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Entscheid

VB.2005.00014

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00014

20. April 2005Deutsch20 min

(URT.2005.8611)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A stellte anfangs Mai 2003 das Gesuch für ein Patent zur

Führung einer Gastwirtschaft für die Discothek D in X. Der Gemeinderat X erteilte

ihm mit Beschluss vom 20. Mai 2003 das Patent und ordnete zugleich

versuchsweise die dauernde Ausnahme von der Schliessungsstunde für ein Jahr an.

Am 6. Juli 2004 bewilligte der Gemeinderat A die definitive Aufschiebung

der Schliessungsstunde donnerstags, freitags und samstags je bis 04.00 Uhr. An

den hohen Feiertagen gemäss dem Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni

2000 (LS 822.4; RLG) sowie an deren Vorabenden müsse die Discothek D

hingegen zur ordentlichen Schliessungsstunde, das heisst um 24.00 Uhr,

geschlossen werden.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 ersuchten die

Verantwortlichen der Discothek D den Gemeinderat, den Beschluss vom 6. Juli

2004 in Wiedererwägung zu ziehen und insoweit neu zu fassen, als die

Schliessungsstunde auch an Vorabenden vor hohen Feiertagen und an diesen selbst

bis 04.00 Uhr hinausgeschoben werden solle. Der Gemeinderat lehnte das Wiedererwägungsgesuch

mit Beschluss vom 16. November 2004 förmlich ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 17. Dezember 2004 an die

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich. Diese hiess den Rekurs mit

Verfügung vom 23. Dezember 2004 gut und hob den angefochtenen Beschluss

des Gemeinderates X insoweit auf, als damit die Schliessungsstunde an hohen

Feiertagen und deren Vorabenden bis 24.00 Uhr beschränkt worden sei.

III.

Hiergegen erhob der Gemeinderat X am 11./14. Januar

2005.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

Entscheides der Volkswirtschaftsdirektion, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Die Volkswirtschaftsdirektion beantragte in ihrer

Vernehmlassung vom 18. Februar 2005, die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten sei. A liess gleichentags in seiner Beschwerdeantwort

beantragen, vorab der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen und auf

die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Das Gesuch As um Entzug der aufschiebenden

Rechtsmittelwirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 2. März 2005

abgewiesen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen

letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung

keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig

bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand

nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompetenz

des Ver­wal­tungsgerichts.

2.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b

VRG sind Gemeinden, andere Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen

Rechts zur Wahrung der von ihnen vertretenen schutzwürdigen Interessen zur

Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert (vgl. auch Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 70 N. 4).

Die beschwerdeführende Gemeinde geht wohl – stillschweigend

– davon aus, dass sie aufgrund der behaupteten Verletzung der Gemeindeautonomie

ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Der Beschwerdegegner

wendet indessen ein, dass der Gemeinde bei der Anwendung des vorliegend

massgebenden kantonalen Rechts keine qualifizierte Entscheidungs- und

Ermessensfreiheit zugestanden habe, womit auf die Beschwerde nicht einzutreten

sei.

3.

3.1

Vorweg ist

jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdelegitimation der Gemeinde – unbesehen das

kantonale Verfahrensrecht – schon von Bundesrechts wegen zu bejahen ist. Nach Art. 57

des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) kann die Ge­mein­de

gegen Verfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden in Anwendung dieses

Gesetzes die Rechtsmittel des eidgenössischen und kantonalen Rechts ergreifen,

sofern sie durch eine Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse

an der Aufhebung oder Änderung hat. Die neuere Bundesgerichtspraxis bejaht

grundsätzlich die Beschwer­delegitimation einer Gemeinde, wenn in den

Wirkungskreis der Gemeinde fallende öffent­liche lokale Anliegen geltend

gemacht werden, zum Beispiel wenn sich Gemeinden zugunsten ihrer Einwohner für

Lärmschutz einsetzen (BGE 124 II 293 E. 3b mit Hinweisen; VGr, 1. Dezember

1999, VB.99.00276, E. 1).

Die Gemeinde macht in ihrer Beschwerdeschrift geltend,

dass der durch die Discobesucher verursachte Mehrverkehr an hohen Feiertagen

und an Vorabenden von hohen Feiertagen besonders störend sei, umso mehr als in

den fraglichen Nächten das Verkehrsaufkommen ansonsten erfahrungsgemäss sehr

gering sei. Der Schutz der Bevölkerung gemäss dem Umweltschutzgesetz stehe im

Einklang mit § 16 des Gastgewerbegesetzes vom 1. Dezember 1996 (LS 935.11;

Gast­gewerbeG).

