VB.2004.00523

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00523

20. April 2005Deutsch10 min

(URT.2005.8721)

Auf den Anspruch auf Achtung des Familienlebens können sich grundsätzlich auch unverheiratete Paare berufen. Indizien für eine grundrechtlich geschützte Beziehung bei Konkubinatspartnern: Dauer der Beziehung und des Zusammenlebens sowie das Vorhandensein von Kindern. Eintreten wegen der Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Konkubinatspartner (E. 2.2). Kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung der Bewilligungsverlängerung, da die Beschwerdeführerin einer geregelten Arbeit nachgeht und nicht straffällig wurde (E. 4.1). Ob ihr Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegt, kann aufgrund der unzureichenden Sachverhaltsabklärung nicht entschieden werden. Insbesondere steht nicht fest, von wem sie schwanger wurde und ob sie inzwischen ein Kind zur Welt brachte (E. 4.2). Rückweisung an den Regierungsrat zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung (E. 6).

Sachverhalt

A (geboren 1977, kenianische Staatsangehörige) reiste im

März 2001 in die Schweiz ein und erhielt wegen der zuvor mit einem Schweizer

geschlossenen Ehe eine Aufenthaltsbewilligung. Im Juli 2003 verliess sie die

gemeinsame Wohnung. Am 7. Juli 2004 lehnte die Direktion für Soziales und

Sicherheit eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, A

berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch formell

bestehende Ehe. Gleichzeitig setzte die Direktion Frist zum Verlassen des Kantonsgebiets

an.

Erwägungen

II.

Im Laufe des Rekursverfahrens zog A mit dem Schweizer C

zusammen. Der Regierungsrat verneinte eine grundrechtlich geschützte Beziehung

und wies den gegen die Bewilligungsverweigerung erhobenen Rekurs am

27.

Oktober 2004 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Dezember 2004 beantragte A

neben der Aufhebung des Rekursentscheids die Anweisung an den Regierungsrat,

ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und eventualiter eine solche aus

humanitären bzw. wichtigen Gründen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten "der Staatskasse". – Der Regierungsrat beantragte die

Abweisung der Beschwerde; die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete

demgegenüber stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Im Ausländerrecht ist die Beschwerde ans

Verwaltungsgericht zulässig, soweit aus Bundesrecht ein Bewilligungsanspruch abgeleitet

werden kann (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit § 43 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] sowie Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom

16.

Dezember 1943 [OG]). Ein solcher Anspruch besteht für eine

Ausländerin, die mit einem Schweizer verheiratet ist (Art. 7 Abs. 1 Satz 1

des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer, ANAG). Da die Ehe der Beschwerdeführerin mit einem Schweizer

gegenwärtig offenbar noch besteht, ist auf die Beschwerde insoweit einzutreten.

Die Frage einer allfälligen rechtsmissbräuchlichen Berufung auf den Bestand der

Ehe ist bei der materiellen Beurteilung (hinten 3) zu klären (BGE 128 II

145.

E. 1.1.5; VGr, 23. März 2005, VB.2004.00513, E. 1.1,

www.vgrzh.ch).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin leitet einen Bewilligungsanspruch auch aus der Beziehung zu

ihrem Schweizer Konkubinatspartner ab. Da dieser über ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht verfügt, ist im Rahmen des Eintretens zu prüfen, ob seine

Beziehung zur Beschwerdeführerin von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) erfasst wird (vgl. BGE 130

II 281 E. 3.1 S. 285). Ob sich grundrechtlich geschützte Ansprüche

gegenüber öffentlichen Interessen durchzusetzen vermögen, wird im Rahmen der

materiellen Erwägungen (hinten 4) zu beurteilen sein (VGr, 11. Mai

2005, VB.2005.00072, E. 1.3, www.vgrzh.ch; vgl. Martin

Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat-

und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225, 255).

2.2

Das Recht

auf Achtung des Familienlebens schützt nur genügend nahe Beziehungen. Ob ein Paar

verheiratet ist oder nicht, ist für den Grundrechtsschutz grundsätzlich nicht

ausschlaggebend (EGMR, 20. Juni 2002, Al-Nashif, 50963/99, § 112;

13.

