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Entscheid

VB.2004.00503

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00503

20. April 2005Deutsch15 min

(URT.2005.8612)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, italienischer Staatsangehöriger, geboren 1973, kam im

Jahr 1990 als Jugendlicher im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und

erhielt die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seinen Eltern und später

die Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit. Im Jahr 1995 wurde ihm die

Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich erteilt. Im gleichen Jahr wurde er

wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln mit einer Busse bestraft. Im

September 1997 wurde er wegen Verdachts auf Beteiligung an einem Raubüberfall international

zur Verhaftung ausgeschrieben. Im Dezember 1998 wurde er in X (im Ausland)

verhaftet und im Februar 1999 in die Schweiz ausgeliefert.

Am 21. Juli 1999 stellte die Direktion für Soziales

und Sicherheit des Kantons Zürich (Migrationsamt; damals: Fremdenpolizei) fest,

die Niederlassungsbewilligung von A sei erloschen. Diese Anordnung wurde wiedererwägungsweise

aufgehoben. Nachdem A vom Obergericht in zweiter Instanz am 8. Juni 2000

des Raubes und der Entwendung zum Gebrauch schuldig gesprochen und mit

fünfeinhalb Jahren Zuchthaus bestraft worden war, verfügte die Direktion für

Soziales und Sicherheit am 19. Januar 2001, dass die Niederlassungsbewilligung

erloschen sei, und wies ein Gesuch um deren Wiedererteilung, ebenso um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, ab. Sie verfügte sodann, dass A den

Kanton Zürich unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu

verlassen habe.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am

20.

Oktober 2004 ab.

A war am 3. August 2002 unter Ansetzung einer

dreijährigen Probezeit bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden. Im November 2003 hatte er die 1977 geborene Schweizerin C geheiratet;

2004.

wurde den Eheleuten der Sohn D geboren.

III.

Mit Beschwerde vom 24. November 2004 liess A durch seinen

Anwalt dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihm, unter Aufhebung des Rekursentscheids

des Regierungsrats, die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kostenfolge

zulasten der Gerichtskasse und Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung für

das Beschwerdeverfahren.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion nicht vernehmen

liess, beantragte die Staatskanzlei dem Verwaltungsgericht, die Beschwerde

abzuweisen. Zur Begründung wurde auf den angefochtenen Rekursentscheid

verwiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies ist

der Fall bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf

deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen Rechtsanspruch

hat. Der Anspruch kann im Landesrecht oder Völkerrecht begründet sein (Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember

1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Nach Art. 7

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung

der Ausländer (ANAG) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der

Beschwerdeführer ist seit dem 11. November 2003 mit einer Schweizer

Bürgerin verheiratet und kann sich daher grundsätzlich auf Art. 7 Abs. 1

ANAG berufen. Ein Rechtsanspruch ergibt sich vorliegend durch den Sohn des

Beschwerdeführers auch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999.

1.3

Laut Art. 1

lit. a ANAG (Stand 1. Juni 2002) gilt für Staatsangehörige eines

Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen das

Gesetz nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA) keine

abweichende Bestimmung enthält oder das ANAG eine vorteilhaftere Rechtsstellung

vorsieht. Gemäss lit. b gilt die analoge Regelung für Staatsangehörige

eines Mitgliedstaats der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA).

1.4

Gemäss Art. 10

Abs. 5 FZA haben Staatsangehörige eines EU-Vertragsstaats, die im

Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens bereits zum Aufenthalt und zur

Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt waren und sich hier aufhielten,

Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung, ohne dass ihnen die

zeitlichen und die Übergangsbestimmungen mit Bezug auf die zahlenmässige

Kontingentierung entgegengehalten werden können. Da der Beschwerdeführer italienischer

Staatsangehöriger ist und bis zu seiner Untersuchungshaft zur Erwerbstätigkeit

und während des Strafvollzugs zum Aufenthalt in der Schweiz berechtigt war,

erfüllt er die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 5 FZA. Das Gericht

hat somit auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die im

Abkommen gewährten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit eingeschränkt werden. Die Rechtsansprüche nach FZA unterstehen

ausdrücklich dem Vorbehalt der Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung

und Sicherheit. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA ist bei der

Auslegung von dessen Abs. 1 Bezug zu nehmen auf die Richtlinien (RL)

64/221 EWG, 72/194 EWG und 75/35 EWG. Damit sind Richtlinien der Organe der Europäischen

Gemeinschaft (bzw. der damaligen Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWG) für

rechtsanwendende Instanzen in der Schweiz verbindlich erklärt worden.

2.1

Die RL 64/221

vom 25. Februar 1964 des Rats der EWG (vgl. www.europa.eu.int) bezweckt die

Koordinierung von Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von

Ausländern (sowie deren Ehegatten und Familienmitgliedern), soweit sie aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt

sind. Es wird festgehalten, dass die Sonderregeln nicht für wirtschaftliche

Zwecke angerufen werden dürfen (Art. 2 Abs. 2 RL 64/221) und

dass bei Massnahmen "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht

kommenden Einzelpersonen" massgebend sein dürfe (Art. 3 Abs. 1 RL 64/221);

insbesondere können "strafrechtliche Verurteilungen allein ... ohne

weiteres diese Massnahmen nicht begründen ..." (Art. 3 Abs. 2 RL 64/221).

Die Sondervorschriften der RL 64/221 wurden mit RL 72/194 auf

ausländische Personen ausgedehnt, welche vom vertraglichen Verbleiberecht nach

Beendigung der Erwerbstätigkeit in einem Vertragsland Gebrauch machen. Mit RL 75/35

wurden die Regeln endlich auch für Selbständigerwerbende im Verbleibstatus nach

der Erwerbstätigkeit anwendbar erklärt.

2.2

Inhaltlich

sind die Regeln durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen

Wirtschaftsgemeinschaft (heute: EU; EuGH) präzisiert und ausgelegt worden.

2.3

Im

Entscheid des EuGH vom 27. Oktober 1977, Bouchereau, 30/77 (vgl.

www.europa.eu.int; auch für folgende) wurde die Richtlinie 64/221 hinsichtlich

der Regel präzisiert, wonach strafrechtliche Verurteilungen allein ohne

weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die Art. 48 des Vertrags (über

die Europäische Union vom 7. Februar 1992 [Maastricht; EUV]) aus Gründen

der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässt, nicht begründen können.

Ebenfalls wurde der Gerichtshof um eine Präzisierung des Begriffs der

"öffentlichen Ordnung" angegangen. Der EuGH hat die Anfragen wie

folgt beantwortet: Der Richtliniensatz, wonach strafrechtliche Verurteilungen

allein ohne weiteres Beschränkungen der Freizügigkeit, die aus Gründen der

öffentlichen Ordnung und Sicherheit zulässig sind, nicht begründen könnten,

bedeute, dass eine frühere strafrechtliche Verurteilung "nur insoweit berücksichtigt

werden [dürfe], als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches

Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen

Ordnung darstell[t]" (EuGH, Bouchereau, Rz. 28). Zur Verdeutlichung

des Begriffs der öffentlichen Ordnung schliesslich wird ausgeführt: "Die

Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung

setzt, wenn er gewisse Beschränkungen der Freizügigkeit von dem

Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen rechtfertigen soll, jedenfalls

voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung

darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die

ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt" (EuGH, Bouchereau, Rz. 35).

In den Erwägungen finden sich

zudem Erläuterungen, wonach die einschränkenden Massnahmen den nationalen

Behörden eine spezifische Prüfung unter dem Blickwinkel der dem Schutz der

öffentlichen Ordnung innewohnenden Interessen abverlangten, welche nicht

notwendigerweise mit den Beurteilungen übereinstimmen müsse, auf denen die

strafrechtliche Verurteilung beruhe. Sodann sei der Begriff der öffentlichen

Ordnung eng zu verstehen, namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen

Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertige. Allerdings sei den

staatlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum einzugestehen (EuGH, Bouchereau,

Rz. 27 f. und 33 f.).

2.4

Einem

Entscheid des EuGH vom 19. Januar 1999 (Calfa, C-348/96) lag das Gesuch

eines griechischen Gerichts zur Vorabentscheidung zugrunde. Eine italienische

Touristin in Griechenland war von den Behörden der Beschaffung und des Besitzes

von ausschliesslich zum Eigenbedarf bestimmten Betäubungsmitteln schuldig befunden

worden. Nach den einschlägigen nationalen Strafbestimmungen stand eine

lebenslängliche Ausweisung der italienischen Staatsangehörigen aus Griechenland

zur Prüfung an. Der EuGH befand, der Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz

allein rechtfertige eine Ausweisung nicht, solange die EU-Staatsangehörige nicht

zusätzlich aufgrund ihres persönlichen Verhaltens "eine tatsächliche und

hinreichend schwere Gefährdung darstelle, die ein Grundinteresse der

Gesellschaft berühre". Die Ausweisung allein aufgrund einer

strafrechtlichen Verurteilung werde im vorliegenden Fall "automatisch

verfügt, ohne dass das persönliche Verhalten des Täters oder die von ihm

ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung berücksichtigt [werde]".

Entsprechend seien die in RL 64/221 vorgesehenen Voraussetzungen für die

Anwendung der Ausnahme der öffentlichen Ordnung, wie sie der Gerichtshof ausgelegt

habe, nicht erfüllt (EuGH, Calfa, Rz. 25 ff.).

3.

3.1

Sowohl der

Regierungsrat als auch das Migrationsamt stützten sich darauf, dass, in Anlehnung

an die Erwägungen des Obergerichts, von einem sehr schweren Verschulden des

Beschwerdeführers ausgegangen werden müsse. Zwar könne daraus nicht direkt auf

eine aktuelle Gefahr für die öffentliche Ordnung geschlossen werden. Sein

Wohlverhalten nach der Straftat sei wenig aussagekräftig, weil er sich noch in

der vom Gericht angeordneten Bewährungsphase befinde. Entscheidend ins Gewicht

falle jedoch, dass ein Grossteil des von der Bande erbeuteten Betrags in der

Grössenordnung von total … Franken für die Behörden unauffindbar geblieben sei.

Dies sei "zu einem nicht unerheblichen Teil auf das unkooperative, ja

zeitweise arrogante Verhalten" des Beschwerdeführers in der Strafuntersuchung

zurückzuführen. Er habe, trotz erdrückender Beweislast, an der Behauptung festgehalten,

von der Beute keinen Anteil erhalten zu haben. Die damit manifestierte mangelhafte

charakterliche Integrität sowie sein Tatbeitrag beim Raubüberfall als Fahrer

des für den Erfolg der Tat unerlässlichen Fahrzeugs legten Zeugnis einer hohen

kriminellen Energie ab. Im Zusammenspiel mit dem durch den Raubüberfall

bewiesenen kriminellen Potenzial sei die Befürchtung angezeigt, dass der

Beschwerdeführer diese verbrecherische Energie jederzeit wieder mobilisieren

könne. Die Wahrscheinlichkeit, dass er künftig die öffentliche Ordnung oder Sicherheit

stören werde, sei als "hinreichend hoch zu beurteilen, um eine

ausländerrechtliche Massnahme zu rechtfertigen".

3.2

Der

Beschwerdeführer hat diese Prognose bestreiten lassen. Es treffe zu, dass das

Obergericht sein Verschulden als sehr schwer beurteilt habe. Er habe einen

mehrere Jahre dauernden Strafvollzug absolviert. Allein aus dem früheren

Verschulden lasse sich nicht ohne weiteres auf eine aktuelle Gefahr für die

öffentliche Sicherheit schliessen. Im Gegenteil habe er sich seit der Straftat

bewährt. Seine Ehefrau und sein Kind lebten in der Schweiz. Eine Wegweisung

wäre sowohl rechtswidrig als auch unverhältnismässig.

4.

4.1

Angesichts

der Tatsache, dass der Regierungsrat die massgeblichen Kriterien der Bestimmungen

des FZA, der einschlägigen EWG-Richtlinien sowie der zur Auslegung beizuziehenden

EuGH-Entscheide zutreffend zusammengefasst hat, kann das Gericht auf eine

detaillierte Wiederholung verzichten. Zusammengefasst gilt, dass die Gefahr für

die öffentliche Sicherheit eine schwere Gefährdung voraussetzt, die ein

Grundinteresse der Gesellschaft berührt, dass frühere strafrechtliche

Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zu

Grunde liegenden Umstände ein Verhalten erkennen lassen, welches eine

gegenwärtige und andauernde Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt,

dass, mit anderen Worten, eine automatische Folgerung von der früheren Verurteilung

auf die gegenwärtige und zukünftige Gefahr nicht zulässig ist, und dass

besondere, dem Schutz der Öffentlichkeit dienende Massnahmen auch bei

einheimischen Straftätern angeordnet würden, wenn bei ausländischen Personen

die Aus- oder Wegweisung gerechtfertigt sein soll. Im Besonderen ist der

Nachweis einer von der früheren Bestrafung unabhängigen aktuellen Gefahr zu

erbringen, sofern dieser nicht bereits dem früheren Urteil entnommen werden

kann. Endlich soll die Abwägung berücksichtigen, dass das Aufenthaltsrecht gemäss

FZA im Rang und Gewicht eines Grundrechts steht.

4.2

Der

Regierungsrat hat zwar nicht allein aus dem im Strafverfahren festgestellten Verschulden

des Beschwerdeführers den Schluss gezogen, dieser stelle eine Gefahr für die

öffentliche Ordnung dar. Er hat vielmehr aus dem Verhalten des Verurteilten im

Strafverfahren und im nachfolgenden Vollzug auf einen Mangel an charakterlicher

Integrität und – zusammen mit der durch die Straftat bewiesenen hohen

kriminellen Energie – auf eine "hinreichend hohe" Rückfallgefahr

geschlossen, welche eine ausländerrechtliche Massnahme rechtfertige. Den

charakterlichen Mangel – beziehungsweise die mangelhafte Integrität – erblickte

der Regierungsrat im Umstand, dass sich der Beschwerdeführer arrogant verhalten

habe. Allerdings ist damit ein Verhalten im Strafprozess angesprochen, welches

offenbar, wie in der Beschwerde ausgeführt wird, vom Obergericht bereits gewürdigt

wurde. Weiter führte der Regierungsrat aus, der Beschwerdeführer habe sich

äusserst unkooperativ gezeigt, was sich unter anderem darin niederschlage, dass

ein Grossteil des erbeuteten Geldbetrags bis heute nicht habe aufgefunden

werden können.

4.3

Damit ist

jedoch keine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dargetan.

Der Regierungsrat und die Direktion für Soziales und Sicherheit behaupten

nicht, die früheren Straftaten, beziehungsweise das sich darin spiegelnde

Verschulden, rechtfertigten allein den Schluss auf die heutige und zukünftige

Gefährdung. Der Regierungsrat führt im Gegenteil aus, dieser Schluss dürfe

nicht gezogen werden (Ziff. 5 lit. d/bb), um später dennoch zu

erörtern, aufgrund der durch den Raubüberfall bewirkten Rechtsgüterverletzung

sei eine Rückfallgefahr wahrscheinlich. Wegen der massiven Delinquenz genüge

es, wenn eine minimale Rückfallgefahr vorhanden sei, um die Ansprüche aus dem

Freizügigkeitsrecht zu verweigern. Abgesehen davon, dass derartige Folgerungen

aus der früheren Verurteilung eben gerade nicht zulässig sind, handelt es sich

um reine Spekulationen, die in den konkreten Vorfällen keine Grundlage haben.

Dabei ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer

sowohl im Strafvollzug als auch seit seiner bedingten Entlassung wohl verhalten

hat.

Soweit der Regierungsrat mit Umständen argumentiert, die sich

nach dem strafrechtlich beurteilten Verhalten abgespielt haben, ist konkret nur

das angeblich arrogante und unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers

fassbar, welches dazu geführt haben soll, dass ein Grossteil der Beute bis

heute noch nicht habe aufgefunden werden können. Diese Umstände sind indessen

unklar. Der Zusammenhang zwischen arrogantem Verhalten und dem Nichtauffinden

des Raubguts wird nicht näher ausgeführt. Es ist nicht bekannt, ob der Beschwerdeführer

dabei einen Einfluss hätte oder inwieweit seine strafrechtliche Resozialisierung

mit diesem gerügten Verhaltensmuster zusammenhängt. Letztlich ist aber der

Schluss von einem arroganten Verhalten auf eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit

nicht zwingend. Ist aber eine solche – akute und hinreichend schwere, ein Grundinteresse

der Gesellschaft nach Ordnung und Sicherheit berührende Gefährdung – nicht

erstellt, ist keine Ausnahme vom Rechtsanspruch aus dem Freizügigkeitsrecht zulässig.

Keine Rolle spielt dabei, dass sich der Regierungsrat in gewissem

Umfang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts berufen kann. Auch wenn dieses

gelegentlich eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ohne weitere Umstände

allein aus einer schweren früheren Verurteilung abgeleitet hat, ändert dies

nichts daran, dass sich diese Folgerung nicht mit den Richtlinien und der

Rechtsprechung zu den Ausnahmen der Freizügigkeit vereinbaren lässt.

Offensichtlich sind im Rahmen der Personenfreizügigkeit Ausnahmen von den vermittelten

Rechtspositionen nur in extremen Ausnahmefällen vorgesehen. Im Übrigen gilt

innerhalb der EU offenbar die Rechtsüberzeugung, dass die Kriminalität von den

Strafbehörden des Aufenthaltsstaats gegenüber In- und Ausländern geahndet

werden soll und es keiner zusätzlichen fremdenpolizeilichen Massnahmen bedarf.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Nachdem eine

Erneuerung der Niederlassungsbewilligung nicht Gegenstand der Beschwerde ist,

führt die Gutheissung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Damit ist den

Behörden auch die Möglichkeit gegeben, periodisch die Voraussetzungen beim

Beschwerdeführer zu überprüfen.

4.4

Bei diesem

Ausgang muss nicht zusätzlich geprüft werden, ob (gemäss Art. 1 lit. a

ANAG) das Landesrecht eine vorteilhaftere Rechtsstellung vermitteln würde.

5.

Mit der Gutheissung sind die Verfahrenskosten der

unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 70 VRG). Sodann hat diese den Beschwerdeführer für seine

Umtriebe im Beschwerde- und im vorangegangenen Rekursverfahren angemessen zu

entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Gestützt auf die Aufstellung des

Rechtsvertreters erscheint eine Parteientschädigung für beide Verfahren von insgesamt

Fr. 2'500.- angemessen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 20. Oktober

2004.

wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer

die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen beziehungsweise zu verlängern.

2.

Die

Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Barauslagen

und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

7.

Mitteilung an …