3.2

Nach § 16

GastgewerbeG werden dauernde Ausnah­men von der Schliessungszeit bewilligt,

wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden; vorbehalten

bleiben Einschränkungen nach dem Planungs‑, Bau‑ und

Umweltschutzrecht. In lit. C Ziff. 13 der Weisun­gen und Richtlinien

der Direktion der Finanzen zum Gastgewerbegesetz vom 17. Juli 1997 (ABl 1997,

974) wird hervorgehoben, dass die Bewilligung zur dauernden Hinausschie­bung

der Schlies­sungsstunde gemäss § 16 GastgewerbeG erteilt werden muss,

sofern die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung erfüllt sind (Zonenkonformität/Lärmschutz).

Bei be­rech­tigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden

kann, kann die Bewilligung für einen befri­steten Versuch erteilt werden (§ 9

Abs. 2 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [LS 935.12];

GastgewerbeV).

Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung

vom 6. Juli 2004 die dauernde Aufschiebung der Schliessungsstunde

genehmigt, da bis zu diesem Zeitpunkt keine Meldungen über schwerwiegende

Nachtruhestörungen vorgelegen hätten. Mit neuerlicher Verfügung vom 16. November

2004.

hat die Beschwerdeführerin dies bestätigt und festgehalten, dass gestützt

auf Art. … der Polizeiverordnung der Gemeinde X keine Bewilligungen für

die Aufschiebung der Schliessungsstunde für die Vorabende hoher Feiertage und

für diese Tage selbst erteilt würden. Art. … der Polizeiverordnung steht

denn auch unter dem Titel "VI. Wirtschaftspolizei", während die Bestimmungen

über den Lärmschutz in Titel IV. geregelt sind.

3.3

Bei der Lokalität

des Beschwerdegegners handelt es sich um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7

Abs. 7 USG und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom

15.

Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches Unternehmen betrieben

wird, das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über den Lärmschutz unterliegt. Ein

Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1

lit. b LSV genügen, das heisst der Be­trieb muss ein Im­missions­niveau

einhalten, bei wel­chem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige

Stö­rungen auftreten. Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu

legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen,

die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das heisst Geräusche,

die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage ausserhalb des Gebäudes

entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim Betreten oder Verlassen des

Lokals verursachte Lärm. Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach

den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (zum Ganzen BGE 123

II 325 E. 4; BGr, 19. August 2004,1A.43/2004, E. 3.1 f.; VGr,

12.

Juni 2002, VB.2002.00107, E. 2b, www.vgrzh.ch – je mit

Hinweisen).

Indessen bildet die Frage, ob der Discothek des

Beschwerdegegners die Bewilligung zur Aufschiebung der Schliessungsstunde wegen

Lärmemissionen zu entziehen ist, was gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV

jederzeit – namentlich bei wiederholten

Nachtruhestörungen – erfolgen kann, gerade

nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dies erkennt wohl selbst die

Beschwerdeführerin. Es kann aber, wie sich sogleich zeigen wird (hinten 4),

letztlich offen bleiben, ob die Gemeinde bereits von Bundesrechts wegen zur

Beschwerdeführung legitimiert ist.

3.4

Zudem ist

die Beschwerdelegitimation jedenfalls nicht schon deshalb zu bejahen, weil sich

die Gemeinde auf die Gemeindeautonomie beruft (VGr, 30. September 2004,

VB.2004.00321, E. 2.2, www.vgrzh.ch):

Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Legitimation

von Gemeinden zur staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 88 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) wegen Verletzung der

Gemeindeautonomie lassen sich keine Vorgaben ableiten, wie die Legitimation der

Gemeinden im kantonalen Recht zu umschreiben ist. Wie das Bundesgericht mit

Urteil vom 5. Dezember 1995 (ZBl 98/1997, S. 260 ff.) in

Bestätigung eines verwaltungsgerichtlichen Nichteintretensbeschlusses vom 28. Oktober

1994.

(VB.1994.00068) erkannt hat, sind die Kantone nicht verpflichtet, eine

"Autonomiebeschwerde" der Gemeinden vorzusehen, obwohl dies dazu

führen kann, dass gewisse kantonale Rekursentscheide, mit denen die Anordnung

einer kommunalen Behörde aufgehoben werden, von der Gemeinde unmittelbar mit

staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können. Dies

hängt damit zusammen, dass das Bundesgericht nach ständiger Praxis die

Legitimation zur Autonomiebeschwerde schon dann bejaht, wenn die betroffene

Gemeinde eine Verletzung der Autonomie behauptet und durch den angefochtenen

Akt als Trägerin hoheitlicher Gewalt beschwert ist. Ob ihr im betreffenden

Bereich überhaupt Autonomie zukomme, wird ebenso wie die Frage, ob die

Autonomie durch den angefochtenen Akt verletzt worden sei, erst im Rahmen der

materiellen Beurteilung geprüft. Dabei wird die erste Frage (ob

Gemeindeautonomie bestehe oder nicht) unabhängig von der Frage beantwortet,

welche Überprüfungsbefugnis der kantonalen Rechtsmittelbehörde gegenüber

kommunalen Erlassen und Entscheiden zustehe. Der Umfang dieser

Überprüfungsbefugnis ist lediglich für die Beantwortung der zweiten Frage (ob

die Gemeindeautonomie verletzt worden sei) relevant (Walter Kälin, Das Verfahren

der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. A., Bern, 1994, S. 271 ff.).

4.

Die Beschwerdelegitimation der Gemeinde bestimmt sich

mithin allein nach § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG: Die

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 21 VRG in der früheren Fassung

anerkannte die Rekurs- und Beschwerdebefugnis der Gemeinde, wenn sie sich für

die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen Rechts wehrte, wenn

sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit

oder einen Eingriff in ihr Finanz- oder Verwaltungsvermögen geltend machte oder

wenn sie wie eine Privatperson betroffen war (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 62,

mit Hinweisen). Indem aber mit § 21 lit. b VRG in der revidierten

Fassung vom 8. Juni 1997 die Gemeinde zur rekursweisen Wahrung der von ihr

vertretenen schutzwürdigen Interessen berechtigt wurde, ist die

Gemeindelegitimation in einer Weise erweitert worden, wie sie von der Lehre

seit langem gefordert (vgl. Alfred Kölz, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, Zürich 1978, § 21 N. 79) und von der

bisherigen Praxis punktuell bereits angenommen wurde (vgl. RB 1993 Nr. 1).

Entsprechend hat das Verwaltungsgericht die Legitima­tion der Gemeinde bejaht

bei einer Betroffenheit in Interessen oder Aufgaben, welche die Gemeinde

wahrnehmen oder erfüllen muss, wenn sich die angefochtene Verfügung auf einen

grossen Teil der Einwohnerschaft auswirkt oder wenn sich die Gemeinde gegen ihr

auferlegte finanzielle Verpflichtungen wehrt (RB 1998 Nr. 13, RB 2001

Nr. 9 = ZBl 102/2001, S. 525; vgl. zum Ganzen VGr, 8. Oktober

2003, VB.2003.00196, E. 2a und 2. Dezember 2004, VB.2004.00423, E.

1.2.1

– je unter www.vgrzh.ch).

Ein schutzwürdiges Interesse ist hingegen auch nach der

neuen Fassung dann nicht gegeben, wenn die Gemeinde nicht ihr eigenes, sondern

kantonales oder Bundes­recht anzuwenden hat und es ihr einzig um die

Durchsetzung ihrer eigenen Rechtsauffassung geht (RB 1998 Nr. 14;

vgl. auch BGE 125 II 192 E. 2a/aa). Die Gemeinde kann sich mit anderen

Worten nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren.

Auch genügt es nicht, wenn die Gemeinde im betreffenden Bereich über Ermessen

verfügt, solange die Oberbehörde an dessen Stelle ihr eigenes set­zen darf.

Eine qualifizierte Entscheidungs‑ und Ermessensfreiheit ist aber

insbesondere dort vorhanden, wo örtliche Gegebenheiten eine Rolle spielen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 66).

Zur Beschwerde legitimiert ist die Gemeinde hingegen, wenn

sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rügt. Dabei

soll es zwar nicht genügen, wenn bloss indirekte bzw. Reflexwirkungen auf das

kommunale Recht geltend gemacht werden; allerdings muss die Gemeinde mit der

Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung

kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 65

mit Hinweisen). Jedenfalls in letzterem Fall nämlich ist es in der Tat

unzweckmässig, wenn das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde einer Gemeinde

nicht eintritt, welche dann das Bundesgericht im Verfahren der

staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie mit engerer

Kognition materiell behandelt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 72).

5.

5.1

Die

beschwerdeführende Gemeinde stützt die Weigerung, dem Beschwerdegegner die

Aufschiebung der Schliessungsstunde auch an Vorabenden hoher Feiertage und an

diesen Tagen selbst zu genehmigen, auf Art. … ihrer Polizeiverordnung. Sie

sei zu dieser kommunalen Regelung befugt, da nach § 6 RLG gesetzliche

Bestimmungen über Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen vorbehalten

blieben, und selbst § 8 (recte 9) GastgewerbeV würde darauf hinweisen,

dass an solchen Tagen eine andere Regelung zulässig sei.

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind demgegenüber der

Auffassung, dass gestützt auf § 6 RLG keine kommunalen Regelungen zulässig

seien. Weder das Gastgewerbe- noch das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz

liessen bezüglich der Hinausschiebung der Schliessungsstunde an oder vor hohen

Feiertagen Raum für gemeindeeigenes Ermessen; seien mithin die Voraussetzungen

zur Hinausschiebung der Schliessungsstunde nach dem Gastgewerbegesetz erfüllt,

dürfe dies auch an hohen Feiertagen nicht verboten werden.

5.2

Strittig

ist somit die richtige Auslegung kantonalen Rechts, womit die Beschwerdelegitimation

der Gemeinde zu verneinen wäre. Die Auslegung des kantonalen Rechts durch die

Vorinstanz hat aber zugleich zur Folge, dass Art. … der kommunalen

Polizeiverordnung die Anwendung versagt wird. In diesem (speziellen) Fall ist

daher wie gesehen (vorn 4) die Beschwerdelegitimation der Gemeinde zu bejahen;

auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.

6.

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die

Vorinstanz sei befangen gewesen, da die den Rekurs juristisch Bearbeitenden, E

und F, bereits vor dessen Einreichung dem Anwalt des Beschwerdegegners

mitgeteilt hätten, dass ein Rechtsmittel gute Chancen hätte und der Fall

relativ klar sei. Die Beschwerdeführerin verlangte denn auch bereits im Rekursverfahren

– und somit rechtzeitig –, dass andere juristische Mitarbeitende der Direktion

den Rekurs zu behandeln hätten.

6.1

Ein

Mindestanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit von Gerichts- und Verwaltungsinstanzen

ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV). Auf kantonaler Ebene ist der Ausstand im Verwaltungsverfahren in § 5a

VRG geregelt. Die Festlegung von Ausstandsgründen soll verhindern, dass

Umstände, die ausserhalb eines Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise

zugunsten oder zulasten einer Partei auf einen Entscheid einwirken (BGE 119

Ia 57 E. 4). § 5a Abs. 1 VRG enthält eine Generalklausel betreffend

den Ausstand von Personen, die in der Sache persönlich befangen erscheinen; § 5a

Abs. 1 lit. a-c VRG zählt drei Ausstandskategorien auf: Persönliches

Interesse in der Sache, Verwandtschaft oder Schwägerschaft, Vertretung einer

Partei bzw. Tätig­werden für eine Partei in der gleichen Sache (vgl. dazu und

zum Folgenden Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 3+10 ff.).

Persönliche Befangenheit ist bei Vorliegen von Umständen

anzunehmen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Behördenmitglieds

zu erwecken. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit

begründen, kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt

werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in

objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 116 Ia 32 E. 2b;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11, mit Hinweisen). Eine Besorgnis der

Voreingenommenheit – und damit Misstrauen gegenüber der für den Entscheid

zuständigen Behörde – kann bei den Parteien namentlich im Falle der

Vorbefassung mit der konkreten Streitsache in einem früheren Verfahren

entstehen (vgl. BGE 126 I 68 E. 3c). Die vom Bundesgericht entwickelten

Kriterien für die Vorbefassung von Richtern lassen sich grundsätzlich auch auf

Angehörige von Verwaltungsbehörden übertragen (vgl. dazu und zum Folgenden Benjamin

Schindler, Die Befangenheit in der Verwaltung, Zürich 2002, S. 146 ff.).

Massgebend für die Annahme der Vorbefassung ist, wenn sich dieselbe Amtsperson

bereits in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit

derselben Angelegenheit zu befassen und dabei eine ähnliche oder qualitativ

gleiche Frage zu beurteilen hatte. Der Umstand, dass eine Amtsperson früher

einmal gegen eine Partei entschieden hat, führt hingegen nicht zur

Ausstandspflicht in einer späteren, anderen Angelegenheit (vgl. Schindler, S. 149;

BGE 125 I 209, E. 8b, 114 Ia 278 E. 1).

Die Vorinstanz scheint das Ausstandsbegehren der

Beschwerdeführerin unter Hinweis auf den vorstehend erwähnten Ausstandsgrund

ablehnen zu wollen. Indessen ist vorliegend ein anderer Tatbestand zu

beurteilen, nämlich inwieweit Äusserungen bzw. Ratschläge von

Behördenmitgliedern gegenüber (zukünftigen) Verfahrensbeteiligten zur

Befangenheit Ersterer führen. Dabei stellt die Vorinstanz nicht in Abrede, dass

eine telefonische Auskunft erteilt worden sei; ebenso ist aufgrund der

vorinstanzlichen Erwägung (ebd.) davon auszugehen, dass die

auskunfterteilende/n Person/en den Rekursentscheid zuhanden der

unterzeichnenden Direktorin der Volkswirtschaftsdirektion vorbereitet haben,

womit die Ausstandsvorschriften zur Anwendung gelangen (vgl. § 5a Abs. 1

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 9; Schindler, S. 74 f.;

VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c/bb, www.vgrzh.ch).

6.2

Der

informelle Verkehr mit Verwaltungsbehörden vor der förmlichen

Anhängigmachung eines Verfahrens ist an der Tagesordnung. Die Beratung,

Auskunftserteilung und Information durch die Behörden entspricht der Forderung

nach "Bürgernähe" und "Kundenorientierung" der Verwaltung.

Die Erteilung eines Ratschlages bzw. einer Rechtsauskunft darf indessen nicht

den Eindruck erwecken, die Behörde habe sich bereits ihre Meinung in Bezug auf

ein konkretes Verfahren gebildet. Die Auskunft muss daher genügend abstrakt

formuliert sein und darf nicht einer abschliessenden Beurteilung gleichkommen.

Richterliche Behörden verkehren dagegen in der Regel nicht ausserhalb der

geregelten Verfahrensabläufe mit den Parteien (Schindler, S. 136 f.,

mit Hinweisen).

Vorliegend hat die Direktion auf Rekurs des Beschwerdegegners

hin entschieden, folglich eine Streiterledigungsfunktion wahrgenommen. In einem

solchen Fall der verwaltungsinternen Rechtspflege tritt die Rekursinstanz als

"rechte Mittlerin" (BGE 126 I 228 E. 2c/bb mit Hinweis) zwischen

die Parteien (die verfügende Behörde und den privaten Gesuchsteller). Diesem

Umstand – das heisst, ob eine Behörde erstinstanzlich verfügt oder als Rechtsmittelinstanz

waltet – muss insoweit Rechnung getragen werden, als für den Bereich der

verwaltungsinternen Rechtspflege ein gleichartiger, aus Art. 29 Abs. 1

BV abzuleitender Anspruch auf Unbefangenheit für Verwaltungsbehörden wie für

Gerichte (Art. 30 Abs. 1 BV) besteht (vgl. Schindler, S. 68 in

Verbindung mit S. 155, mit Hinweisen; BGr, 4. November 2004,

2P.56/2004, E. 3.2 f., www.bger.ch).

Unter diesem Gesichtswinkel lässt das Verhalten der den

Rekursentscheid vorbereitenden Mitarbeitenden der Direktion das Misstrauen in deren

Unvoreingenommenheit in objektiver Weise als begründet erscheinen. Den Eindruck

der Voreingenommenheit erweckt nämlich, wer die Angelegenheit ausserhalb des

Verfahrens mit einer Partei besprochen oder gar Rat erteilt hat

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 14, 3. Lemma). Der Beschwerdegegner wendet

zwar ein, anlässlich des Telefonates mit der Direktion lediglich eine

allgemeine Rechtsfrage zur Aufschiebung der Schliessungsstunde gestellt zu

haben, ohne dass das konkrete Verfahren und allfällige Rekurschancen

angesprochen worden seien. Indes muss die Frage und die erhaltene Auskunft doch

so gewesen sein, dass der Anwalt des Beschwerdegegners dem Gemeindeschreiber

der Beschwerdeführerin vorschlug – im Sinne der Prozessvermeidung –, ebenfalls

Frau E oder Herrn F von der Volkswirtschaftsdirektion zu kontaktieren. Dabei

fällt auch ins Gewicht, dass sich die Auskunft der Direktion weder auf eine

bisherige Behördenpraxis noch auf eine Literaturmeinung für die sich stellende

Rechtsfrage stützen konnte. Mit einem offenen Verfahrensausgang bei einer Mitwirkung

der genannten Mitarbeitenden der Direktion konnte die Beschwerdeführerin mithin

nicht mehr rechnen.

6.3

Der

Anspruch auf Unbefangenheit ist formeller Natur; dessen Verletzung kann daher

grundsätzlich auch in einem Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden.

Allerdings soll von der Aufhebung des Entscheides dann abgesehen werden können,

"wenn der Verfahrensverstoss geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den

Inhalt der Entscheidung als ausgeschlossen erscheint" (BGr, 14. Februar

1997, ZBl 99/1998, S. 289 ff. E. 4; vgl. auch Max Imboden/René

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/Frank­furt a.M. 1986,

Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). Eine solche Heilung darf indessen nur

zurückhaltend angenommen werden, und die Beeinflussung des Entscheids durch den

Verfahrensfehler muss offensichtlich ausgeschlossen sein (Schindler, S. 215 f.,

mit zahlreichen Hinweisen; ferner Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7; VGr,

23.

Oktober 2002, VB.2001.00189, E. 3b, www.vgrzh.ch).

Die Frage der Zulässigkeit der Heilung stellt sich auch bei

der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

BV). Auch die Gehörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des

angefochtenen Entscheids (neuerdings in Frage gestellt durch Hansjörg Seiler, Abschied

von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.).

Die Rechtsmittelinstanz kann eine Heilung der Gehörsverletzung nur vornehmen,

wenn das Verfahren eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz

erlaubt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48 mit Hinweisen). Selbst wenn

dies nicht der Fall ist, soll im Interesse reiner Prozessökonomie allenfalls

über eine Gehörsverweigerung hinweggesehen werden, wenn sich ein Rechtsmittel

im Übrigen als klarerweise unbegründet erweist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 8 N. 52) bzw. wenn auszuschliessen ist, dass die Vorinstanz

ohne Gehörsverletzung anders entschieden hätte. Nicht geheilt werden durch ein

Rechtsmittelverfahren kann hingegen ein Entscheid, der durch eine Justizbehörde

unter Mitwirkung befangener Mitglieder entschieden wurde (Regina Kiener,

Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 368, mit Hinweisen; Art. 30

Abs. 1 BV).

Nach dem Gesagten ist demnach der vorinstanzliche

Entscheid aufzuheben, und das Verfahren vor der Rekursinstanz ist, ohne

Mitwirkung der befangenen Personen, zu wiederholen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens je zur Hälfte den Parteien aufzuerlegen (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Parteientschädigungen

sind nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerin

könnte im Übrigen ohnehin keine Parteientschädigung erhalten, da das Gemeinwesen

in der Regel keinen solchen Anspruch besitzt.

8.

Rückweisungsentscheide

des Verwaltungsgerichts, welche eine für die Streiterledigung grundsätzliche

(bundesrechtliche oder staatsvertragliche Haupt-)Frage beurteilen, lassen sich

wie Endentscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 9). Solches ist hier kaum denkbar. Da es

sich hier wohl lediglich um einen Zwischenentscheid handelt, bedürfte es für

seine Anfechtbarkeit eines nicht wieder gut zu machenden Nachteils

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 56 N. 11+13); alsdann müsste die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 1

OG innert zehn Tagen seit Eröffnung eingereicht werden. Im Übrigen ist

es Sache der Parteien, ihre Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde

abzuschätzen (vgl. vorn 3.3).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 23. Dezember 2004 wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinn der Erwägungen

zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …