VB.2004.00499

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00499

23. Februar 2005Deutsch12 min

(URT.2005.8477)

Auch wenn die Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über eigene Erfahrungen verfügte, war es zweifellos zulässig, dass sie von ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. (...) Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die Abgabe einer Referenzliste in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen war, nicht darauf vertrauen, dass die bisher von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten (E. 6.2).

Sachverhalt

Die Gemeinde X führte im Oktober 2004 eine

Submission für Unterhalts- und Pflegearbeiten an öffentlichen Park- und Grünanlagen

während der Jahre 2005 und 2006 durch. Sie unterteilte die Arbeiten in 13

Teilaufträge und lud fünf in der Gemeinde ansässige Betriebe zur Offertstellung

ein. Innert Frist machten vier der angefragten Unternehmungen ein Angebot. Mit

Beschluss vom 9. November 2004 vergab der Gemeinderat die 13 Teilaufträge

an drei Anbietende, zwei davon in der Höhe von insgesamt Fr. 8'397.40.- an

A. Der Beschluss wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 16. November 2004

eröffnet.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob A am 20. November

2004.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien vier zusätzliche

Teilaufträge von insgesamt Fr. 28'232.60 an ihn zu vergeben.

Die Gemeinde liess in ihrer Beschwerdeantwort

vom 15. Dezember 2004 Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie die Verträge über die strittigen Teilaufträge

inzwischen abgeschlossen habe.

Mit Replik vom 6. Januar und Duplik vom

2.

Februar 2005 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Aufgrund eines in der Replik gestellten

Begehrens wurde dem Beschwerdeführer mit Präsidialverfügung vom 8. Februar

2005.

Einsicht in die Prozessakten (mit einzelnen Einschränkungen) gewährt.

Die Mitbeteiligten nahmen zur Beschwerde keine

Stellung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Der Beschwerdeführer

stellte keinen Antrag betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung; das Verwaltungsgericht

hat von der ihm nach Art. 17 Abs. 2 IVöB zustehenden Möglichkeit, der

Beschwerde von Amtes wegen aufschiebende Wirkung zu erteilen, keinen Gebrauch

gemacht. Demzufolge war die Beschwerdegegnerin befugt, die Verträge mit den

ausgewählten Anbietenden abzuschliessen (RB 1999 Nr. 66, E. 2

= BEZ 1999 Nr. 13, E. 2b = ZBl 100/1999, 372, E. 2b), was sie gemäss Mitteilung in der Beschwerdeantwort

auch getan hat. Im Fall einer Gutheissung der Beschwerde kann somit nur noch

festgestellt werden, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist (Art. 9

Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober

1995; Art. 18 Abs. 2 IVöB).

Der Beschwerdeführer

beanstandet in der Replik sinngemäss, dass das Gericht die aufschiebende

Wirkung nicht von Amtes wegen erteilt hat. Nachdem die Beschwerdegegnerin

die Verträge jedoch zulässigerweise bereits abgeschlossen hat, ist auf diesen

Einwand nicht weiter einzugehen. Die Beschwerdegegnerin war auch nicht

verpflichtet, in der Rechtsmittelbelehrung des Vergabeentscheids auf

die Möglichkeit eines Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung hinzuweisen.

Die Feststellung der

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids ist die vom Gesetz

vorgesehene Folge der Beschwerdegutheissung, wenn der Vertrag über die

strittige Vergabe bereits abgeschlossen ist. Eines besonderen Antrags des Beschwerdeführers

bedarf es dafür, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin, nicht.

Allfällige Schadenersatzansprüche wären jedoch nicht im Beschwerdeverfahren

geltend zu machen (RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25,

E. 3).

3.

Der Beschwerdeführer beanstandete mit der Replik, dass

ihm die Gemeinde trotz eines entsprechenden Begehrens keine Einsicht in das

Protokoll der Offerteröffnung gegeben habe. Die Beschwerdegegnerin nahm

dazu in der Duplik keine Stellung.

