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Entscheid

VB.2004.00490

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00490

3. Februar 2005Deutsch29 min

(URT.2005.8460)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Verfügungen vom 18. Juni 2003,

20. Juni 2003, 26. Juni 2003 erteilte das Tiefbau- und

Entsorgungsdepartement der Stadt Zürich der A AG Konzessionen zur Beanspruchung

des öffentlichen Luftraums für je eine Mobilfunk-Basisstation vor den drei

Liegenschaften K-Strasse, L-Strasse und M-Strasse. Sie verpflichtete dabei die A

AG zur Entrichtung von jährlichen Bewilligungsgebühren von je Fr. 1'500.-

(je Dispositiv Ziffer III.1 der Verfügungen). Zuvor hatte die Bausektion

der Stadt Zürich am 11. Dezember 2002 die für diese Anlagen erforderlichen

Baubewilligungen erteilt. Die zwei Anlagen auf den Liegenschaften K-Strasse sowie

L-Strasse bestehen aus je zwei Mini-Patch-Antennen mit Abmessungen von 0,21 m x

0, 21 m x 0,037 m und einer maximalen Ausgangsleistung von je 50 Werp, die

Station auf der Liegenschaft M-Strasse aus einer bidirectionalen Antenne des

Typs Kathrein mit Abmessungen von 0,31 m x 0,50 m x 0,19 m und einer maximalen

Ausgangsleistung von 12 Werp.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügungen vom 18. Juni

2003, 20. Juni 2003, 26. Juni 2003 erhob die A AG am 17. Juli

2003, 18. Juli 2003 und 23. Juli 2003 Rekurse mit den Anträgen, auf

eine Gebührenerhebung überhaupt zu verzichten; mit ihren Eventualanträgen verlangte

sie, die veranlagten Gebühren durch angemessene Gebühren zu ersetzen, wobei sie

in diesem Zusammenhang auch rügte, dass eine jährliche Gebühr statt einer

einmaligen erhoben werde. Die Baurekurskommission wies die Rekurse mit

Entscheiden vom 1. Oktober 2004 (Nrn. 0269, 0270 und 0271/2004) teilweise

gut. Sie hob Dispositiv Ziffern III.1 der angefochtenen Verfügungen auf und lud

die Vorinstanz ein, für die streitbetroffene Sondernutzung einmalige

Konzessionsgebühren festzusetzen; im Übrigen bestätigte sie die Verfügungen im

beurteilten Umfang (nämlich bezüglich der in erster Linie streitigen

Rechtsfrage, ob überhaupt Gebühren zu erheben seien). Die Rekurskosten (in

allen drei Fällen je Fr. 2'484.-, worunter eine Staatsgebühr von je Fr. 2'000.-)

auferlegte sie den Parteien je zur Hälfte.

III.

Gegen diese Rekursentscheide erhob die A

AG am 8. November 2004 Beschwerden, worin sie ihre Rekursbegehren

erneuerte, auf eine Gebührenerhebung überhaupt zu verzichten, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (VB 2004.490-492).

Die Stadt Zürich gelangte am 8. November

2004.

ebenfalls an das Verwaltungsgericht, mit den Anträgen, die drei

Rekursentscheide insoweit aufzuheben, als darin in Disp. Ziff. I die

Erhebung von einmaligen statt jährlichen Gebühren verlangt werde; ferner seien

die für das Rekursverfahren erhobenen Staatsgebühren von je Fr. 2'000.-

angemessen zu reduzieren (VB.2004.493-495).

Mit Präsidialverfügung vom 18. November

2004.

wurden die Beschwerden VB.2004.00490-00495 vereinigt und ein

Schriftenwechsel angeordnet. Die Baurekurskommission I verzichtete auf Vernehmlassung.

Die A AG beantragte am 10. Januar 2005 Abweisung der Beschwerden der Stadt

Zürich, soweit darauf einzutreten sei. Die Stadt Zürich ersuchte am 11. Januar

2005.

um Abweisung der Beschwerden der A AG.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der vorliegenden vereinigten Beschwerden zuständig. Aufgrund des Streit­werts

ist der Fall von der Kammer zu behandeln (§ 38 VRG).

Angefochten sind Rückweisungsentscheide,

welche die von der der Stadt Zürich festgesetzte Konzessionsgebühren als rechtswidrig

würdigen und deren Neubemessung der Stadt Zürich überlassen. Gemäss § 48

VRG ist die Beschwerde zulässig gegen Endentscheide, mit denen eine Sache

materiell oder durch Nichteintreten erledigt wird (Abs. 1). Zwischenentscheide

sind weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben,

der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (Abs. 2). Vorentscheide,

durch die eine Rechtsfrage beurteilt wird, sind weiterziehbar, wenn dadurch

sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein erhebliches Beweisverfahren

erspart werden kann (Abs. 3). Rückweisungsentscheide stehen ihrer Natur

nach den Zwischen- und den Vorentscheiden nahe; in der Praxis werden sie aber

häufig Endentscheiden gleichgestellt, indem ihre Anfechtung nicht nur unter den

Voraussetzungen von § 48 Abs. 2 oder 3 VRG zugelassen wird (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 16 mit Hinweisen). Allerdings

ist diese Praxis in jüngster Zeit in dem Sinn verschärft worden, als für die

selbständige Anfechtung von Rückweisungsentscheiden die Möglichkeit einer

erheblichen Verfahrensverkürzung bestehen muss (RB 2002 Nr. 20 mit

weiteren Hinweisen auf VGr, 18. Dezember 2001, VB.2001.00364 und VGr, 27. März

2002, PB.2002.00002).

