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Entscheid

VB.2004.00476

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00476

2. März 2005Deutsch13 min

(URT.2005.8534)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die 1979 geborene A, Bürgerin von Serbien und Montenegro,

kam im Jahr 1995 im Rahmen des Familiennachzugs in den Kanton Zürich und wurde

hier in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern einbezogen. 1998 heiratete

sie in ihrer Heimat einen Landsmann und am 20. Februar 2001 wurde ihre

Tochter geboren. Wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde sie am

30. Januar 2003 zu drei Jahren und sechs Monaten Zuchthausstrafe

verurteilt. Ihr Ehemann wurde im Januar 2004 wegen qualifizierten, banden- und

gewerbsmässigen Drogenhandels verurteilt und in eine Arbeitserziehungsanstalt

eingewiesen. Am 1. Oktober 2003 wurde A vom Regierungsrat für die Dauer

von zehn Jahren aus der Schweiz ausgewiesen. Das Verwaltungsgericht und das

Bundesgericht wiesen ihre Beschwerden ab; letzteres mit Entscheid vom 9. Juli

2004. In der Folge setzte das Migrationsamt des Kantons Zürich A eine Frist bis

10. September 2004, um die Schweiz zu verlassen.

Am 26. August 2004 ersuchte A um Wiedererwägung der

Ausweisungsverfügung, wobei sie geltend machte, im siebten Monate schwanger zu

sein. Sodann sei sie und ihre Familie mehrmals von unbekannten Personen am

Telefon mit dem Tod bedroht worden. Aufgrund der festgestellten Herkunft der

Anrufe stehe fest, dass die Drohungen ernst zu nehmen seien. Ihre und Aussagen

ihres Ehemanns im Strafprozess hätten dazu beigetragen, dass führende

Mitglieder eines Drogenkartells zu langjährigen Zuchthausstrafen verurteilt

worden seien. Diese Kreise aus Serbien und Montenegro hätten Rache geschworen.

Da ihr Ehemann noch eine Massnahme absitzen müsse, wären sie und ihre Kinder

völlig auf sich allein gestellt und an Leib und Leben gefährdet; die Ausweisung

wäre damit unverhältnismässig.

Der Regierungsrat (als für Ausweisungen

erstinstanzlich verfügende Behörde) trat mit Beschluss vom 29. September

2004 auf das Gesuch nicht ein. Er erwog im Wesentlichen, die von A für die

Wiedererwägung angeführten Gründe seien bereits im vorangegangenen Verfahren

vor Verwaltungs- und Bundesgericht vorgebracht und durch diese Gerichte gewürdigt

worden. Es gehe somit nicht um eine Anpassung einer behördlichen oder gerichtlichen

Anordnung an veränderte Verhältnisse. Vielmehr seien diese im Wesentlichen unverändert

und fehlten damit die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung.

Erwägungen

II.

Am 30. Oktober 2004 beantragte A

durch ihre Rechtsvertreterin mit Beschwerde dem Verwaltungsgericht, der

Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben, es sei auf das Wiedererwägungsgesuch

einzutreten, dieses sei gutzuheissen und A wieder in ihre Rechtstellung als

Niedergelassene einzusetzen. Für das Verfahren sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege

– kostenfreie Beschwerdeführung und Verbeiständung – zu gewähren, sofern nicht

Kostentragung und Parteientschädigung ohnehin durch den Regierungsrat zu

erfolgen hätten. Sodann sei ihr eine kurze Nachfrist zur Ergänzung der

Beschwerde anzusetzen und letzterer die aufschiebende Wirkung beizugeben.

Für den Regierungsrat beantragte die

Direktion für Soziales und Sicherheit am 17. November 2004 dem Gericht, es

sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen. Die

Ausweisung sei rechtskräftig beurteilt. Soweit ein im Rahmen des Ermessens

gefällter Entscheid des Regierungsrats angefochten sei, wäre dem Verwaltungsgericht

eine Überprüfung der Anordnung ohnehin verwehrt.

