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Entscheid

VB.2005.00050

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00050

22. Juni 2005Deutsch22 min

(URT.2005.8732)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Im April 2003 stellte A, im Jahr 1979 geborene

Staatsangehörige Brasiliens, bei der Direktion für Soziales und Sicherheit

(Migrationsamt) ein Gesuch um Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Die

Direktion wies das Gesuch mit Verfügung vom 14. Oktober 2003 ab. Zwei

Versuche, die Verfügung an verschiedene Adressen zuzustellen, scheiterten.

Am 3. Juni 2004 teilte das Bundesamt für Zuwanderung,

Integration und Auswanderung (IMES; nunmehr Bundesamt für Migration) A mit,

dass die kantonale Wegweisungsverfügung rechtskräftig geworden sei und auf die

ganze Schweiz ausgedehnt werde.

Erwägungen

II.

Am 28. Juni 2004 ersuchte A das IMES um die

Feststellung, dass die erwähnte Wegweisungsverfügung nicht in Rechtskraft

erwachsen sei. Nachdem sich das IMES in einem Brief für unzuständig erklärte

hatte, gelangte A am 6. Juli 2004 mit demselben Begehren an die Direktion

für Soziales und Sicherheit. Am 14. Oktober stellte sie den Antrag sodann

auch beim Regierungsrat.

Mit Beschluss vom 15. Dezember 2004 stellte der

Regierungsrat fest, dass die Wegweisungsverfügung formell rechtskräftig

geworden sei. Nach der Begründung des Entscheids hat die Frist zur Anfechtung

der Verfügung mit der Akteneinsicht zu laufen begonnen, die dem Anwalt von A im

April 2004 gewährt wurde.

III.

Mit Beschwerde vom 3. Februar 2005 beantragte A neben

der Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids die Feststellung, dass die

Verfügung vom 14. Oktober 2003 nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Weiter

beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Der Regierungsrat

beantragte die Abweisung der Beschwerde; die Direktion für Soziales und

Sicherheit liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist in ausländerrechtlichen Fällen zuständig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

ans Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1

lit. h des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, VRG, LS 175.2).

Gemäss Art. 97 Abs. 1 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1

lit. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das

Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

auch gegen die Abweisung von Feststellungsbegehren gegeben (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 64). Die vorliegend

zu beurteilende Angelegenheit fällt sodann nicht in den bundesrechtlichen Ausnahmekatalog

(vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG), da die

Beschwerdeführerin mit einem Schweizer verheiratet ist und somit grundsätzlich

einen Anspruch auf Bewilligungsverlängerung hat (Art. 7 Abs. 1 Satz 1

des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer, ANAG, SR 142.20). Mit einem Feststellungsentscheid, dass die

ablehnende Verfügung der Beschwerdegegnerin (Verweigerung der

Bewilligungsverlängerung; im Folgenden kurz Wegweisungsverfügung) noch nicht

rechtskräftig geworden ist, würde im Übrigen lediglich gesagt, dass die

Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung eines Rekurses eingehalten hat.

Einen Entscheid in der Sache hätte das Verwaltungsgericht schon deshalb nicht

zu fällen, da der Regierungsrat die Anordnung der Beschwerdegegnerin inhaltlich

nicht überprüfte. Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde hätte lediglich

zur Folge, dass die Sache an den Regierungsrat zu überweisen wäre, worauf

dieser einen Sachentscheid zu fällen hätte.

Einem Feststellungsentscheid steht damit auch nicht § 43

Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4

OG im Wege, wonach das Verwaltungsgericht die Frage der Wegweisung nicht

überprüfen darf. Vorliegend geht es weder um die Frage der Rechtmässigkeit der

Bewilligungsverweigerung noch um die daraus folgende Wegweisung, sondern einzig

um die Frage der Zustellung der Wegweisungsverfügung und damit um die Rechtzeitigkeit

der Rekurserhebung. Aus Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG

folgt dagegen, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, soweit damit die

Aufhebung der vorinstanzlichen Vollzugsanordnungen beantragt wird.

1.2

Gemäss § 41

VRG sind letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden an das

Verwaltungsgericht weiterziehbar. Unter diesen Begriff fallen sowohl

Rechtsmittelentscheide als auch Verfügungen des Regierungsrats (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 41 N. 5 in Verbindung mit N. 28 f.). Im Rahmen der

Eintretensfrage kann deshalb offen gelassen werden, ob der Regierungsrat als verfügende

Behörde oder als Rechtsmittelinstanz tätig wurde.

