittel nach dem Gesagten sich

nicht als chancenlos bezeichnen lässt (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 16 N. 24 ff). Entsprechend gilt es, die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen.

Mangels Obsiegens können die Beschwerdeführenden keine

Parteientschädigung erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG). Weil sie aber ihre Rechte vor

Verwaltungsgericht klarerweise nicht selbst zu wahren vermochten, ist ihr

Vertreter für das Rechtsmittelverfahren zum unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen

(§ 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 39

ff.). Diesem muss in Anwendung von § 13 Abs. 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (LS 175.252) Gelegenheit gegeben werden,

seinen Aufwand zu spezifizieren.

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch der

Beschwerdeführenden für den Kanton Zürich angenommen hat, hat sie bereits die

Frage verneint, ob sich eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht

erheben lasse. Die Verletzung eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im

Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde moniert werden (BGE 127 II 161 E.

1b; siehe ferner E. 3b hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale

Sachentscheid habe Verfahrensgarantien missachtet).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Die

Beschwerdeführenden werden im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von der Bezahlung

der Kosten befreit.

2.

Rechtsanwalt

C wird den Beschwerdeführenden für das verwaltungsgerichtliche Verfahren als

unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben. Dieser wird aufgefordert, dem

Verwaltungsgericht binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen ab

Zustellung dieses Beschlusses eine detaillierte Zusammenstellung über den

Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach

Ermessen festgesetzt würde.

3.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

4.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

5.

Die Gerichtskosten werden

auf die Gerichtskasse genommen.

6.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

7.

Im Sinn

der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

8.

Mitteilung an: …..