Mit Eingabe vom 29. November 2004

beantragte A noch einmal die "Edition des Polizeirapportes der

Spezialeinheit Polizeiposten P".

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Streitgegenstand ist vorliegend einzig die Frage,

ob der Regierungsrat auf das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom

26.

August 2004 zu Recht nicht eingetreten ist oder ob dieser einen

materiellen Sachentscheid hätte fällen müssen.

1.2

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen

letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden (§ 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Mit der

Beschwerde können auch Verletzungen von Verfahrensvorschriften gerügt werden (§ 50

Abs. 2 lit. d VRG). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Beschwerde

zulässig ist; sofern dies nicht der Fall ist, kann auch keine Überprüfung

gerügter Verfahrensverletzungen stattfinden.

1.3

Gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h in

Verbindung mit Abs. 2 VRG ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auf

dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft zu bei Ausweisungsverfügungen

gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 4 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember

1943.

e contrario; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

2.

2.1

Die vom Gesetz vermutete aufschiebende Wirkung der

Beschwerde (§ 55 Abs. 1 und 2 VRG) ist nicht entzogen worden und ist

mit dem heutigen Entscheid hinfällig, weshalb sich das entsprechende Gesuch erübrigt

hat.

2.2

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer

Nachfrist nach § 56 Abs. 1 VRG sind nicht gegeben. Eine eigentliche

Erstreckung der gesetzlichen Beschwerdefrist (§ 53 VRG) ist sodann ohnehin

nur unter den in § 12 Abs. 1 (in Verbindung mit § 70) VRG

genannten Gründen möglich. Derartige werden von der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Auf die entsprechenden Begehren der

Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzugehen. Gleiches gilt für den Antrag,

das Verwaltungsgericht möge sich abstrakt zu Fragen des Fristenlaufs äussern.

Hierzu besteht angesichts der deutlich eingehaltenen Frist – der

Rekursentscheid wurde dem früheren Vertreter der Beschwerdeführerin am 8. Oktober

2004.

zugestellt, die Beschwerdeerhebung datiert vom 31. Oktober 2004 –

kein Anlass.

3.

3.1

Anfechtungsobjekt bildet hier nicht ein Entscheid

über eine (erstmalige) Ausweisung, sondern die Wiedererwägung einer vom

Verwaltungs- und Bundesgericht bereits rechtskräftig beurteilten Ausweisung

durch die schon seinerzeit erstverfügende Vorinstanz im Sinn einer Anpassung an

die seit dem letzten Urteil veränderten Umstände (vgl. vorn E. 1.1).

3.2

Laut Art. 11 Abs. 4 Satz 2 ANAG kann

die Ausweisung in Ausnahmefällen vorübergehend eingestellt oder ausgesetzt

werden, wodurch allerdings eine wegen der Ausweisung erloschene Bewilligung

nicht wieder auflebt. Der Entscheid der letzten kantonalen Instanz, welche eine

solche Einstellung oder Aufhebung der Ausweisung verweigert, unterliegt der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht (BGE 103 Ib 373 E. 2). Sollte eine

solche vorübergehende Einstellung oder Aufhebung der Ausweisung hier streitig

sein, könnte das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintreten.

3.3

Mit ihrem Antrag, der Entscheid des Regierungsrats

sei aufzuheben und es sei zu veranlassen, dass ihr die entzogene

Niederlassungsbewilligung wieder erteilt werde, beantragt die

Beschwerdeführerin offensichtlich nicht nur eine vorübergehende Einstellung

oder Aussetzung der Ausweisung, sondern deren – dauernde – Rückgängigmachung.

Eine auf Dauer angelegte rechtskräftige

Anordnung einer Behörde kann von dieser in Wiedererwägung gezogen werden. Ein

Anspruch auf Anpassung einer Dauerverfügung an veränderte Sachumstände fliesst

auch ohne materiellrechtliche Grundlage aus dem verfassungsmässigen Willkürverbot

der Bundesverfassung (Art. 4 aBV, Art. 9 BV; BGE 127 II 264 E. 1a).

Vorausgesetzt wird aber, dass sich die massgebenden (objektiv-rechtlichen oder

tatbeständlichen) Verhältnisse wesentlich verändert haben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum VRG, 2. A. Zürich 1999, Vorbemerkungen zu

§ 86a-86d N. 13). Insofern tritt eine auf Dauer angelegte Anordnung

einer Verwaltungsbehörde nicht in materielle Rechtskraft. Selbst in diesem Fall

vermittelt die Veränderung der Umstände aber lediglich einen Eintretensanspruch

auf das Wiedererwägungsgesuch, nicht aber automatisch einen Anspruch auf

Aufhebung der Ausweisung. Ist keine wesentliche Veränderung der massgebenden

Verhältnisse ersichtlich, besteht kein Rechtsanspruch auf Anpassung einer

Anordnung. Fehlt es an einem Rechtsanspruch, könnte das Gericht auf ein

Wiedererwägungsgesuch nicht eintreten (vgl. zum Ganzen auch RB 2002 Nr. 32).

3.4

Die Frage, ob der Regierungsrat (zufolge

wesentlicher Veränderung der massgebenden Verhältnisse) auf das

Wiedererwägungsgesuch hätte eintreten müssen oder nicht, prüft das

Verwaltungsgericht wiederum nur, wenn in der Hauptsache eine gerichtliche

Beurteilung überhaupt möglich ist. Ist kein gerichtlich zu prüfender Anspruch

sichtbar, greift das Verwaltungsgericht auch bei groben Verfahrensmängeln nicht

ein. Wie bereits angeführt, ist bei einer Ausweisungsverfügung eine

gerichtliche Überprüfung grundsätzlich vorgesehen (vorn E. 1.3), geht es

doch um den Entzug einer aufgrund eines Rechtsanspruchs erlangten

Rechtsposition. Auf die Rüge, der Regierungsrat hätte auf das

Wiedererwägungsbegehren eintreten müssen, tritt das Gericht deshalb

vorfrageweise ein. Auf weitergehende sachliche Anträge kann das Verwaltungsgericht

dagegen nicht eintreten.

4.

4.1

Die Beschwerdeführerin begründet ausführlich, warum

eine Ausweisung für sie und ihre Kinder eine Gefahr für Leib und Leben

darstellen würde. Die Drohungen durch serbische Kriminelle, zu deren Verhaftung

sie und ihr Ehemann beigetragen haben, werde durch einen Amtsbericht der

Bezirks- (heute Staats-)anwaltschaft als möglich bezeichnet und es werde

seitens der Strafverfolgungsbehörde empfohlen, den Ehemann der Beschwerdeführerin

und weitere "Kron"zeugen nicht auszuweisen, um sie nicht zusätzlich

zu gefährden und um sich für ihre Zusammenarbeit mit der

Strafverfolgungsbehörde erkenntlich zu zeigen. Zudem sei der Ehemann aus dem

Massnahmenvollzug noch nicht entlassen und wäre die – im Zeitpunkt der

Beschwerde im siebten Monat schwangere – Beschwerdeführerin mit ihren Kindern

vollständig ohne Schutz. Die Begründung der Beschwerde wird wie folgt

zusammengefasst (S. 17): Seit dem Erlass der Ausweisungsverfügung bestehe

ein "Abschiebungshindernis" und es müsse auf die "Gegenwärtigkeit

der Gefährdung" Rücksicht genommen werden.

4.2

Der Regierungsrat (als erste Instanz) hat befunden,

dass zwei Umstände allenfalls Anlass für eine Neubeurteilung sein könnten: die

konkreten Drohungen mit der Ermordung der ganzen Familie einerseits und die (im

Zeitpunkt der regierungsrätlichen Anordnung bestehende) Schwangerschaft der

Beschwerdeführerin anderseits. Bezüglich der Drohungen habe das

Verwaltungsgericht bereits eine Abwägung vorgenommen; die neuen Vorbringen

veränderten das bereits bekannte Bedrohungsbild nicht wesentlich. Die Schwangerschaft

sei beim Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 3. März 2004 bereits

bekannt gewesen. Die neuen Vorbringen seien insgesamt nicht so wesentlich, um

Anlass zu einer Neubeurteilung des angefochtenen Entscheids zu geben.

5.

5.1

Dem Wesen der gefestigten Rechtstellung der

Niederlassungsbewilligung entsprechend sind die gesetzlichen Voraussetzungen

der Ausweisung Eigenschaften, die auf Dauer angelegt sind und nicht solche, die

aus einer momentanen Lage entstanden und vorübergehender Natur sind.

Entsprechendes muss auch gefordert werden von Umständen, die Anlass für eine

Anpassung einer früheren Anordnung bilden sollen. So muss sich zum Beispiel auf

der Verschuldensseite, welche Ausgangspunkt für die Rechtsgüterabwägung ist,

eine wesentliche Änderung ergeben haben oder aber auf der Seite der

Zumutbarkeit der Ausweisung. Geht es nur um vorübergehende Umstände von

begrenzter Dauer, kann zum vornherein die Aufhebung einer rechtskräftig

festgestellten Ausweisung nicht zur Diskussion stehen. Vielmehr können

vorübergehende oder Umstände von begrenzter Dauer im Rahmen der gestützt auf

Art. 11 Abs. 4 ANAG vorgesehenen Möglichkeit der vorübergehenden

Einstellung oder Aufhebung der Ausweisung berücksichtigt werden. Auch wenn die

Voraussetzungen für eine vorübergehende Einstellung der Massnahme gegeben sind,

würde die durch die Ausweisung entzogene Niederlassungsbewilligung nicht wieder

hergestellt.

5.2

Bereits dem Verwaltungsgericht war bei der ersten

Beurteilung die Bedrohungssituation der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes

bekannt. Damals ging das Gericht von einem eher unbestimmten Bedrohungsbild

aus. Insbesondere sei nicht erstellt, dass die Bedrohung für die

Beschwerdeführerin und ihren Ehemann in der Schweiz wesentlich kleiner als in

Serbien-Montenegro sei. Zwischenzeitlich will die Beschwerdeführerin telefonische

Drohungen erhalten haben, wonach die ganze Familie gefährdet sei. Ein – auszugsweise

– eingereichter Bericht der Bezirksanwaltschaft äussert sich vor allem dahingehend,

dass der Ehemann gefährdet sei. Der Bericht besagt damit im Vergleich zur

früheren Beschwerde vom 3. November 2003 an das Verwaltungsgericht nichts

Neues, war doch damals schon ausgeführt worden, der Bezirksanwalt habe in

seinem Plädoyer ausgeführt, dass der Ehemann durch Racheakte gefährdet sei. Als

Würdigung kann somit nicht gesagt werden, dass sich massgebende und wesentliche

Umstände von dauerhaftem Charakter geändert hätten, als deren Folge es als

unverhältnismässig erschiene, die Ausweisung weiterhin aufrecht zu halten.

Vielmehr liegt allenfalls die Voraussetzung für eine vorübergehende Aussetzung

des Vollzugs im Sinn von Art. 11 Abs. 4 ANAG vor. Wie erwähnt, läge

eine derartige, Ausnahmefällen vorbehaltene, Massnahme im Ermessensbereich der

Behörde und wäre damit der Überprüfung durch das Gericht entzogen.

5.3

Die Beschwerdeführerin hat sodann als neuen Umstand

geltend gemacht, dass sie schwanger sei. Wie sich die Verhältnisse heute

darstellen, ist dem Gericht nicht bekannt. Fest steht, dass die allfällige

Unmöglichkeit, wegen einer Schwangerschaft, drohenden Geburt oder

zwischenzeitlich erfolgten Niederkunft ins Ausland auszureisen, ebenfalls eine

vorübergehende Aufschiebung des Vollzugs im Sinn von Art. 11 Abs. 4

ANAG und nicht die Rückgängigmachung der Ausweisung rechtfertigen könnte. Auch

hier gilt das Ausgeführte, wonach das Gericht einen Entscheid dieser Art nicht

überprüfen könnte. Immerhin ist im Hinblick auf die wesentliche Veränderung

massgeblicher Umstände Folgendes in Erinnerung zu rufen: in der früheren

Beschwerde an das Verwaltungsgericht liess die Beschwerdeführerin ausführen,

sie sei aufgrund der (ersten) Schwangerschaft verhindert gewesen, sich den

deliktischen Ansinnen ihres Ehemanns zu widersetzen. In jüngerer Zeit habe sie

gelernt, sich abzugrenzen. Sie lebe bei ihren Eltern in stabilen Verhältnissen

und sei auf dem Weg, sich von ihrem Ehemann zu distanzieren. Hierzu passt

schlecht ins Bild, wenn sie wiederum schwanger geworden ist, obwohl ihr Ehemann

sich noch im Massnahmenvollzug befindet, und sie und ihr Ehemann im Zeitpunkt,

als sie das zweite Kind zeugten, wussten und wissen mussten, dass ihnen weder

ein zukünftiges Zusammenleben in der Schweiz noch ein gemeinsames Zusammenleben

als Familie garantiert sein würde. Mit Bezug auf die erste Schwangerschaft hat

das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. März 2004 festgestellt, die

Beschwerdeführerin habe Zeugnis von Verantwortungslosigkeit gegenüber ihrem

künftigen Kind abgelegt, indem sie ihre kriminellen Interessen über diejenigen

des ungeborenen Kindes gestellt habe. Der gleiche Vorwurf kann ihr heute nicht

erspart werden, wenn sie und ihr Ehemann, von dem sie sich trennen wollte,

angesichts der unsicheren Zukunft als Familie und der angeblich akuten Bedrohungen

ein weiteres Kind gezeugt haben.

Damit haben sich keine massgebenden

Sachumstände geändert, die eine Anpassung notwendig machen würden. Dies hat der

Regierungsrat unter zutreffender Würdigung der zur Beantwortung dieser Frage

massgeblichen Gesichtspunkte erkannt, wobei er nicht gehalten war, zu jedem

einzelnen Punkt im Wiedererwägungsgesuch ausdrücklich Stellung zu nehmen –

Derartiges fordert auch der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Grundsatz

des rechtlichen Gehörs nicht – und ist von der eventualiter beantragten

Rückweisung der Akten abzusehen. Schon aus diesem Grund erübrigt sich auch die

Abnahme der vor Verwaltungsgericht angebotenen Beweismittel wie etwa die

Befragung eines Zeugen, vermöchten doch auch diese für die hier einzig

interessierende Frage nach Änderung der massgebenden Sachumstände zu keinem

anderen Ergebnis zu führen.

5.4

Nicht zu hören sind endlich die Rügen in der

Beschwerdeschrift (S. 13 Ziff. 23 ff), wonach die früheren

Gerichte das Recht nicht richtig angewendet hätten. Ein Anspruch auf Rückkommen

ausserhalb der formellen Revisionsgründe besteht nicht. Das Gericht tritt auf

die Rügen nicht ein.

5.5

Es ergibt sich, dass der Regierungsrat auf das

Gesuch um Anpassung an veränderte Umstände zu Recht nicht eingetreten ist.

Damit ist die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

6.

6.1

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und

Verbeiständung ist abzuweisen, weil das Begehren um Anpassung mangels

wesentlicher und massgeblicher veränderter Umstände offensichtlich als

aussichtslos erscheinen musste (§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

6.2

Damit sind die Gerichtskosten der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen;

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an …