1.3

Wenn die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie hier, zulässig ist, ergeben sich die Anforderungen

an die Beschwerdelegitimation aus Art. 103 lit. a in Verbindung mit Art. 98a

Abs. 3 OG. Danach ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die

angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat. Für das Stellen von Feststellungsbegehren gelten

dieselben Anforderungen (Alfred Kölz/Isa­belle Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, N. 201).

Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Feststellungsbeschluss

berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse, einen umgekehrt lautenden

Feststellungsentscheid des Verwaltungsgerichts zu erwirken, da damit gesagt

würde, dass die Frist zur Erhebung eines Rekurses eingehalten wurde und die

Sache somit zur materiellen Behandlung an den Regierungsrat zu überweisen wäre

(vorn 1.1). Würde der angefochtene Entscheid dagegen bestätigt, stünde einer

Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf die ganze Schweiz nichts mehr entgegen

(vgl. Art. 12 Abs. 3 Satz 4 ANAG). Nach dem Gesagten würde die

Beschwerdeführerin ohne einen Feststellungsentscheid nachteilige Massnahmen in

Kauf nehmen müssen (vgl. BGE 108 Ib 540 E. 3). Ihre Legitimation ist

damit zu bejahen. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Wegweisungsverfügung

sei ihr anfänglich nie eröffnet worden und deshalb nichtig.

Ein Entscheid, der nie eröffnet wurde, existiert nicht und

entfaltet demgemäss auch keine Rechtswirkungen. Die fehlende Eröffnung stellt

einen schwerwiegenden und offensichtlichen Mangel dar und bewirkt die Nichtigkeit

des Entscheids (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/bb, 101 II

149.

E. 4b; RB 1983 Nr. 62, 1982 Nr. 22 = ZBl 83/1982, S. 470 f.;

Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 3). – Auf welche Weise ein Entscheid zu

eröffnen ist, wird in § 10 Abs. 1 VRG geregelt. Danach hat die

Behörde ihre Verfügung schriftlich mitzuteilen. Die Zustellung des Entscheids

bildet Bestandteil der schriftlichen Eröffnung (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 3

und 20 f.). Das Zustellungsverfahren wird im Gerichtsverfassungsgesetz vom

13.

Juni 1976 (GVG, LS 211.1) geregelt. Verwaltungsbehörden haben §§ 176 ff.

GVG analog anzuwenden (RB 1998 Nr. 2 E. 1).

Gemäss § 181 Satz 1 GVG haben die Parteien

während der Dauer des Verfahrens die Änderung ihres gewöhnlichen

Aufenthaltsortes unverzüglich anzeigen. Die Beschwerdeführerin ist dieser

Pflicht Ende August 2003 nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin stellte ihre

Wegweisungsverfügung in der Folge dennoch an die alte Adresse der Beschwerdeführerin

zu. Aufgrund von § 181 Satz 2 GVG entfaltet diese Zustellung keine

rechtlichen Wirkungen.

Aufgrund von § 179 Abs. 1 GVG ist die Zustellung

zu wiederholen, wenn ein erster Zustellungsversuch scheiterte. – Am 24. Oktober

2003.

unternahm die Beschwerdegegnerin den ersten rechtserheblichen Versuch

einer Zustellung an die von der Beschwerdeführerin zuletzt gemeldete Adresse.

Diese Sendung wurde in der Folge als "nicht abgeholt" retourniert. In

der Folge unterliess es die Beschwerdegegnerin, den Entscheid ein zweites Mal

zuzustellen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts darf indes erst nach

zweimaliger erfolgloser Zustellung davon ausgegangen werden, dass zumindest

eine Abholungseinladung richtig hinterlegt worden ist und daher als zugestellt

gelten kann (RB 1998 Nr. 2 E. 4). Die Beschwerdegegnerin legte

im Übrigen nicht dar, inwiefern die Beschwerdeführerin beim ersten (und

einzigen) rechtserheblichen Zustellungsversuch die Zustellung im Sinne von § 179

Abs. 2 GVG schuldhaft verhindert haben soll. Nach dem Gesagten wurde die

Wegweisungsverfügung anfänglich nicht eröffnet und blieb solange ohne

rechtliche Wirkungen.

3.

Es fragt sich, ob die Wegweisungsverfügung bei einer

Befragung der Polizei mündlich eröffnet werden durfte (dazu sogleich unter

3.

). Ist diese Frage zu verneinen, fragt sich weiter, ob die

Beschwerdeführerin die Tragweite des Gesagten erkennen musste und gehalten

gewesen wäre, den Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen (hinten 3.2).

3.1

Die Behörde

kann ein Verfahren mündlich oder schriftlich abschliessen. Die schriftliche

Erledigung in Verfügungsform bildet die Regel; sie ist immer dann zu wählen,

wenn ein Verwaltungsakt in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift und ihn dadurch

in schutzwürdigen Interessen berührt (RB 1984 Nr. 2 E. 4a Abs. 2

= ZBl 86/1985, S. 82, 87; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 15;

vgl. § 21 lit. a VRG, § 173 GVG sowie für das Verwaltungsverfahren

des Bundes Art. 34 VwVG). Die Erledigung der Angelegenheit ist sodann dem Betroffenen

mitzuteilen. Dafür sieht § 10 Abs. 1 VRG das Prinzip der Schriftlichkeit

als Regel vor. Die mündliche Eröffnung kommt somit nur in Ausnahmefällen in

Frage (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 10 N. 16). Sie fällt zunächst dann in

Betracht, wenn Gefahr im Verzug ist und die Zeit nicht mehr reicht, um eine

schriftliche, begründete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene

Ausfertigung zu erlassen (Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des

Bundes, Basel/Stuttgart 1979, N. 17.214). Eine mündliche Mitteilung ist

sodann bei Realakten denkbar (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, § 38 N. 5 ff.). Sie kommt

weiter dann in Frage, wenn die Behörde (vorab in alltäglichen

Verwaltungsangelegenheiten) zu einem Gesuch sofort mündlich Stellung bezieht (§ 10

Abs. 1 lit. a VRG). Eine mündlich eröffnete Anordnung ist sodann in

der Regel auf Begehren hin nachträglich schriftlich zu bestätigen (Kölz/ Boss­hart/Röhl,

§ 10 N. 7 und 16; Tschannen/Zimmerli, § 38 N. 18).

Die Beschwerdeführerin wurde im Februar 2004 zu einer

polizeilichen Befragung bezüglich ihrer ehelichen Verhältnisse vorgeladen, da

sie zuvor erneut um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht hatte. Während der

Befragung wies sie der Beamte darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin ihre

Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert habe. Daraufhin zeigte er ihr die Wegweisungsverfügung

und fragte die Beschwerdeführerin, ob sie die Verfügung erhalten habe, was von

ihr verneint wurde. – Ein zureichender Grund für eine mündliche Eröffnung ist

hier nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin hatte erst nach einem halben

Jahr und dazu in schriftlicher Form zum Gesuch der Beschwerdeführerin Stellung

bezogen, womit § 10 Abs. 1 lit. a VRG von vornherein keine

Anwendung findet. Ebenso wenig war Gefahr im Verzug; die Beschwerdegegnerin

hatte vielmehr Gelegenheit, ihre Verfügung schriftlich zu begründen und mit

einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die mündliche Eröffnung im Rahmen der

polizeilichen Befragung stellt damit keine zulässige Ausnahme von der Regel der

Schriftlichkeit in § 10 Abs. 1 VRG dar.

3.2

Die

Verfahrensparteien sind verpflichtet, nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 5

Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999, BV). Hat eine Person erst

einmal von einer sie betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten, muss sie darum

besorgt sein, den Inhalt der Verfügung und deren Begründung in Erfahrung zu

bringen (BGE 102 Ib 91 E. 3 S. 94). Es fragt sich somit zunächst,

ob die Beschwerdeführerin erkennen musste, dass sie während der Befragung auf

die Wegweisungsverfügung hingewiesen wurde.