Die drei zitierten Urteile unterscheiden

sich jedoch von den vorliegenden Fällen darin, dass die dort angefochtenen

Rückweisungsentscheide den davon betroffenen Behörden einen Spielraum

beliessen, der einen inhaltlich gleich ausfallenden Neuentscheid nicht von vornherein

ausschloss. In den vorliegenden Fällen muss die beschwerdeführende Stadt Zürich

aufgrund der Rekursentscheide zwingend andere (nämlich einmalige statt

jährliche) Gebühren ansetzen. Würden ihre Beschwerden gegen diese

Rückweisungsentscheide nicht zugelassen, wäre sie nach Neufestsetzung der

Gebühr gezwungen, ihren eigenen, in Anwendung ihres kommunalen Rechts

ergehenden Neuentscheid anzufechten, was nicht möglich ist (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 17). Sind aber die Beschwerden der Stadt

Zürich im Licht von § 48 VRG zulässig, so muss dasselbe bezüglich der

gegen die nämlichen Rekursentscheide gerichteten Beschwerden der A AG gelten.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Mit den baurechtlich bewilligten drei

Mobilfunk-Basisstationen wird der öffentliche Luftraum vor den betreffenden

Liegenschaften unbestrittenermassen in einer Weise beansprucht, die als

Sondernutzung gilt (zu dieser Nutzungsform vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2418 ff.). Die

Beschwerdeführerin bestreitet denn auch nicht, dass diese Nutzung einer

Sondernutzungskonzession bedarf (zu diesem Institut vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2423 ff.),

wie sie ihr mit den Verfügungen vom 18. Juni 2003 erteilt worden ist.

Die von der Baurekurskommission I (zwecks

Neuveranlagung) aufgehobenen Gebührenfestlegungen stützen sich auf § 231

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) sowie das

stadtzürcherische Reglement für Sondernutzungskonzessionen vom 15. Dezember

1976.

(Gebührenreglement, GebR). Gemäss § 231 PBG ist die (nach Abs. 1

bewilligungs- oder konzessionspflichtige) Inanspruchnahme des öffentlichen

Grundes einschliesslich des Erdreiches und/oder der Luftsäule zu privaten

Zwecken zu entschädigen, soweit sie nicht nach planungsrechtlichen Festlegungen

und Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist (Abs. 2). Bei der

Bemessung der Entschädigung sind insbesondere das Ausmass, die Dauer der

Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär und die

allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen in billiger Weise zu berücksichtigen

(Abs. 3). Die Gemeinden sind berechtigt, für die Beanspruchung ihres

öffentlichen Grundes im Rahmen dieses Gesetzes eine Gebührenordnung zu

erlassen, was die Stadt Zürich mit dem Gebührenreglement vom 15. Dezember

1976.

getan hat. Gemäss Art. 3 Abs. 1 GebR wird die Konzessionsgebühr

in der Regel (d.h. unter Vorbehalt von Art. 11 GebR) als einmalige Gebühr

erhoben. Diese bemisst sich laut Abs. 2 nach dem Verkehrswert des Landes

am Ort der Benützung (lit. a), dem Ausmass der beanspruchten Fläche

öffentlichen Grundes (lit. b), der Art der Benützung und dem daraus

erwachsenden Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene

Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung (lit. c) sowie der mit der

Sondernutzung verbundenen Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Gemäss

Art. 11 GebR kann in besonderen Fällen, namentlich wenn die Intensität der

verliehenen Sondernutzung vom Geschäftsgang des vom Konzessionär betriebenen

Gewerbes abhängt, eine jährlich zu entrichtende Gebühr festgesetzt oder vereinbart

werden, deren Höhe von dem die Nutzung beeinflussenden wirtschaftlichen Sachverhalt

abhängig gemacht wird. Art. 12 GebR sieht unter bestimmten Voraussetzungen

die Möglichkeit einer Herabsetzung, Erhöhung oder Gebührenbefreiung vor. Laut Abs. 1

ist die Gebühr angemessen herabzusetzen oder nicht zu erheben, wenn eine zur

Sondernutzung erstellte bauliche Vorrichtung gleichzeitig der Öffentlichkeit

dient oder sonstwie im Interesse des Gemeinwesens liegt. Abs. 2 nennt

"besondere tatsächliche Verhältnisse" als (weiteren) Grund, um eine

dem Einzelfall angemessene, erhöhte oder ermässigte Gebühr festzusetzen oder

von einer Gebührenerhebung abzusehen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin 1 begründete ihren Antrag

auf Gebührenbefreiung im Rekursverfahren mit drei verschiedenen Argumenten. Für

die streitbetroffenen Mobilfunk-Stationen läge ein besonderes öffentliches

Interesse im Sinn von Art. 12 Abs. 1 GebR vor; sodann ergebe sich die

Gebührenfreiheit auch aus § 231 Abs. 2 PBG, und schliesslich verstosse

die Gebührenerhebung angesichts dessen, dass bei vergleichbaren anderen Vorrichtungen

keine Gebühr erhoben worden sei, gegen das Gebot der Rechtsgleichheit gemäss Art. 8

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 8. April 1999 (BV). Die

Baurekurskommission hat alle drei Argumente verworfen. Obwohl die Mobilfunknetze

aus planungs- und baurechtlicher Sicht zur Infrastruktur des Siedlungsgebietes

gehörten, zählten sie nicht zur Grundversorgung im Sinn von Art. 14 ff.

des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10); sie könnten

sich daher auch nicht auf ein besonderes öffentliches Interesse im Sinn von Art. 12

Abs. 1 GebR stützen, zumal die streitbetroffenen Basisstationen nicht

zwingend auf einen Standort innerhalb des öffentlichen Luftraums angewiesen

seien. Sodann fielen diese Stationen nicht in den Anwendungsbereich von § 231

Abs. 2 PBG. Den Vorwurf rechtsungleicher Behandlung begründe die Rekurrentin

mit dem Hinweis auf zwei Vorrichtungen im öffentlichen Luftraum (eine Kamera

für die Videoüberwachung an der Ecke N-Strasse/O-Strasse sowie den Aussenteil

einer Alarmanlage an der N-Strasse). Abgesehen davon, dass deren behauptete

Gebührenbefreiung nicht erwiesen sei, liessen sie sich bezüglich Dimension,

Funktion und Lage nicht mit den streitbetroffenen Antennen vergleichen. Läge

aber eine gesetzwidrige Privilegierung der zum Vergleich angerufenen Objekte

vor, könnte die Rekurrentin hieraus keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im

Unrecht ableiten; denn es bestünden keine Anhaltspunkte für eine generelle

gesetzeswidrige Praxis der Behörden bei der Gebührenerhebung.