In der Replik sind neue Vorbringen nur noch zulässig,

soweit sie durch die Beschwerdeantwort erforderlich wurden (VGr, 9. April

2003, VB.2002.00380, E. 4a, www.vgrzh.ch). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin

mit der Beschwerdeantwort zwar die Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt, sodass die dagegen gerichteten Rügen noch mit der Replik

vorgebracht werden durften. Die Frage der Einsicht in das Offerteröffnungsprotokoll

betrifft jedoch nicht die Begründung des Vergabeentscheids, sondern wird

vom Beschwerdeführer unabhängig davon aufgeworfen. Der Einwand ist daher

verspätet.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die in § 27 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) enthaltenen Vorschriften

über die Öffnung der Angebote heute – entgegen der früheren

Rechtslage gemäss § 25 der alten Submissionsverordnung vom

18.

Juni 1997 – auch im Einladungsverfahren zu beachten sind.

Der Beschwerdeführer hat jedoch im Beschwerdeverfahren alle

diesbezüglichen Informationen erhalten, und es ist nicht ersichtlich, inwiefern

eine allfällige Verweigerung der Einsicht während des Vergabeverfahrens für den

Erfolg der Beschwerde von Bedeutung sein könnte.

4.

Der Beschwerdeführer beanstandet in der Replik, dass

die Beschwerdeantwort nicht darüber Auskunft gebe, wie die Angebote im

Detail bewertet wurden. Diese Bewertungen waren jedoch in den von der Gemeinde

eingereichten Akten enthalten, über die der Beschwerdeführer mit dem

Aktenverzeichnis der Beschwerdeantwort orientiert wurde. Die betreffende

Unterlage wurde ihm auf sein Begehren zur Einsicht überlassen, wobei lediglich

die Angaben zu einem am Beschwerdeverfahren nicht beteiligten Anbieter abgedeckt

wurden (vgl. die Präsidialverfügung vom 8. Februar 2005). Dass der Beschwerdeführer

das Gesuch um Akteneinsicht erst mit der Replik stellte und daher in der Replik

nicht dazu Stellung nehmen konnte, ist nicht der Beschwerdegegnerin

anzulasten. Er hat auch nachträglich nicht dazu Stellung genommen.

5.

Die Beschwerdegegnerin legte in den Offertgrundlagen

die folgenden Zuschlagskriterien fest:

"– Wirtschaftlich

günstigstes Angebot

– Referenzen,

Erfahrung vergleichbarer Objekte → Liste detailliert beilegen

– Lehrlingsausbildung

– Qualitätssicherung → Zusammenstellung, wie QS

bei der Ausführung und der Einsatz von Personal und Maschinen vorgesehen

ist."

Bei der Beurteilung der

Angebote gewichtete sie dann die Zuschlagskriterien wie folgt:

Preis 60 %

Referenzen 25 %

Lehrlingsausbildung 10 %

Qualitätssicherung 5 %

Der Beschwerdeführer

beanstandet, dass diese Gewichtung nicht bereits bei der Ausschreibung bekannt

gegeben wurde. Dazu war die Beschwerdegegnerin jedoch nach geltendem Recht

nicht verpflichtet. Gemäss § 13 Abs. 1 lit. m SubmV muss in der Ausschreibung

bzw. in den Ausschreibungsunterlagen lediglich die "Rangordnung oder

Gewichtung" der Zuschlagskriterien bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen

RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 3). Dieser

Anforderung hat das vorliegend eingeschlagene Verfahren genügt, indem die

Rangordnung der Kriterien aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich

war und die bei der Auswertung angewandte Gewichtung dieser Rangordnung entsprach.

6.

6.1

Der mit

der Offerte abzugebende Fragebogen verlangte die Angabe von Referenzpersonen

für Auskünfte über ausgeführte Leistungen und erwähnte unter den abzugebenden

Beilagen eine Referenzliste der letzten drei Jahre mit Angaben zu Objekt, Ort,

Jahr, Bausumme, Auftraggeber und Kontaktperson. Auch aus den Zuschlagskriterien

ging hervor, dass die Beschwerdegegnerin die Beilage einer detaillierten

Liste mit Referenzen betreffend vergleichbare Objekte erwartete.

Die Offerte des Beschwerdeführers enthält unter dem

Titel "Referenzpersonen" lediglich die Angabe "Herr E, Schulhausabwarte,

Herr F"; eine Liste mit Referenzen lag nicht bei. Demgegenüber reichten

die andern Anbietenden, insbesondere die beiden Mitbeteiligten, Referenzlisten

mit Angabe der vergleichbaren Objekte ein. Aufgrund dieses Umstandes benotete

die Beschwerdegegnerin das Angebot des Beschwerdeführers beim Zuschlagskriterium

Referenzen mit nur drei von maximal sechs Punkten, während die beiden Mitbeteiligten

die volle Punktzahl von sechs Punkten erhielten. Diese unterschiedliche

Bewertung führte dazu, dass der Beschwerdeführer bei mehreren Teilaufträgen

trotz eines günstigeren Offertpreises nicht die beste Gesamtnote erzielte.

6.2

Der Beschwerdeführer

macht geltend, seine Unternehmung sei seit Jahrzehnten immer wieder für die Beschwerdegegnerin

tätig gewesen und er habe daher davon ausgehen dürfen, dass seine Referenzen

bzw. Fachkompetenzen innerhalb der Gemeindeverwaltung bekannt seien. Auch habe

er annehmen dürfen, dass die Behörde mit den angeführten Kontaktpersonen

vertraut sei.

Eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche

diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, dürfen bei der

Beurteilung des Angebots ebenso wie externe Referenzen verwendet werden (VGr,

25.

Januar 2001, VB.2000.00233, E. 2c). Allerdings sind die eigenen

Erfahrungen in diesem Fall konkret zu beschreiben, um eine objektive

Beurteilung und die Vergleichbarkeit zu gewährleisten. Vorliegend scheint die

Beschwerdegegnerin bei allen eingeladenen Anbietern über derartige

Erfahrungen verfügt zu haben. Dennoch war es zweifellos zulässig, dass sie von

ihnen Referenzen über vergleichbare Objekte verlangte. Dieses Vorgehen

erleichterte ihr zum einen interne Nachfragen bezüglich früherer Aufträge,

anderseits bot es ihr die Möglichkeit, ihre eigenen Erfahrungen mit auswärtigen

Referenzen zu vergleichen. Der Beschwerdeführer durfte daher, nachdem die

Abgabe einer Liste mit vergleichbaren Referenzobjekten in den Ausschreibungsunterlagen

ausdrücklich vorgesehen war, nicht einfach darauf vertrauen, dass die bisher

von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien

und für die Bewertung genügten.

6.3

Die vom Beschwerdeführer

in der Duplik gemachten Angaben zur Ausbildung seiner Mitarbeiter sind keine

Referenzen der verlangten Art. Diese könnten im Übrigen auch deshalb nicht

mehr berücksichtigt werden, weil die für die Bewertung massgeblichen Angaben

bereits im Zeitpunkt des Vergabeentscheids vorliegen müssen (VGr, 21. April

2004, VB.2003.00268, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch).

6.4

Der

Einwand des Beschwerdeführers, dass er aus Gründen des Datenschutzes keine

Referenzen von andern Auftraggebern genannt habe, ist unbehilflich. In den

meisten Branchen ist es ohne weiteres möglich, Referenzlisten einzureichen,

ohne Vorschriften betreffend Datenschutz zu missachten. Dass es sich auf dem

Gebiet des Gartenbaus anders verhalte, ist nicht anzunehmen und wird vom Beschwerdeführer

auch nicht begründet.

6.5

Der Beschwerdeführer

beanstandet sodann, dass zur Beurteilung der Offerten keine fachkundigen

Drittpersonen beigezogen worden seien. Keine der Personen, welche die Vergabe

vorbereiteten, habe einen beruflichen Ausweis über die Fachrichtung Landschaftsgärtnerei

besessen.

Die vergebende Behörde hat das Nötige vorzukehren, um eine

seriöse Beurteilung der Angebote zu gewährleisten; dazu gehört unter Umständen

auch der Beizug externer Fachleute (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25,

E. 5 = ZBl 101 /2000, 265, E. 5). Die Beschwerdegegnerin

teilte in der Duplik mit, dass die Vorbereitung und Durchführung der Vergabe in

enger Zusammenarbeit mit der Firma G Landschaftsarchitekten erfolgt sei.

Zwingend erforderlich war dieser Beizug aber bei der Vergabe eines Auftrags von

eher geringer Komplexität, wie er hier zu beurteilen war, nicht. Wie der Beschwerdeführer

selber ausführt, waren an der Vergabe überdies ein Gärtner (wenn auch nicht

Landschaftsgärtner) und ein Strassenmeister beteiligt. Im Übrigen waren ohnehin

keine spezifischen Fachkenntnisse erforderlich, um festzustellen, dass der Beschwerdeführer

keine ausreichenden Referenzen eingereicht hatte. Fachkenntnisse spielten

allenfalls eine Rolle bei der Beurteilung der vom Beschwerdeführer in der

Gemeinde ausgeführten Aufträge; deren Qualität wurde aber von der Beschwerdegegnerin

nicht beanstandet.

6.6

Aus den

genannten Gründen durfte und musste die Beschwerdegegnerin das Fehlen von

Referenzangaben des Beschwerdeführers bei der Benotung des Zuschlagskriteriums

"Referenzen" in Rechnung stellen. Dass sie sein Angebot bei diesem

Kriterium mit der Hälfte der Maximalnote bewertete, lag im Rahmen des ihr

zustehenden Ermessens. Mit dieser Bewertung gab sie auch zu erkennen, dass sie

die vom Beschwerdeführer für die Gemeinde geleisteten Arbeiten mit

berücksichtigt hat.

7.

Beim Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung erhielt

der Beschwerdeführer ebenso wie die Mitbeteiligte 1 die Note vier bzw.

gewichtet 40 Punkte. Demgegenüber erzielte die Mitbeteiligte 2 die Bewertung

von fünf bzw. gewichtet 50 Punkten. Der Beschwerdeführer macht geltend,

dass es ihm mit Hilfe der von ihm beanspruchten weiteren Teilaufträge möglich

gewesen wäre, eine zusätzliche Lehrstelle zu schaffen.

Lehrstellen, die nicht besetzt sind und über deren

Besetzung keine konkreten Angaben vorliegen, werden bei der Benotung des Zuschlagskriteriums

Lehrlingsausbildung nicht berücksichtigt (RB 2003 Nr. 52, E. 4 =

BEZ 2003 Nr. 38, E. 4). Die völlig unbestimmten Angaben des Beschwerdeführers

vermögen keine andere Bewertung dieses Kriteriums zu rechtfertigen. Ob es

überhaupt zulässig wäre, Lehrstellen zu berücksichtigen, deren Schaffung von

der Erteilung des fraglichen Auftrags abhängt, ist im Übrigen unklar. Die Frage

kann hier jedoch offen bleiben.

8.

Nach dem Gesagten erweist

sich die Bewertung der Beschwerdegegnerin als zulässig. Der Beschwerdeführer

hat demnach nur bei zwei Teilaufträgen die höchste Gesamtbewertung erzielt. Für

diese erhielt er auch den Zuschlag. Die von ihm beanspruchten zusätzlichen

Aufträge stehen ihm dagegen nicht zu. Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen.

9.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Beschwerdeführer

kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG). Er ist

überdies zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erweist

sich eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'780.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Mitteilung

an …