Die Beschwerdeführerin wusste vor der Einvernahme nur,

dass sie zu ihren ehelichen Verhältnissen befragt würde. Sie erschien zur

Befragung ohne Rechtsbeistand. Laut Protokoll war kein Übersetzer anwesend. Der

Beamte führte die Befragung auf Portugiesisch durch und teilte ihr dabei mit,

dass ihre "Aufenthaltsbewilligung B" nicht verlängert worden sei. Das

entsprechende Gesuch hatte die Beschwerdeführerin bereits ein Jahr zuvor

gestellt; über das Schicksal ihres Antrags wurde sie nicht informiert, weshalb

sie ein zweites Gesuch einreichte. Als sie zur Befragung erschien, musste sie

davon ausgehen, dass sie wegen dieses neuen Gesuches befragt würde und nicht zu

jenem des Vorjahres. Zudem wurde ihr die Wegweisungsverfügung, die auf Deutsch

abgefasst war, bloss vorgelegt. Zieht man all diese Umstände in Betracht,

konnte von der Beschwerdeführerin nicht erwartet werden, die Tragweite des

mündlichen Hinweises zu erkennen. Damit war ihr gestützt auf den Grundsatz von

Treu und Glauben nicht zuzumuten, weitere Nachforschungen anzustellen. Der

Hinweis während der Befragung blieb damit ohne rechtliche Wirkungen.

4.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auffassung

der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe die Wegweisungsverfügung rechtsgültig

zugestellt. Nach Ansicht des Regierungsrats erfolgte die Zustellung dadurch,

dass dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt wurde und

sich die Verfügung in den Akten befand.

4.1

Die

Eröffnung von Verfügungen und die Gewährung von Akteneinsicht sind voneinander

zu unterscheiden. Die Akteneinsicht wird grundsätzlich nur auf Antrag des

Betroffenen gewährt; die Behörde wird somit in der Regel nicht von sich aus

tätig (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 71; vgl. BGE 108 Ia 5 E. 2b,

101.

Ia 309 E. 2b sowie § 8 Abs. 1 VRG). Ob eine Akteneinsicht

überhaupt stattfindet, hängt somit in den meisten Fällen davon ab, ob der

Betroffene vor oder nach Abschluss des Verfahrens die Initiative ergreift (vgl.

Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 61). Ginge man davon aus, dass mit der

Gewährung von Einsicht in die Akten alle darin enthaltenen Verfügungen eröffnet

werden, würde die entsprechenden Rechtsmittelfristen unter Umständen überhaupt

nie oder beispielsweise in einem Zeitpunkt zu laufen beginnen, in dem das

Verfahren schon längst abgeschlossen ist. § 10 Abs. 1 VRG sieht

demgegenüber vor, dass die Behörde ihren Entscheid nach Erledigung des

Verfahrens von sich aus schriftlich mitteilt. Ein Antrag des Betroffenen ist

dazu nicht erforderlich. Auf diese Weise wird verhindert, dass ein Entscheid

mangels entsprechenden (Akteneinsichts-)Gesuchs gar nicht oder erst Jahre

später eröffnet wird.

4.2

Den Vorschriften

über Form und Eröffnung von Verwaltungsentscheiden und jenen über die

Modalitäten der Akteneinsicht liegen denn auch unterschiedliche Zwecke zugrunde.

Da eine Verfügung erst mit ihrer Eröffnung wirksam wird, dienen die

gesetzlichen Anforderungen an die Mitteilung von Verwaltungsakten vorab der

Rechtssicherheit (vgl. Tschannen/Zimmerli, § 31 N. 4). Die

Formerfordernisse wollen gleichzeitig den Verfügungsadressaten schützen. Die

förmliche Mitteilung soll bei ihm einen Warneffekt auslösen: Ab sofort kann er

nicht mehr darüber im Zweifel sein, welches seine Rechte und Pflichten sind (Tschannen/Zimmerli,

§ 29 N. 2). Durch die Eröffnung des Entscheids weiss er, dass er nun seinerseits

in gesetzlich vorgesehenen Formen handeln (also ein Rechtsmittel ergreifen)

muss, wenn er mit dem Verfügten nicht einverstanden ist (vgl. BGE 113 Ib

296.

E. 2a S. 297).

Die Gewährung von Akteneinsicht hat demgegenüber nicht die

Funktion, den Betroffenen zu warnen. Sie ist auch nicht Ausdruck einer

Verpflichtung, sondern einer Berechtigung (vgl. Art. 35 Abs. 2 BV).

Der ihr zugrunde liegende Gehörs­anspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) konkretisiert

das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV); er trägt dazu

bei, den zu treffenden Sachentscheid zu legitimieren (Benjamin Schindler, Die

"formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl 106/2005, S. 169,

181). Indem das Akteneinsichtsrecht Verfahrensbeteiligung ermöglicht, bringt es

zum Ausdruck, dass die Verfahrensparteien Subjekt (Art. 7 BV) und nicht

Objekt staatlicher Entscheidungsfindung sind (BGr, 11. September 1963, ZBl 65/1964,

S. 216; Tschannen/Zimmerli, § 30 N. 36; Georg Müller in:

Kommentar aBV, 1995, Art. 4 N. 85; Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 71). Das Akteneinsichtsrecht will in

erster Linie nicht Verpflichtungen und Obliegenheiten auf Seiten der

Verfahrenspartei auslösen, sondern seitens der Behörde (sprich alles in den Akten

festzuhalten, was zur Sache gehört; BGE 115 Ia 97 E. 4c).

Akteneinsichtsrecht und Formvorschriften lassen sich nach dem Gesagten nur

insoweit miteinander vergleichen, als sie die Behörde zur Umsicht im Verkehr

mit den Parteien und zur Sorgfalt beim Entscheid in der Sache anhalten (vgl.

Tschannen/Zimmerli, § 29 N. 2). Ein weiterer Berührungspunkt besteht

im Übrigen darin, dass man die Pflicht zur Mitteilung von Verwaltungsakten

ebenfalls aus dem Gehörsanspruch ableiten kann (BGE 113 V 1 E. 2;

RB 1983 Nr. 62).

Aus den unterschiedlichen Zielrichtungen der beiden

Institute folgt, dass die Akteneinsicht nicht dazu verwendet darf, sich der

Verpflichtung zur Mitteilung von Entscheiden zu entledigen. Könnte eine Behörde

ihre Entscheidungen dadurch eröffnen, dass sie nach Abschluss des Verfahrens

auf ein Akteneinsichtsgesuch des Betroffenen wartet, würde sie von ihrer

Verpflichtung zur korrekten Zustellung von Verwaltungsakten entbunden. Es wäre

vielmehr ausreichend, dass sie irgendwann im Verlaufe des späteren Verfahrens auf

Ersuchen des Betroffenen Akteneinsicht gewährt und sich die nicht eröffnete

Verfügung irgendwo in den Akten befindet.

Nach dem Gesagten war die Übermittlung des Entscheids auf

dem Weg der Gewährung von Akteneinsicht mit einem schwerwiegenden Mangel

behaftet. Im Folgenden ist zu prüfen, wie sich dieser Mangel auf die

Rechtswirksamkeit des Entscheids auswirkt.

5.

5.1

Wenn eine

Verfügung mangelhaft eröffnet wurde, bewirkt dies nicht automatisch ihre

Nichtigkeit, sondern in der Regel bloss ihre Anfechtbarkeit. Bezüglich des

Zeitpunkts der Anfechtung muss die Beschwerdeinstanz zwischen der

Rechtssicherheit und dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen abwägen (dazu

und zum Folgenden BGE 102 Ib 91 E. 3; BGr, 14. März 1984, ZBl 85/1984,

S. 425 f. E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62 ff.,

Jürg Stadelwieser, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 153 ff.,

157.

ff.; vgl. auch BGE 119 Ib 64 E. 3b S. 71 f., 111 V

149.

E. 4c, 98 V 277 E. 1; BGr, 4. Juli 1979, ZBl 81/1980, S. 24,

29.

E. 5a). Die Rechtssicherheit verlangt auf der einen Seite, dass der

ungewissen Situation über die Rechtskraft einer Verfügung einmal ein Ende

gesetzt wird. Ein Verwaltungsakt soll nicht auf unbestimmte Zeit beliebig in

Frage gestellt werden können. So fällt aus Gründen der Rechtssicherheit ein

Formfehler nicht ins Gewicht, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz

ihrer Mangelhaftigkeit den Zweck erfüllt hat. Auf der anderen Seite folgt aus

dem Anspruch auf faire Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV), dass dem

Adressaten einer Verfügung aus deren mangelhafter Eröffnung keine Nachteile

erwachsen dürfen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum

Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 44

N. 25; explizit Art. 38 VwVG und Art. 107 Abs. 3 OG). Bei

der Abwägung ist anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob

die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt

und dadurch benachteiligt worden ist. Dabei kommt der Verpflichtung der

Verfahrensparteien zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3

BV) besonderes Gewicht zu. In Rechtsmittelverfahren ist jeweils anhand der besonderen

Umstände des Einzelfalls die Frage zu beantworten, wann einer Person zugemutet werden

konnte, gegen einen Verwaltungsakt vorzugehen (BGE 111 Ia 280 E. 2b S. 283;

BGr, 14. März 1984, ZBl 85/1984, S. 425 f. E. 3;

Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 545).

Erfährt sie auf Umwegen oder durch Zufall von einem sie betreffenden

Verwaltungsakt, ist zu prüfen, wann von ihr erwartet werden kann, den

vollständigen Inhalt der Verfügung in Erfahrung zu bringen (BGE 107 Ia 72 E. 4a

S. 76, 102 Ib 91 E. 3; vgl. BGE 117 Ib 270 E. 1d).

Schnelles Handeln ist von ihr dann zu verlangen, wenn der Entscheid in der

Sache dringlichen Charakter hat oder wenn er bereits von einem anderen

Verfahrensbeteiligten angefochten wurde (BGr, 31. Dezember 1993, ZBl 95/1994,

S. 529 f. E. 2a).

Die Beschwerdeführerin mandatierte im April 2004 einen

Rechtsanwalt, um ihre Scheidung vorzubereiten. Dieser stellte daraufhin bei der

Beschwerdegegnerin ein Akteneinsichtsgesuch, da er in deren Akten für die

Scheidung relevante Tatsachen vermutete. Am 21. April 2004 stellte ihm die

Beschwerdegegnerin ihre Akten zu. Darin befand sich unter anderem auch die

Wegweisungsverfügung vom 14. Oktober 2003. – Aufgrund der Verpflichtung

zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (Art. 12 lit. a

des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen

und Anwälte, BGFA, SR 935.61) hat ein Anwalt die ihm zugestellten Akten

sorgfältig zu behandeln und diese wieder an die Behörde zurückzusenden (Walter

Feldmann in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, Art. 12 N. 46 f.;

vgl. auch Art. 2 Abs. 1 BGFA sowie §§ 11 und 14 je Abs. 1

des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003, LS 215.1). Dieser Pflicht

kam der Anwalt der Beschwerdeführerin nach, indem er von den Akten Kopien erstellen

liess und deren Rücksendung veranlasste.

5.2

Aus der

Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Mandatsführung (Art. 398 Abs. 2

des Obligationenrechts) resultieren weiter gehende Verpflichtungen (vgl.

Feldmann in: BGFA-Kommentar, Art. 12 N. 15 und 26). Danach ist der

Rechtsanwalt verpflichtet, Kopien der erhaltenen Behördenakten sorgfältig zu

studieren. Fallen ihm dabei unauflösbare Widersprüche auf, muss er durch

geeignete Abklärungen (etwa durch eine Rückfrage beim Klienten oder bei der

Behörde) den Ungereimtheiten nachgehen (Giovanni Andrea Testa, Die zivil- und

standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwalts gegenüber dem Klienten, Zürich

2001, S. 60 f.). Der Zeitpunkt, in dem der Anwalt verpflichtet ist,

die Aktenkopien zu studieren, lässt sich nicht allgemein, sondern nur aufgrund der

besonderen Umstände des Einzelfalls festlegen. So versteht es sich von selbst,

dass ein Anwalt die Rechtsmittelfrist einzuhalten hat, wenn ihm der Klient bei

der Instruktion einen anfechtbaren Entscheid vorlegt. Hier war dies indessen

gerade nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin mandatierte den Anwalt in einer

scheidungsrechtlichen Angelegenheit. Von einer anfechtbaren fremdenpolizeilichen

Verfügung hatte sie keine Kenntnis. Vielmehr hatte sie ein zweites Gesuch um

eine Aufenthaltsbewilligung gestellt, nachdem sie nicht wusste, wie über ihr Gesuch

vom Vorjahr entschieden worden war. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, die

Beschwerdeführerin nach Eingang des zweiten Gesuches in zureichender Weise über

die Ablehnung des ersten Gesuches zu informieren (vorn 3.2). Auch wenn man von

einer umfassenden Instruktion durch die Klientin ausginge, musste der Anwalt

davon ausgehen, dass die Gesuche bezüglich der Aufenthaltsbewilligung noch

hängig waren.

Nach dem Gesagten musste der Anwalt bei der Übermittlung

der Akten nicht vermuten, dass sich darin eine Verfügung befindet, die

möglicherweise noch gar nicht zugestellt wurde. Ausschlaggebend sind hierbei

nicht nur die Umstände der Mandatierung, sondern vor allem die Tatsache, dass

ihn die Beschwerdegegnerin nicht auf die Wegweisungsverfügung hingewiesen hatte.

Dem Rechtsvertreter war es folglich nicht zuzumuten, die Akten unmittelbar nach

deren Erhalt daraufhin zu überprüfen, ob sich unter ihnen eine mitteilungsbedürftige

und noch nicht eröffnete Anordnung befindet. Zu welchem Zeitpunkt der Anwalt

die Akten erstmals eingehend hätte studieren sollen, bestimmt sich im

Wesentlichen aufgrund seines scheidungsrechtlichen Mandats. Die Frage kann hier

indessen offen gelassen werden, da der Anwalt bereits eineinhalb Monate nach

der Akteneinsicht darauf hingewiesen wurde, dass die kantonale Wegweisungsverfügung

nach Ansicht des IMES in Rechtskraft erwachsen sei. Mit der Zustellung dieser

Mitteilung vom 3. Juni 2004 musste der Anwalt die notwendigen Schritte

ergreifen, um gegen die Wegweisungsverfügung vorzugehen. Dies hat er getan,

indem er beim Bundesamt am 28. Juni 2004 die Feststellung beantragte, dass

die Verfügung der Beschwerdegegnerin nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Damit

wurde der ungewissen Situation über die Rechtskraft der Verfügung schon relativ

bald ein Ende gesetzt. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin

überwiegt demgemäss die Forderung nach Rechtssicherheit.

5.3

Die

Beschwerdeführerin rügte in ihren Eingaben an das IMES und die Beschwerdegegnerin,

die Wegweisungsverfügung sei nicht korrekt zugestellt worden. Eröffnungsmängel

sind mit einem Rechtsmittel, hier also mit Rekurs geltend zu machen (vgl. § 20

Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 15). Schwer wiegende

Verfahrensfehler (also etwa die fehlende Zustellung eines Entscheids) können

die Nichtigkeit des Entscheids nach sich ziehen (vgl. vorn 2). Auch ein

nichtiger Verwaltungsakt kann jedoch trotz seiner rechtlichen Unwirksamkeit

Anfechtungsobjekt eines Rekurses sein (RB 1977 Nr. 8; Yvo Hangartner,

Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003, S. 1053 f.).

Dies muss hier umso mehr gelten, als die Beschwerdeführerin sowohl die fehlende

als auch die mangelhafte Eröffnung der Wegweisungsverfügung beanstandete (vgl.

RB 1986 Nr. 11 am Ende). Das IMES und die Beschwerdegegnerin hätten

die entsprechenden Eingaben somit an den Regierungsrat überweisen müssen (§ 5

Abs. 2 Satz 1 VRG; Art. 8 Abs. 1 VwVG, BGE 97 I 852 E. 3a).

Damit ging die Beschwerdeführerin rechtzeitig gegen die Wegweisungsverfügung

vor (§ 5 Abs. 2 Satz 2 VRG).

6.

Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid

aufzuheben und festzustellen, dass die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 14. Oktober

2003.

noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Sache ist in analoger

Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG

zur Behandlung als Rekurs an den Regierungsrat zu überweisen. Die Kosten von

Rekurs- und Beschwerdeverfahren sind ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist

zudem zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Dispositiv-Zif­fern I, III und IV des Beschlusses des

Regierungsrats vom 15. Dezember 2004 werden aufgehoben. Es wird

festgestellt, dass die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom

14.

Oktober 2003 nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

Die

Sache wird zur Behandlung als Rekurs an den Regierungsrat überwiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 800.- (Mehrwert­steuer inbegriffen) auszurichten.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an …