Juli 2000, Elsholz, 25735/94, § 43, 27. Oktober 1994, Kroon

u. a., 18535/91, § 30, alle auf http://hudoc.echr.coe.int; Stephan

Breitenmoser, Die Bedeutung der EMRK im Ausländerrecht, in: Joachim Renzikowski

[Hrsg.], Die EMRK im Privat-, Straf- und Öffentlichen Recht, Zürich etc. 2004, S. 197,

214; Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, München

2003, § 22 N. 14; Alberto Achermann/Martina Caroni, Homosexuelle und

heterosexuelle Paare im schweizerischen Ausländerrecht, SZIER 11/2001, S. 125,

127.

f.; Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht

und Migration, Berlin 1999, S. 27 f., 316 f.; Mark Villiger,

Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, N. 571;

vgl. auch BGE 126 II 425 E. 4c/bb, ferner 128 IV 154 E. 3.5:

"faktisch-soziale Lebensgemeinschaften"). Eine Paarbeziehung muss

jedoch – wie andere familiäre Beziehungen auch – intakt sein und tatsächlich

gelebt werden (EGMR, 1. Juni 2004, Lebbink, 45582/99, § 36;

12.

Juli 2001, K und T, 25702/94, § 150, beide unter http://hudoc.echr.coe.int).

Für die erforderliche Beziehungsnähe stellt das Zusammenleben einen wichtigen Anhaltspunkt

dar (EGMR, 27. Oktober 1994, Kroon u. a., 18535/91, § 30, http://hudoc.echr.coe.int;

BGE 126 II 425 E. 4c/bb; vgl. Bernhard Pulver, Unverheiratete

Paare, Basel etc. 2000, S. 30 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund der

Rechtsprechung von Gerichtshof und Kommission sind daneben fallweise weitere Indizien

zu berücksichtigen, so etwa die Dauer der Beziehung oder die Frage, ob das Paar

gemeinsame Kinder hat (EGMR, 20. Juni 2002, Al-Nashif, 50963/99, § 112;

22.

April 1997, X, Y und Z, 21830/93, § 36; EKMR, 27. Juni 1995,

X, Y und Z, 21830/93, §§ 51 f., alle auf http://hudoc.echr.coe.int; vgl.

auch Luzius Wildhaber in: Internationaler Kommentar zur Europäischen

Menschenrechtskonvention, Art. 8 N. 384 ff., Botschaft vom

20.

November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 152 f.,

ferner Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, Weisungen und Erläuterungen

über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt, 2. A., Bern 2004, Ziff. 556.2,

www.weisungen.bfm.admin.ch/rechtsgrundlagen/weisungen_gruen/pdf/weisungen_d.pdf).

Die Beschwerdeführerin trennte sich im Juli 2003 von ihrem

Ehemann. Neun Monate später lernte sie ihren neuen Lebenspartner C kennen. Gemäss

eigenen Angaben zeugte sie mit diesem im letzten Sommer ein Kind. Anfangs

September zog die Beschwerdeführerin in die Wohnung ihres Partners. Im

Rekursverfahren äusserte sie die Absicht, ihn zu heiraten. Im Rahmen des Eintretens

lassen diese Indizien in ihrer Gesamtheit betrachtet grundsätzlich auf eine

genügend nahe und damit grundrechtlich geschützte Beziehung zum Konkubinatspartner

schliessen (vgl. insoweit EGMR, 26. Mai 1994, Keegan, 16969/90, § 45,

http://hudoc.echr.coe.int). Der angefochtene Entscheid tangiert das Recht auf

Achtung dieser Beziehung, indem sein Vollzug die Trennung der Partner zur Folge

hätte. Auf die Beschwerde ist deshalb auch insoweit grundsätzlich einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ihr wegen

ihrer Ehe mit einem Schweizer Bürger die Aufenthaltsbewilligung hätte

verlängert werden müssen.

Der Anspruch Bewilligungsverlängerung (Art. 7 Abs. 1

Satz 1 ANAG) steht unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots von Art. 5

Abs. 3 BV (BGE 130 II 113 E. 4.2; vgl. Art. 7 Abs. 2

ANAG). Der Regierungsrat hat mit zutreffender Begründung festgehalten, dass

sich die Beschwerdeführerin in rechtsmissbräuchlicher Weise auf eine nur noch

formell bestehende Ehe beruft. Darauf kann zustimmend verwiesen werden (§ 70

in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Die diesbezüglichen

Rügen stossen im Übrigen schon deshalb ins Leere, da nach Einschätzung der

Beschwerdeführerin (bzw. ihres Rechtsberaters) keine Aussicht besteht, die Ehe

"zu retten".

4.

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verweigerung der

Bewilligung stelle einen unverhältnismässigen Eingriff in ihr Recht auf Achtung

des Familienlebens dar.

4.1

Das

öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligungsverlängerung liegt gemäss

Beschwerdegegnerin und Vorinstanz in der "wirksamen Begrenzung des

Bestandes der ausländischen Wohnbevölkerung" (dazu BGE 126 II 425 E. 5b/bb).

Weitere öffentliche Interessen werden zu Recht nicht behauptet: So ergeben sich

aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin

straffällig wurde oder der öffentlichen Hand zur Last fiel; vielmehr ergibt

sich daraus, dass sie in einem Flughafenrestaurant als Produktionsmitarbeiterin

arbeitet. – Rein zahlenmässig bewirkte der Aufenthalt der Beschwerdeführerin

als Einzelperson keine messbare Vermehrung der ausländischen Wohnbevölkerung

(VGr, 19. Januar 2005, VB.2004.00402, E. 4.4, www.vgrzh.ch).

Das von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte öffentliche Interesse erscheint

für sich allein deshalb nicht als besonders gewichtig (VGr, 23. März 2005,

VB.2004.00555, E. 4.2 Abs. 3, www.vgrzh.ch).

4.2

Dem

öffentlichen Interesse an der Wegweisung ist das private Interesse am Verbleib in

der Schweiz gegenüberzustellen. – Aus den Akten geht hervor, dass die

Beschwerdeführerin ihren derzeitigen Lebenspartner vor einem Jahr kennen lernte

und dass sie mit ihm seit einem halben Jahr zusammenwohnt (vorn 2.2). Ansonsten

lassen sich den Vorbringen der Parteien sowie den Akten keine Anhaltspunkte

entnehmen, wie das private Interesse zu gewichten ist. So steht nicht fest, ob

das Kind der Beschwerdeführerin inzwischen auf die Welt gekommen ist (vgl. zur

Zumutbarkeit der Ausreise von neugeborenen Kindern mit Schweizer

Staatsbürgerschaft BGE 122 II 289 E. 3c). Weiter blieb

ungeklärt, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Schweizer Lebenspartner, dem die

Ausreise nicht zugemutet werden kann, noch zusammenlebt (vgl. Pulver, S. 42).

Ob die gesetzliche Vaterschaftsvermutung zugunsten des Ehemannes durch eine

Anfechtungsklage beseitigt wurde, ist ebenfalls offen. Damit kann nicht gesagt

werden, ob die vorliegend zu beurteilende Konstellation mit einem bereits

entschiedenen Fall verglichen werden kann, in dem der von der Ausweisung

betroffene Lebenspartner mit der Beschwerdeführerin Sohair Balkandali und dem

gemeinsamen Kind zusammenwohnte (vgl. EGMR, 28. Mai 1985, Abdulaziz u. a.,

9214/80 etc., §§ 52, 62, http://hudoc.echr.coe.int). Unklar ist

schliesslich, ob die Heirat lediglich beabsichtigt ist oder konkret bevorsteht

(vgl. BGr, 23. Juni 2004,2A.358/2004, E. 2.1.2, www.bger.ch,

4.

Oktober 2002,2A.362/2002, E. 2.2, www.bger.ch, auszugsweise

wiedergegeben in SZIER 13/2003, S. 328).

Die für die Verhältnismässigkeitsprüfung relevanten

Sachverhaltselemente wurden nach dem Gesagten nur teilweise abgeklärt. Aufgrund

von § 64 Abs. 1 VRG ist die Angelegenheit deshalb zur ergänzenden

Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 64 N. 3).

5.

Nachdem über das Hauptbegehren nicht entschieden werden

kann, fragt sich, ob auf den Eventualantrag auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen bzw. wichtigen Gründen

einzutreten ist. Die Frage ist indessen zu verneinen, da die von der Beschwerdeführerin

in diesem Zusammenhang angerufenen Bestimmungen (Art. 13 lit. f und

36.

der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der

Ausländer) keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

vermitteln (VGr, 24. November 2004, VB.2004.00374, E. 2.4,

www.vgrzh.ch, mit Hinweisen).

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben

und die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid

zurückzuweisen (vorn 4.2). Da keine der Parteien mehrheitlich obsiegt, sind

ihnen die Gerichtskosten hälftig aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

in Verbindung mit § 70 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15 am

Ende). Aus demselben Grund ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 32). Das Bestehen eines Rechtsanspruches gemäss Art. 8 Abs. 1

EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV wäre mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu

bestreiten (BGE 127 II 161 E. 1b; zur Geltendmachung von

Verfahrensmängeln E. 3).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Beschluss

des Regierungsrats vom 27. Oktober 2004 wird aufgehoben und die Angelegenheit

im Sinne der Erwägungen zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung und neuem

Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …