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Entscheid

VB.2004.00555

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2004.00555

23. März 2005Deutsch15 min

(URT.2005.8545)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A (geboren 1937, aus Serbien-Montenegro) kam 1999 in die

Schweiz und wohnt seither bei einem ihrer Söhne und dessen Frau. Am

27. Juli 2004 trat die Direktion für Soziales und Sicherheit auf ein

Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung nicht ein, dass zuvor

ein Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden war und kein grundrechtlicher

Bewilligungsanspruch bestehe. Sie setzte gleichzeitig Frist zum Verlassen des

Kantonsgebiets an und entzog einem allfälligen Rechtsmittel die aufschiebende

Wirkung.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am

10.

November 2004 ab, soweit er darauf eintrat, und beauftragte die

Direktion mit der Wegweisung.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Dezember 2004 beantragte A

beim Verwaltungsgericht neben der Aufhebung des Rekursentscheids die

Rückweisung an das Migrationsamt zur materiellen Entscheidung, die Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes sowie eine Parteientschädigung. Der Regierungsrat

beantragte am 11./12. Januar 2005 Nichteintreten, eventualiter Abweisung

der Beschwerde, ebenso die Abweisung des Begehrens um vorsorgliche Massnahmen.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete demgegenüber stillschweigend

auf einen Antrag zum Massnahmebegehren und eine Beschwerdeantwort.

Mit Verfügung vom 18. Januar 2005 verbot der

Abteilungspräsident Entfernungsmassnahmen bis zum Entscheid in der Hauptsache.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Im Ausländerrecht ist die Beschwerde ans

Verwaltungsgericht zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans

Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1

lit. h des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG).

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht wiederum ist nur dann gegeben,

wenn ein bundesrechtlicher Bewilligungsanspruch besteht (Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember

1943, OG). – Ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Anspruch gemäss

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) besteht, ist im

Rahmen des Eintretens zu prüfen (BGE 122 II 289 E. 1c und d).

2.

Das Bundesgericht setzt für einen

Bewilligungsanspruch aufgrund von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1

BV) zunächst voraus, dass der in der Schweiz ansässige Familienangehörige über

ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 130 II 281 E. 3.1).

Diese Voraussetzung ist beim Sohn der Beschwerdeführerin aufgrund seiner

Niederlassungsbewilligung erfüllt.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin leitete ihren

Aufenthaltsanspruch im Rekursverfahren unter anderem daraus ab, dass sich ihr

Sohn und ihre Schwiegertochter aufgrund ihrer Herzprobleme um sie kümmern

müssten. Der Regierungsrat sah diese Vorbringen als unsubstantiiert an. Die

Beschwerdeführerin lässt geltend machen, der Regierungsrat wäre aufgrund der

Untersuchungsmaxime verpflichtet gewesen, eine ärztliche Begutachtung

anzuordnen. – Der Untersuchungsgrundsatz in § 7 Abs. 1 VRG wird im

Rechtsmittelverfahren durch das Rüge- und Begründungserfordernis eingeschränkt

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5

und 11). Er wird hier zusätzlich dadurch relativiert, dass die

Beschwerdeführerin ein Gesuch stellte und dadurch sowohl im Verwaltungs- als

auch im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren die Obliegenheit hatte, an der

Sachverhaltsabklärung mitzuwirken (so genannte Mitwirkungspflicht; § 7 Abs. 2

lit. a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 60 und 66). Diese

Obliegenheit erstreckt sich namentlich auf Tatsachen, welche eine Partei besser

kennt als die Behörde und welche diese ohne Mitwirkung jener nicht mit vernünftigem

Aufwand erheben könnte (BGE 124 II 361 E. 2b, 122 II 385 E. 4c/cc).