3.2

§ 231 Abs. 2 PBG sieht die

Gebührenbefreiung für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit Einschluss

der Luftsäule und des Erdreiches vor, wenn die fraglichen Vorrichtungen

"nach planungsrechtlichen Festlegungen und Bestimmungen vorgeschrieben

oder erlaubt" sind. Mit planungsrechtlichen Festlegungen sind offenkundig

solche im Sinn des PBG gemeint. Das trifft bezüglich der streitbetroffenen

Mobilfunk-Basisstationen nicht zu. Der Versorgungsplan als Bestandteil des

kantonalen Richtplans (§ 20 Abs. 1 lit. c PBG) enthält die

Anlagen und Flächen von kantonaler Bedeutung für die Fernmelde- und

Nachrichtenübermittlungsdienste (§ 25 Abs. 1 lit. b PBG; vgl.

auch Ziff. 5.5 des Richtplantextes vom 31. Januar 1995). Dazu gehören

Mobilfunk-Basisstationen der fraglichen Art nicht; ebenso wenig bilden diese

Bestandteil von regionalen und kommunalen Richtplänen (§§ 30 Abs. 2

und 31 PBG). Das ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass solche Einrichtungen

nicht Bestandteil der Grundversorgung im fernmelderechtlichen Sinn bilden (dazu

hinten E. 3.3).

Wenn sodann § 231 Abs. 2 PBG

"Bestimmungen" als weitere Grundlage für eine Gebührenbefreiung

erwähnt, sind damit offenkundig planungsrechtliche Bestimmungen gemeint. Soweit

es sich dabei um andere als auf den Richtplan bezogene Bestimmungen handelt,

ergibt sich daraus ein gegenüber diesen erweiterter Anwendungsbereich für eine

Gebührenbefreiung. Im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat über die

Neuordnung des Planungs- und Baurechts vom 5. Dezember 1973 (Weisung PBG, ABl 1973

II 1649, 1687 und 1855 f), auf welchen sich die Beschwerdeführerin 1 beruft,

heisst es dazu: "So werden auch künftig für Gebäudevorsprünge, wie Erker,

Balkone, Vortreppen, Vordächer, Dachgesimse und dergleichen, die sich innerhalb

der Auskragungsmasse des § 169 PBG (entspricht im Wesentlichen § 100 Abs. 1

der heute geltenden Gesetzesfassung) halten, keine Gebühren bezahlt werden

müssen." Nach den Gesetzesmaterialien sollen demnach in den Genuss einer

Gebührenbefreiung Gebäudebestanteile kommen, welche unmittelbar mit der zu

bewilligenden Baute zusammenhängen. Damit nimmt § 231 Abs. 2 PBG bzw.

der darin enthaltene Vorbehalt der Gebührenbefreiung Bezug auf die Regelung der

Gebührenbefreiung, wie sie namentlich die Stadt Zürich unter der Herrschaft des

Baugesetzes für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen vom 23. April

1893.

(BauG; ZG Bd. 5 S. 3) getroffen hatte. Gemäss § 28 Abs. 2

BauG waren die Gemeinden befugt, die Benützung des öffentlichen Grundes durch

den Gemeinderat (kommunale Legislative) zu bewilligen und hierfür eine Gebühr

zu verlangen. Im Zusammenhang mit der Regelung der zulässigen Baulinienüberstellung

(§§ 48 und 50 BauG) erliess der Stadtrat von Zürich am 9. August 1972

Richtlinien für die Erteilung von Konzessionen bei oberirdischer Beanspruchung

öffentlichen Grundes zu privaten Zwecken (Stadtratsbeschluss Nr. 2336),

die vor allem in Zonen, in denen das Bauen auf die Strassengrenze erlaubt oder

sogar vorgeschrieben ist (vgl. heute §§ 50 Abs. 2 und 51 Abs. 2

PBG; früher § 50 Abs. 1 BauG), von Bedeutung sind. Diese noch heute,

also auch im Anwendungsbereich von § 231 PBG gültigen Richtlinien (vgl. Art. 12

Abs. 3 GebR) sehen unter bestimmten Voraussetzungen eine Gebührenbefreiung

für Erker und erkerähnliche Vorsprünge sowie Balkone, Vordächer und ähnliche in

den Luftraum über den öffentlichen Grund vorspringende Gebäudeteile vor zum

Begriff der Erker und ähnlichen Vorsprünge vgl. RB 1985 Nr. 114.

Damit sollen, wie in den Erwägungen des Stadtratsbeschlusses ausgeführt wird,

Gebäudevorsprünge in den erwähnten Erscheinungsformen (Erker, Balkone,

Vordächer), die viel zu einer städtebaulich-ästhetisch befriedigenden

Gestaltung der Gebäudefassaden und damit des Strassenraumes beitragen,

gebührenrechtlich privilegiert werden. Wie aus dieser noch heute geltenden

stadtzürcherischen Regelung und namentlich aus dem ihr zugrunde liegenden Motiv

erhellt, wollte der kantonale Gesetzgeber mit dem in § 231 Abs. 2 PBG

formulierten Vorbehalt der Gebührenbefreiung lediglich Gebäudevorsprünge im

Interesse einer städtebaulich-ästhetisch befriedigenden Gestaltung von Bauten

auf der Strassengrenze gebührenrechtlich privilegieren (vgl. § 100 Abs. 1

PBG, vgl. auch §§ 260 Abs. 3 und § 262 Abs. 2 PBG).