Die Konsultation eines Spezialarztes wäre der Beschwerdeführerin ohne weiteres

zuzumuten gewesen; dies gilt umso mehr, als sie sich aufgrund des Krankenkassenobligatoriums

zu versichern hatte und die (zusätzlichen) Arztkosten bei einem ernsthaften

Verdacht auf eine Herzkrankheit somit hätten übernommen werden müssen. Muss dagegen

die Begutachtung angeordnet werden, greift dies in die persönliche Freiheit des

Betroffenen ein (RB 2002 Nr. 16 E. 2b); zudem dürfte es dem

Betroffenen in solchen Fällen schwerer fallen, ein Vertrauensverhältnis zum

Arzt aufzubauen. Eine aus eigener Initiative eingeleitete ärztliche

Untersuchung stellt also nicht nur den effizienteren Weg zur Klärung des

Sachverhalts dar, sondern hat gleichzeitig zur Folge, dass sich ein Eingriff in

die persönliche Freiheit von vornherein erübrigt. Von entscheidender Bedeutung

ist sodann vorliegend, dass die Beschwerdeführerin bereits bei der Einreichung

des Gesuches durch eine (spezialisierte) Kanzlei vertreten war und deren

Mitarbeiter somit mit den Mitwirkungspflichten im Gesuchs- und Rekursverfahren

vertraut sein mussten. Das unterscheidet den vorliegend zu beurteilenden von

einem früher entschiedenen Fall, in dem die Beschwerdeführenden nur unbeholfen

(von einem so genannten "Rechtsdienst") vertreten waren und folglich

auf ihre Mitwirkungspflicht hätten aufmerksam gemacht werden sollen (VGr,

23.

Oktober 2002, VB.2002.00248, E. 3b/bb). Der Regierungsrat ging

nach dem Gesagten bei der Beurteilung des Aufenthaltsanspruchs zu Recht davon

aus, dass die Beschwerdeführerin nicht unter Herzproblemen leidet.

3.2

Die Beschwerdeführerin lässt weiter geltend machen,

sie sei aufgrund ihrer Erkrankung an Diabetes sowie einer gewissen

altersbedingten Unselbstständigkeit von der Betreuung und Unterstützung durch

ihren Sohn und dessen Frau abhängig. Deshalb bestehe zu ihrem Sohn eine grundrechtlich

geschützte Beziehung. – Ob eine familiäre Beziehung von Art. 8 EMRK

geschützt wird, hängt davon ab, ob zwischen den Familienmitgliedern im Urteilszeitpunkt

eine genügend nahe, das heisst intakte und tatsächlich gelebte Beziehung

besteht (EGMR, 1. Juni 2004, Lebbink, 45582/99, § 36, http://cmiskp.echr.coe.int;

BGr, 9. April 2001,2A.539/2000, E. 2c, www.bger.ch). Wenn Ehegatten

oder Eltern mit ihren minderjährigen Kindern (so genannte Kernfamilie)

zusammenwohnen, wird ein solcher Anspruch bejaht. Sind die Kinder dagegen

erwachsen geworden, hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob noch eine

grundrechtsrelevante Beziehung vorliegt (EKMR, 10. Sep­tem­ber 1997,

Karadeniz, 36335/97, § 2, http://cmiskp.echr.coe.int; BGE 120 Ib 257 E. 1e;

Martina Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration,

Bern 1998, S. 34; insoweit vergleichbar der Fall, in dem sich die Eltern

kurz vor oder nach der Geburt eines Kindes trennten: EGMR, 21. Juni 1988,

Berrehab, 10730/84, § 21, http://cmiskp.echr.coe.int). Dabei sind Umstände

zu berücksichtigen, die auf eine Abhängigkeit hinweisen, die über die

gewöhnlichen, gefühlsmässigen Beziehungen hinaus geht (EGMR, 13. Februar

2001, Ezzoudhi, 47160/99, § 34; EKMR, 18. Mai 1995, Lamrabti, 24968/94,

§ 2 – beides unter http://cmiskp.echr.coe.int; BGE 120 Ib E. 1d).

Das Bundesgericht bejaht eine Abhängigkeit dann, wenn der Betroffene nicht über

die erforderliche Selbstständigkeit verfügt, um für sich selber zu sorgen (BGr,

25.

Januar 2001,2P.20/2001, E. 2b, www.bger.ch).

Für die Gutheissung bzw. Abweisung von

Beschwerden von erwachsenen Ausländern waren in der bisherigen Rechtsprechung

hauptsächlich folgende Kriterien ausschlaggebend (vgl. zum Folgenden auch RB 2001

Nr. 35 E. 3a und 4b; VGr, 20. Dezember 2001, VB.2001.00403, E. 2a

und d, www.vgrzh.ch):

– Pflege- und

Unterstützungsbedürftigkeit des betroffenen Ausländers aufgrund einer

schwer wiegenden Krankheit oder gar einer Behinderung. Diese wurde bejaht bei einem

Taubstummen (EGMR, 13. Juli 1995, Nasri, 19465/92, § 34), einer

Gehörlosen (BGE 115 Ib 1 E. 2d und 4a), einer psychisch schwer

erkrankten Beschwerdeführerin (VGr, 12. Juni 2002, VB.2002.00113, E. 2b/cc,

www.vgrzh.ch) und einer 66-jährigen an Diabetes erkrankten Ausländerin, die für

die tägliche Medikamenteneinnahme und Spritzenapplikationen auf die Hilfe

Dritter angewiesen war (VGr, 1. Dezember 2004, VB.2004.00378, E. 1.7).

Eine Unterstützungsbedürftigkeit wurde dagegen verneint bei einem 19-jährigen

Ausländer, der eine weit gehende Selbstständigkeit erreicht hatte (BGE 120

Ib 257 E. 2b), bei einem 53-Jährigen aufgrund fehlender Hinweise in der

Beschwerdeschrift bzw. den Akten (BGr, 25. Januar 2001,2P.20/2001, E. 2b,

www.bger.ch) sowie bei einer psychisch und physisch gesunden Ausländerin (VGr, 28. Mai

2003, VB.2003.00061, E. 3a, www.vgrzh.ch).

– Pflege- und

Unterstützungsbedürftigkeit anwesenheitsberechtigter Verwandter. Eine

solche wurde bejaht bei der betagten dementen Mutter und dem an einem

Down-Syndrom leidenden Bruder des Ausgewiesenen (EKMR, 12. September 1997,

McCullough, 24889/94, § 3, http://cmiskp.echr.coe.int; vgl. auch Martin

Bertschi/Tho­mas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des

Privat- und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225, 230 mit weiteren

Hinweisen in Anm. 23; vgl. demgegenüber RB 2001 Nr. 35 E. 5

und VGr, 15. Dezember 2004, VB.2004.000438, E. 3).

– Zusammenleben

mit Verwandten (vgl. EKMR, 14. März 1980, 8986/80, EuGRZ 1982, S. 311

Nr. 104, zitiert nach RB 2001 Nr. 35 E. 4b; Gächter/Bertschi,

S. 259 f.). Das Kriterium spielte zunächst in dem von der

Europäischen Kommission für Menschenrechte beurteilten Fall Boughanemi eine

Rolle. Dort unterhielt der Beschwerdeführer zu seinen in der Nähe lebenden

Eltern und seinen zehn Geschwistern eine genügend nahe Beziehung und konnte

einzig deshalb nicht bei ihnen wohnen, da er sich illegal im Land aufhielt

(EKMR, 10. Januar 1995, Boughanemi, 22070/93, §§ 62 und 65; bestätigt

vom EGMR, 24. April 1996, § 35, beide auf http://cmiskp.echr.coe.int).

In einem anderen Fall verneinte die Kommission eine grundrechtlich geschützte

Beziehung mit dem Argument, dass der Betroffene während der letzten 20 Jahre

mit seiner Mutter gerade nicht mehr zusammengelebt hatte (EKMR,

14.

Dezember 1972, X., 5532/72, http://cmiskp.echr.coe.int). Der Europäische

Gerichtshof für Menschenrechte wertete den gemeinsamen Haushalt als Indiz für

eine nahe Verbundenheit (EGMR, 3. Juli 2001, Javeed, 47390/99, http://cmiskp.echr.coe.int),

ebenso das Bundesgericht (BGE 120 Ib 257 E. 1c; BGr, 15. Oktober

2001,2A.119/2001, E. 5b/aa, www.bger.ch, wobei im letzteren Fall ein

Abhängigkeitsverhältnis verneint wurde, da die 24-jährige Beschwerdeführerin

bloss 20 Jahre jünger war als ihre Mutter).

Vereinzelt waren

sodann folgende Kriterien ausschlaggebend:

– Aufenthaltszweck

(die Beschwerdeführerin reiste einzig deshalb in die Schweiz ein, um ihren

späteren Ehemann nachzuziehen; dass sie bei ihren Eltern lebte, war einzig

Mittel zum Zweck; Abweisung: EKMR, 26. Juni 1996, R. K.-V., 31042/96, § 1,

– Dauer des

Aufenthalts im Gastland (BGE 122 II 433 E. 3b bezüglich eines

29-jährigen Ausländers der zweiten Generation, der sich nicht mehr bei seinen

Eltern, sondern im Strafvollzug aufhielt, wobei das Bundesgericht die

Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht explizit bejaht hatte,

sondern einzig festhielt, dass die Interessenabwägung vor Art. 8 Abs. 2

EMRK standhält);

– finanzielle Unterstützungsleistungen (fehlend in

EKMR, 1. Oktober 1990, B., 16249/90, § 2, http://cmiskp.echr.coe.int,

weshalb die Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK verneint wurde; vgl. auch die

bei Luzius Wildhaber in: Internationaler Kommentar zur Europäischen

Menschenrechtskonvention, Art. 8 N. 354 zitierten Fälle).

3.3

Die Beschwerdeführerin wohnt seit bald sechs Jahren

bei ihrem Sohn und dessen Ehefrau. Laut den eingereichten hausärztlichen

Berichten ist sie sowohl körperlich als auch geistig vorzeitig gealtert. Weil

sie alles vergisst, kann sie nicht mehr selbstständig haushalten. Die

Schlussfolgerung des Hausarztes, sie sei in "in verschiedenster Hinsicht

unselbstständig [und] hilfsbedürftig", erweist sich angesichts dieser Umstände

als nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin wird bald 68 Jahre alt. Zieht man

in Betracht, dass sie in medizinischer Hinsicht älter ist und zudem unter Diabetes

leidet, kann ihr Allgemeinzustand am ehesten mit jenem der betagten Mutter von

Philip McCullough verglichen werden, die an Demenz litt (EKMR,

12.

September 1997, McCullough, 24889/94, Sachverhalt, Abschnitt A., http://cmiskp.echr.coe.int;

vgl. vorn 3.2).

Der hier zu beurteilende Sachverhalt

unterscheidet sich von McCullough freilich dadurch, dass dort der

Gesundheitszustand einer anwesenheitsberechtigten Angehörigen berücksichtigt

wurde, während es hier um den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin selbst geht.

Zudem leben hier die Beschwerdeführerin und ihr Sohn zusammen. Ihre Beziehung

erscheint damit als intensiver denn jene, die Philipp McCullough unterhalten

konnte: Aufgrund der vollzogenen Ausweisung war es diesem verwehrt, seine

Mutter zu besuchen; seine Mutter wiederum war aufgrund ihres

Gesundheitszustandes nicht reisefähig. Vorliegend kommt hinzu, dass die

Beschwerdeführerin wegen ihrer Suizidgedanken und des sich verschlechternden

Allgemeinzustandes psychotherapeutische Hilfe in Anspruch nehmen musste. Die

Therapeutin beschrieb die Beschwerdeführerin bei der Erstkonsultation als

äusserst verwirrt, ängstlich erregt und kaum ansprechbar und nahm deshalb eine

stützende psychotherapeutische Behandlung auf, die von einer Medikation mit

Psychopharmaka begleitet wird. Zieht man all diese Umstände in Betracht, kann

die Beschwerdeführerin nicht als selbstständige Person angesehen werden. Sie

ist vielmehr darauf angewiesen, dass sie von ihrem Sohn und ihrer

Schwiegertochter, bei denen sie wohnt, im Alltag unterstützt wird. Die

Beziehung zu ihrem Sohn ist folglich von Art. 8 EMRK geschützt, und zwar umso

mehr, als bereits im Fall McCullough, wo die Beziehung weniger intensiv war,

das Konventionsrecht tangiert war. Da gegen den vorliegenden Entscheid nach dem

Gesagten Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich ist, ist auf die vorliegende

Beschwerde einzutreten (§ 43 Abs. 2 VRG)

4.

4.1

Die Beschwerdeführerin rügt als Erstes, dass die

Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht auf ihr Gesuch eingetreten sei. Diese Rüge

erweist sich nach dem Gesagten als berechtigt, da ein Nichteintretensentscheid

nach der rechtskräftigen Ablehnung eines Asylgesuches nur dann zulässig ist,

sofern kein Bewilligungsanspruch besteht (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes

vom 26. Juni 1998, SR 142.31).

4.2

Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass der

Entscheid der Beschwerdegegnerin sowie der vorinstanzliche Entscheid

unverhältnismässig seien. – Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1

BV gewährleistet, dass die Familienmitglieder ein gemeinsames Leben führen

können (vgl. etwa Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention,

München 2003, § 22 Rz. 17 mit Hinweisen). Dass sich der angefochtene

Entscheid, der in dieses Recht eingreift, auf eine gesetzliche Grundlage stützt

(Art. 8 Abs. 2 EMRK; Art. 36 Abs. 1 BV), wird zu Recht

nicht bestritten.

Welches öffentliche Interesse die

Einschränkung des Rechts rechtfertigt (Art. 36 Abs. 2 BV), wurde von

der Beschwerdegegnerin weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren geltend

gemacht. Ein öffentliches Interesse an der Schonung des Staatshaushaltes (vgl. Art. 126

Abs. 1 BV) kann hier insoweit nicht angeführt werden, als sich die

niedergelassenen erwerbstätigen Kinder der Beschwerdeführerin bereit erklärt

haben, für den Lebensunterhalt ihrer Mutter aufzukommen. Finanzielle Interessen

hätten von der Beschwerdegegnerin dagegen insofern geltend gemacht werden

können, als sich die Beschwerdeführerin obligatorisch gegen Krankheit

versichern musste (vgl. Art. 117 Abs. 2 BV) und aufgrund ihres Alters

und ihres Gesundheitszustands davon auszugehen ist, dass sie das Versicherungssystem

insgesamt be- und nicht entlastet. Ob diese Tatsache bereits als öffentliches

Interesse anzuerkennen ist, kann indessen offen gelassen werden, da die

Beschwerdegegnerin jedenfalls das Interesse an einer restriktiven

Bewilligungspraxis bzw. den Schutz vor "Überfremdung" (so BGE 115

Ib 1 E. 4a) hätte anführen können. Andere Interessen sind nicht

ersichtlich; insbesondere wurde die Beschwerdeführerin während ihres bisherigen

Aufenthaltes – abgesehen von einer Verurteilung zu 30 Tagen Gefängnis wegen

illegalen Aufenthalts – nicht straffällig. Schliesslich dürfte die

Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin in Zukunft delinquieren wird,

eher gering sein.

Bei der Interessenabwägung nach Art. 36

Abs. 3 BV erscheint das öffentliche Interesse nach dem soeben Gesagten als

nicht besonders gewichtig. Bei der Würdigung des privaten Interesses ist

demgegenüber zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin auf die Hilfe

ihres Sohnes angewiesen ist und die beiden seit bald sechs Jahren zusammen

wohnen. Zudem ist die Beschwerdeführerin derzeit zu einer Ausreise nicht

imstande, womit sich die Frage der Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland

vorderhand nicht stellt. Das private Interesse an der Achtung des

Familienlebens erweist sich damit als gewichtiger denn das öffentliche

Interesse an einer zurückhaltenden Bewilligungspraxis, womit sich der angefochtene

Entscheid als unverhältnismässig und folglich als rechtsverletzend erweist.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen und neben dem angefochtenen Entscheid auch die Verfügung der

Beschwerdegegnerin aufzuheben. Ob Letztere auch wegen einer Verletzung der

Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) aufzuheben wäre, ist demzufolge

nicht zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin ist sodann anzuweisen, der Beschwerdeführerin

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vgl. VGr, 12. Juni 2002,

VB.2002.00113, Dispositiv-Ziffer 1, www.vgrzh.ch). Für Rekurs- und

Beschwerdeverfahren ist die unterliegende Beschwerdegegnerin zur Tragung der

Kosten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG)

sowie zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG). Soweit beanstandet werden soll, die Kammer habe das Bestehen

eines Rechtsanspruches gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

zu Unrecht bejaht, ist dafür Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (BGE 127

II 161 E. 1b).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrates vom

10.

November 2004 sowie die Verfügung der Direktion für Soziales und

Sicherheit vom 27. Juli 2004 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin

wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens (Fr. 1'251.-) werden der Beschwerdegegnerin

auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten.

6.

Gegen diesen

Entscheid kann im Sinne der Erwägungen innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erhoben werden.

7.

Mitteilung an …