Mobilfunk-Basisstationen, wie sie im vorliegenden Fall in Frage stehen, fallen

nicht unter den in § 231 Abs. 2 PBG formulierten Vorbehalt der

Gebührenbefreiung.

3.3

Gemäss Art. 12 Abs. 1 GebR ist die Gebühr

herabzusetzen oder nicht zu erheben, wenn eine zur Sondernutzung erstellte

bauliche Vorrichtung gleichzeitig der Öffentlichkeit dient oder

"sonstwie" im besonderen Interesse des Gemeinwesens liegt. Bei der

Auslegung und Anwendung dieser kommunalen Bestimmung steht den dafür

zuständigen stadtzürcherischen Behörden ein Beurteilungsspielraum zu;

dementsprechend überprüfen die kantonalen Rechtsmittelbehörden die kommunale

Rechtsanwendung nur mit Zurückhaltung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 10,

§ 50 N. 8). Schon ihrem Wortlaut nach setzt Art. 12 Abs. 1

GebR ein "besonderes Interesse des Gemeinwesens" voraus; dass eine

Vorrichtung "gleichzeitig der Öffentlichkeit dient", führt nur dann

zu einer Gebührenherabsetzung oder -befreiung, wenn sie zugleich als im

besonderen Interesse des Gemeinwesens liegend erscheint. So betrachtet ist es

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 1 nicht rechtsverletzend, wenn

die Vorinstanz für eine Gebührenbefreiung ein "besonderes öffentliches

Interesse" vorausgesetzt hat, wenngleich dieser Begriff in Art. 12 Abs. 1

GebR nicht ausdrücklich verwendet wird.

Wie die Beschwerdeführerin 1 selber einräumt,

gehören die von ihr mittels der streitbetroffenen Mobilfunk-Basisstationen

angebotenen Dienste – jedenfalls innerhalb des Siedlungsgebietes (vgl. Art. 20

und 22 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001; FDV, SR

784,101.1) – nicht zur Grundversorgung im Sinn von Art. 92 Abs. 2 BV

und Art. 14 ff. FMG (zu dieser Grundversorgung vgl. Peter

Fischer/Oliver Sidler in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V, Teil

1, 2.A. Basel etc. 2002, B-Rz.188 ff.).

Mobilfunkantennen sind Teil eines Netzes,

welches der Versorgung mit Mobiltelefonie dient; neue Antennen bezwecken in der

Regel die Beseitigung einer Abdeckungslücke des Netzes oder eine Verbesserung

von dessen Kapazität (Peter K. Geiger, Standortwahl für Mobilfunkanlagen – Die

Herausforderung für die Konzessionärin, URP 2003, S. 141 ff.). Zwar

lässt sich aus Art. 92 Abs. 1 BV, der für das gesamte Fernmeldewesen

(also nicht nur für die Grundversorgung im Sinn von Abs. 2) ein

rechtliches Monopol des Bundes begründet, dessen fernmeldepolitischen Ziele

darin bestehen, Anwendungen der Telekommunikation allen Interessierten so

zuverlässig, so preisgünstig und so schnell wie möglich zur Verfügung zu

stellen, ableiten, dass am Aufbau der Infrastruktur für die mobile Telekommunikation

ein öffentliches Interesse besteht. Zum Betrieb ihres Mobiltelefonienetzes bedarf

die Beschwerdeführerin 1 einer Mobilfunkkonzession, die aus einer

Fernmeldedienstekonzession nach Art. 4 Abs. 1 FMG sowie einer

Funkkonzession gemäss Art. 22 Abs. 1 FMG besteht, wobei die

Funkkonzession im Rahmen der Dienstekonzession erteilt wird (BGE 125 II

293). In der Monopolisierung und Konzessionspflicht der betreffenden Tätigkeit

zeigt sich, dass dieser seitens des Verfassung- und Bundesgesetzgebers ein

gewisses öffentliches Interesse zuerkannt wird. In diesem Sinn ist auch die von

der Beschwerdeführerin 1 angerufene Erwägung im Rekursentscheid des

Regierungsrats vom 30. Oktober 2002 (BEZ 2003 Nr. 28; bestätigt durch

Verwaltungsgerichtsurteil VB.2002.00243 vom 8. Mai 2003, BEZ 2003 Nr. 20)

zu verstehen, wonach an einer Mobilfunkanlage ausserhalb der Bauzone ein

öffentliches Interesse besteht, sofern dafür bei objektiver Betrachtung ein

Standort ausserhalb der Bauzone erforderlich ist. Dieses eher allgemein

definierte öffentliche Interesse lässt sich jedoch nicht dem "besonderen

Interesse des Gemeinwesens" gleichsetzen, wie es Art. 12 Abs. 1

GebR für eine Gebührenbefreiung voraussetzt. Der diesbezüglichen Würdigung der

Vorinstanz ist im Ergebnis beizupflichten. Für eine in diesem Sinn einschränkende

Auslegung von Art. 12 Abs. 1 GebR spricht auch, dass das Fernmelderecht

des Bundes die Erhebung von kantonalen Sondernutzungsgebühren nur für den Bau

von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen verbietet (Art. 35 Abs. 4

FMG; vgl. auch Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Radio und

Fernsehen vom 21. Juni 1991 und dazu RB 2000 Nr. 53). Die von

der Stadt Zürich verfochtene Auslegung ihres kommunalen Rechts, welche das

Verwaltungsgericht wie erwähnt nur zurückhaltend überprüft, ist jedenfalls nicht

rechtsverletzend.

3.4

Den Vorwurf rechtsungleicher Behandlung begründete

die Beschwerdeführerin 1 im Rekursverfahren mit dem Hinweis auf zwei

Vorrichtungen im öffentlichen Luftraum (eine Kamera für die Videoüberwachung an

der Ecke N-Strasse/O-Strasse sowie den Aussenteil einer Alarmanlage an der N-Strasse).

Die Baurekurskommission I hat diese Rüge verworfen. Abgesehen davon, dass deren

behauptete Gebührenbefreiung nicht erwiesen sei, liessen sich die genannten

Vorrichtungen bezüglich Dimension, Funktion und Lage nicht mit den

streitbetroffenen Antennen vergleichen. Läge aber eine gesetzwidrige Privilegierung

der zum Vergleich angerufenen Objekte vor, könnte die Rekurrentin hieraus

keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten; denn es bestünden keine

Anhaltspunkte für eine generelle gesetzwidrige Praxis der Behörden bei der

Gebührenerhebung.

Hinsichtlich Lage und Dimension lassen sich

die beiden zum Vergleich angerufenen Vorrichtungen durchaus mit den

streitbetroffenen Mobilfunk-Basisstationen vergleichen. Die Stadt Zürich

anerkennt dies nunmehr selber in ihrer Beschwerdeantwort, wo sie zudem

einräumt, dass für die Überwachungskamera an der Liegenschaft Ecke O-Strasse/N-Strasse

eine Konzession nicht erteilt und dementsprechend auch keine Konzessionsgebühr

erhoben worden sei. Sie macht indessen geltend, Überwachungskameras müssten –

ebenso wie Blitzlichtvorrichtungen von Alarmanlagen – zwingend die Luftsäule

über dem öffentlichen Grund beanspruchen, sofern sie Gebäude dienten, die

unmittelbar an den öffentlichen Grund grenzten; demgegenüber seien

Mobilfunkanlagen nicht zwingend auf einen der Fassade vorgelagerten Standort im

Luftraum angewiesen. – Ob darin ein Unterschied liegt, der bezüglich einer

Gebührenbefreiung nach Art. 12 Abs. 1 GebR eine unterschiedliche Behandlung

rechtfertige, ist fraglich, kann aber dahin gestellt bleiben. Die Stadt Zürich

führt nämlich im Weiteren aus, die Konzessions- und Gebührenpflicht sei ihrer

Auffassung nach auch für Überwachungs- und Blitzlichtanlagen der genannten Art

zu bejahen. Die städtische Behörde könne entsprechende Konzessionen jedoch nur

erteilen, wenn die Bauherrschaft sich der Konzessionspflicht bewusst sei oder

die Behörde auf anderem Weg Kenntnis von einer solchen Anlage erhalte. Es

leuchtet ein, dass es bei derart kleinen Objekten nicht einfach ist, die

Konzessions- und Gebührenpflicht durchzusetzen. Sodann ist der Kopie einer der

Beschwerdeantwort beigelegten Verfügung zu entnehmen, dass die Behörde für

Beleuchtungsanlagen der hier in Frage stehenden Dimensionierung (0,06 m2)

durchaus Konzessionen erteilt und Konzessionsgebühren erhebt. Die Stadt Zürich

hat damit glaubwürdig aufgezeigt, dass eine Gebührenbefreiung in solchen Fällen

nicht einer generellen Praxis entspricht. Es bleibt daher dabei, dass die Beschwerdeführerin

1.

sich der Gebührenpflicht nicht entziehen kann; denn sie hat, wie dies

eventualiter zutreffend schon die Vorinstanz erwog, keinen Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht.

3.5

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sind die auf

eine Gebührenbefreiung abzielenden Beschwerden VB.2004.00490-00492 der A AG

abzuweisen.

4.

4.1

Den Einwand der rekurrierenden A AG, für die

Inanspruchnahme der Luftsäule über dem öffentlichen Grund dürften, wenn

überhaupt, keine jährlichen, sondern nur einmalige Gebühren erhoben werden, hat

die Baurekurskommission im Wesentlichen aus folgenden Erwägungen gutgeheissen:

Die Erhebung einer einmaligen Gebühr entspreche der Regel von Art. 3 Abs. 1

GebR. Was die Stadt Zürich für die Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 11

GebR vorbringe, halte nicht Stich. Dass die Bemessung einer einmaligen Gebühr

nach den dafür in Art. 3 Abs. 2 GebR vorgesehenen Kriterien nicht immer

einfach sei, namentlich nicht für Mobilfunk-Basisstationen, treffe zwar zu, sei

aber kein Grund, für derartige Vorrichtungen eine jährliche Gebühr nach Art. 11

GebR zu erheben, würde doch dadurch die darin vorgesehene Ausnahme zur Regel

gemacht. Die Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gebühr könnten durch

Erhebung einer jährlichen statt einer einmaligen Gebühr nicht aus der Welt

geschafft werden. Die Rekursgegnerin rechtfertige die jährliche

Gebührenerhebung vor allem unter Bezugnahme auf die jährlichen Mietzinsen von

bis zu Fr. 15'000.-, welche Mobilfunk-Gesellschaften für Antennenanlagen

auf Privatgrundstücken zu zahlen hätten, wofür im Mustervertrag des Vereins der

Zürcher Gemeindeschreiber und Verwaltungsfachleute jährliche Mindestentschädigungen

von Fr. 3'000.- zuzüglich einer sendeleistungsabhängigen Abgabe vorgesehen

seien; die Rekursgegnerin halte daher eine Gebühr, welche der Hälfte dieses

Betrags unter Verzicht auf einen sendeleistungsabhängigen Aufschlag entspreche,

für angemessen. Es sei jedoch nicht ersichtlich, weshalb eine derartige

Bemessung tauglicher als eine solche nach den für eine einmalige Gebührenerhebung

vorgesehenen Kriterien von Art. 3 Abs. 2 GebR sein solle. Abgesehen

davon liesse sich der aus der Anknüpfung der Rekurrentin resultierende

jährliche Betrag von Fr. 1'500.- ohne weiteres kapitalisieren und als

Einmalgebühr erheben. Schliesslich hange die Intensität der fraglichen

Sondernutzung auch nicht vom Geschäftsgang des vom Konzessionär betriebenen

Gewerbes ab, wie dies Art. 11 GebR als Hauptanwendungsfall dieser

Sonderregelung erwähne. Wie die neu festzusetzenden Einmalgebühren im Einzelnen

zu bemessen seien, habe die Rekurskommission nicht direkt zu entscheiden; dies

sei Sache des städtischen Tiefbau- und Entsorgungsdepartements, an welche die

Sache zurückzuweisen sei.

4.2

Vorab ist festzuhalten, dass die Stadt Zürich mit

ihren Beschwerden nicht ausdrücklich die Wiederherstellung ihrer

Gebührenfestlegungen – jährliche Gebühren von je Fr. 1'500.- – verlangt.

Laut ihrem förmlichen Begehren sowie der (im Gesamtzusammenhang verstandenen)

Beschwerdebegründung wendet sie sich einzig gegen die Vorgabe der Rekurskommission,

statt jährliche Gebühren einmalige Gebühren festzusetzen. (Vgl. etwa Beschwerdeschriften

Ziff. 15, S. 7, wo sie selber davon ausgeht, dass auch bei einer

Gutheissung ihrer Beschwerden die streitigen Gebühren betragsmässig allenfalls

tiefer anzusetzen wären.) Daran ändert nichts, dass sie zur Verteidigung einer

jährlichen Gebührenerhebung teilweise Argumente vorbringt, die zugleich die

Angemessenheit der erhobenen Gebühren belegen sollen. Würden die

Rekursentscheide entsprechend dem Anliegen der Stadt Zürich in Gutheissung von

deren Beschwerden aufgehoben, bliebe damit zu entscheiden, ob die jährlichen

Gebühren herabzusetzen seien, wie dies die A AG im Rekursverfahren – unabhängig

davon, ob die Gebühren jährlich oder einmalig festgesetzt werden – eventualiter

verlangt hatte. Bei einer Gutheissung der Beschwerden der Stadt Zürich wäre

also die Sache zur Beurteilung dieser bisher nicht geprüften Frage an die

Baurekurskommission zurückzuweisen, es sei denn, das Verwaltungsgericht würde

die Frage unter entsprechender Erweiterung des Streitgegenstands direkt selber

prüfen.

4.3

Die beschwerdeführende Stadt Zürich hält daran

fest, dass die Erhebung jährlicher Gebühren gestützt auf die Sondernorm von Art. 11

GebR gerechtfertigt sei. Die Besonderheit liege darin, dass es sich bei der

Nutzung des öffentlichen Luftraums durch Antennenanlagen um eine Beanspruchung

handle, die in enger Beziehung zur Beanspruchung der Liegenschaften stehe, an

welchen solche Anlagen eingerichtet würden; die Eigentümer solchermassen

belasteter Liegenschaften liessen sich dies durch jährliche Mietzinsen in beträchtlicher

Höhe abgelten; damit weise die fragliche Beanspruchung einen Marktwert auf, der

eine geeignete Grundlage auch für die Bemessung der Sondernutzungsgebühren

bilde, und zwar eine geeignetere Grundlage als die in Art. 3 Abs. 2

für eine einmalige Gebührenerhebung vorgesehenen Bemessungskriterien. Wollte

man eine einmalige Gebühr festsetzen, so müsste man das in Art. 3 Abs. 2

lit. c GebR vorgesehene Teilkriterium (Vorteil für den Konzessionär bzw.

der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Einrichtung)

überaus stark gewichten, ansonsten Gebühren resultieren würden, welche unter

dem nach dem Gesagten direkter ermittelbaren Marktwert lägen; eine derartige Bemessung

sei "wenig zweckmässig" und rechtfertige die Erhebung jährlicher

Gebühren in Anwendung von Art. 11 GebR. Mit ihrer gegenteiligen Würdigung

missachte die Baurekurskommission den der Beschwerdeführerin aufgrund der

Gemeindeautonomie zustehenden Beurteilungsspielraum und zwinge sie die

Beschwerdeführerin zur Neufestsetzung von Gebühren, die im Widerspruch zum

Äquivalenzprinzip unter dem Marktwert lägen.

4.4

Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt

nicht. Sie vermischt in unzulässigerweise Argumente für die Angemessenheit der

von ihr festgesetzten Gebühren mit Überlegungen zur hier allein

interessierenden Frage, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt seien, abweichend

von der Regel von Art. 3 Abs. 1 in Anwendung von Art. 11 GebR

statt einer einmaligen eine jährliche Gebühr festzusetzen. Die Bemessung

einmaliger Gebühren nach den Kriterien von Art. 3 Abs. 2 GebR belässt

der zuständigen städtischen Behörde einen weiten Beurteilungsspielraum. Geht es

wie hier um die Erhebung von Gebühren für Mobilfunk-Basisstationen, ist es der

Behörde aufgrund dieses weiten Beurteilungsspielraums nicht verwehrt, im Rahmen

von Art. 3 Abs. 2 GebR einzelne Kriterien stärker als andere zu

gewichten. Dies lässt auch Raum für eine starke Gewichtung des in Art. 3 Abs. 2

lit. c GebR vorgesehene Kriteriums des wirtschaftlichen Vorteils für die

Konzessionäre, und damit besteht auch im Rahmen einer einmaligen

Gebührenerhebung die Möglichkeit, bei deren Bemessung (unter anderem) Bezug auf

Mietzinse zu nehmen, die von den Liegenschafteneigentümern für die Installation

solcher Anlagen gefordert werden. Dabei ist allerdings näher zu prüfen,

inwieweit jener "Markt" zum Nutzen, der die blosse Beanspruchung des

Luftraums über dem öffentlichen Grund bringt, in Beziehung gesetzt werden kann

(vgl. die Ausführungen der A AG in Ziffern 12 ff., S. 7 ff. der

Beschwerdeantworten). Die von der Stadt Zürich vorgebrachten Argumente sind

daher nicht geeignet, besondere Verhältnisse im Sinn von Art. 11 GebR darzutun.

Namentlich hängt die Intensität der fraglichen Sondernutzungen nicht vom

Geschäftsgang der Konzessionärin ab, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat.

Auch wenn dieses Kriterium in Art. 11 GebR lediglich beispielhaft genannt

wird, zeigt es doch, dass qualifizierte Gründe für ein Abweichen von der

einmaligen Gebührenfestsetzung vorliegen müssen, welche eine Abgeltung in Form

jährlich erhobener Gebühren als eindeutig sachgemässere Lösung erscheinen

lassen.

Solche Gründe fehlen hier. Die beschwerdeführende

Stadt Zürich befürchtet offenbar, dass bei einer einmaligen Gebühr eine

ungenügende Abgeltung resultiere. Mit dieser ergebnisbezogenen Argumentation

lässt sich das Vorliegen besonderer, eine jährliche Gebührenfestsetzung

rechtfertigender Verhältnisse im Sinn von Art. 11 GebR nicht begründen. Vorab

deswegen nicht, weil der dabei als einziger Massstab genommene

"Marktwert" – jedenfalls nach dem gegenwärtigen Stand der

Parteiargumentation – keine hinreichend bestimmte Bezugsgrösse bildet. Selbst

wenn dies jedoch der Fall wäre, so bliebe, wie die Vorinstanz zutreffend

erwogen hat, immer noch die Möglichkeit, den so ermittelten jährlichen Marktwert

zu kapitalisieren. (Wie in diesem Zusammenhang anzumerken ist, räumt die

Beschwerdeführerin 2 selber ein, dass die von ihr festgesetzte Jahresgebühr über

dem angestrebten "Marktwert" {abgeleitet aus den für die Installationen

bezahlten Mietzinsen} liege, indem bei der Bemessung dem Umstand zu wenig

Rechnung getragen worden sei, dass die in Frage stehenden Antennen lediglich

den Luftraum beanspruchten und die Antennenanlagen selber nicht im öffentlichen

Grund erstellt worden seien.) Sodann spricht das von der Beschwerdeführerin 2 angerufene

Äquivalenzprinzip (wonach die Höhe der Gebühr in einem "vernünftigen"

Verhältnis zum Wert der staatlichen Leistung für die Abgabepflichtigen stehen

soll) allenfalls für die Berücksichtigung eines Marktwertes, sofern ein solcher

ermittelbar ist; zugunsten der Erhebung von jährlichen statt einmaligen Gebühren

lässt sich jedoch aus diesem Prinzip unmittelbar nichts ableiten. Dass im

Rahmen einer einmaligen Veranlagung nach den Kriterien von Art. 3 Abs. 2

GebR zwangsläufig eine unter dem Wert der staatlichen Leistung liegende (und in

diesem Sinn das Äquivalenzprinzip missachtende) Gebühr resultieren müsse, darf

nicht von vornherein unterstellt werden. Fehl geht daher der auf eine

akzessorische Normenkontrolle abzielende Einwand der Beschwerdeführerin 2, Art. 11

GebR müsse hier unmittelbar gestützt auf das (höherrangige) Äquivalenzprinzip

selbst dann zum Zug kommen, wenn die Auslegung dieser Bestimmung sowie der

gesamten Gebührenordnung zum gegenteiligen Ergebnis führen würde. Abgesehen

davon dient das genannte Prinzip dem Schutz von Abgabepflichtigen vor der

Erhebung überhöhter Gebühren (Häfelin/Müller, Rz. 2641 ff. und 2703 ff.;

Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, ZBl 10/2003, S. 522 f.).

Schliesslich kann die Beschwerdeführerin 2

auch aus der für die Inanspruchnahme von öffentlichem Grund des Staates

getroffenen Regelung (Sondergebrauchsverordnung vom 24. Mai 1978; LS 700.3)

nichts zu ihren Gunsten ableiten. Abgesehen davon, dass die hier anwendbare

kommunale Regelung eine eigenständige Rechtsgrundlage bildet und daher für sich

allein auszulegen ist, trifft es entgegen der Darstellung der

Beschwerdeführerin 2 nicht zu, dass nach der kantonalen Sondergebrauchsverordnung

"in der Regel" jährliche Gebühren zu erheben sind. Die kantonale

Verordnung regelt sowohl die vorübergehende wie auch die dauernde Nutzung des

öffentlichen (staatlichen) Grundes; demgegenüber sind in der Stadt Zürich

diesbezüglich zwei verschiedene Erlasse massgebend, einerseits das hier

anwendbare Reglement über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen und anderseits

die Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu

Sonderzwecken vom 16. Juni 1972 samt zugehöriger Gebührenordnung vom 19. August

1992.

Gemäss § 14 der kantonalen Sondergebrauchsverordnung werden

"vorübergehende oder untergeordnete Inanspruchnahmen", wie Leitungen,

Schaukästen, Baugrubenumschliessungen und Erdanker, in der Regel durch eine

einmalige Gebühr, "langandauernde und intensive Inanspruchnahmen",

wie Überbauungen von Strassengebiet, durch jährlich wiederkehrende Gebühren

abgegolten. Aus der Sicht der kantonalen Regelung liessen sich die hier in Frage

stehenden Vorrichtungen durchaus als untergeordnete Inanspruchnahme

qualifizieren, für welche auch nach kantonalem Recht eine einmalige Gebühr zu

erheben wäre.

4.5

Demnach sind die Beschwerden VB.2004.493-495 der

Stadt Zürich ebenfalls abzuweisen, soweit sie sich gegen die in den

vorinstanzlichen Rückweisungsentscheiden statuierte Vorgabe einer einmaligen

Gebührenfestsetzung richten.

5.

5.1

Die Stadt Zürich beantragt, die von der

Baurekurskommission I festgesetzten Spruchgebühren von je Fr. 2'000.-

herabzusetzen.

5.2

Laut § 13 Abs. 1 VRG können

Verwaltungsbehörden für ihre Amtshandlun­gen Gebühren und Kosten auferlegen (Satz 1).

Der Regierungsrat bezeichnet die kosten­pflich­tigen Amtshandlungen und die

hierfür zu erhebenden Gebühren in einer Verordnung (Satz 2). Die Gebühren

der Baurekurskommissionen werden in §§ 34 ff. der Verordnung (des Regierungsrats)

über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli

1977.

(mit seitherigen Änderungen; OV BRK) geregelt. Gemäss § 34 dieser Verordnung

gehören zu den Verfahrenskosten (des Rekursverfahrens) die Spruch­gebühr einerseits

und die Schreibgebühren, Barauslagen und Zustellungskosten anderseits. Die

Spruchgebühr beträgt gemäss § 35 OV BRK je nach dem Zeitaufwand sowie der

fi­nan­ziellen und rechtlichen Tragweite, die dem Entscheid im Einzelfall

zukommt, Fr. 100.‑ bis Fr. 12'000.‑ (Abs. 1); in

besonders aufwändigen Verfahren kann die Gebühr unter Angabe der Gründe bis auf

das Doppelte erhöht werden (Abs. 2). Bezüglich der Bemes­sung der

Schreibgebühren, Barauslagen und Zustellungskosten verweist § 34 lit. b

OV BRK vorab auf § 7 der Gebührenverordnung für die Verwaltungsbehörden

vom 30. Juni 1966.

Die Gebührenhöhe, namentlich jene der

Spruchgebühren, ist aufgrund der genannten Kriterien von der Baurekurskommission

nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen. Weiter zu berücksichtigen sind der

Aufwand durch Verhandlungen, der Umfang der Akten und eines Beweisverfahrens

sowie der Schwierigkeitsgrad der sich stellenden Rechts­fragen (vgl. RB 1995

Nr. 90; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 8). Insgesamt verfügen die

Behörden bei der Gebührenbemessung über einen weiten Ermes­sensspielraum. Das

Verwaltungsgericht kann die Kostenauflage und Kostenverlegung nach § 50

Abs. 2 lit. c VRG nur auf rechtsverletzende Fehler hin überprüfen

(Kölz/Boss­hart/Röhl, § 13 N. 13 und 37).

5.3

Eine besondere rechtliche Tragweite kommt den

vorliegenden Fällen insoweit zu, als die Baurekurskommission nicht nur über die

Bemessung der Gebühren, sondern im Zusammenhang mit der geltend gemachten

Gebührenbefreiung auch über die Gebührenpflicht als solche zu entscheiden

hatte. Die finanzielle Tragweite erscheint, bezogen auf die drei im

Rekursverfahren streitigen Fälle, eher gering; wohl geht es beiden Parteien neben

den streitbetroffenen um zahlreiche weitere Mobilfunk-Basisstationen in der

Stadt Zürich; doch ist diese präjudizielle Bedeutung bei der Bemessung der

Verfahrensgebühren nur beschränkt zu gewichten, weil nach § 35 Abs. 1

OV BRK die Tragweite bezüglich des Entscheids "im Einzelfall" massgebend

ist. Unter dem Gesichtswinkel des zeitlichen Aufwandes ist zu berücksichtigen,

dass es in allen drei Fällen praktisch um gleichartige Sachverhalte und um die

gleichen Rechtsfragen ging. Unter all diesen Umständen erweisen sich die

Gebührenauflagen von je Fr. 2'000.- als rechtsverletzend, zumal wegen des

Verzichts auf Vereinigung der drei Verfahren, wie sie an sich zweckmässig

gewesen wäre, auch die Schreib- und Kanzleigebühren von je Fr. 484.- dreifach

angefallen sind. Als angemessen erscheinen Gebühren von je Fr. 1'000.-.

6.

Demnach sind die Beschwerden der A AG

vollumfänglich abzuweisen. Die Beschwerden der Stadt Zürich sind in der

Hauptsache abzuweisen, jedoch bezüglich der vorinstanzlichen Kostenauflage

gutzuheissen. Dispositiv Ziff. II der Rekursentscheide sind dahin abzuändern,

dass die Spruchgebühr auf je Fr. 1'000.- statt je Fr. 2'000.-

festgesetzt wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den

beiden Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 1

in Verbindung mit § 70 VRG); die teilweise Gutheissung der Beschwerden der

Stadt Zürich rechtfertigt keine andere Verlegung, da von der dadurch bewirkten

Herabsetzung der vorinstanzlichen Spruchgebühren auch die A AG profitiert.

Parteientschädigungen nach § 17 Abs. 2 VRG sind bei diesem

Verfahrensausgang nicht zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerden VB.2004.490-492 der A AG werden

abgewiesen. Die Beschwerden VB.2004.493-495 der Stadt Zürich werden insoweit

gutgeheissen, als die vorinstanzlichen Spruchgebühren in Abänderung von Disp. Ziff. II

der Rekursentscheide auf je Fr. 1'000.- herabgesetzt werden; im Übrigen

werden diese Beschwerden abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.-; die

übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.- Total

der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …