Lexipedia

Entscheid

VB.2005.00068

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00068

20. April 2005Deutsch22 min

(URT.2005.8615)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Thalwil leitete im November oder Dezember

2004 ein Verfahren zur Vergabe von allgemeinen Schreinerarbeiten beim Umbau der

Liegenschaft L in Thalwil ein. An der im Einladungsverfahren durchgeführten

Submission beteiligten sich zwei der fünf eingeladenen Unternehmungen. Die

Überprüfung der Angebote ergab, dass nur eines davon, nämlich dasjenige der A

AG, die gestellten Anforderungen erfüllte. Dessen bereinigter Offertbetrag belief

sich auf Fr. 102'346.90. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte

die Gemeinde der A AG mit, die Leistungen seien aufgrund des durchgeführten

Einladungsverfahrens an sie vergeben worden.

Mit Schreiben vom 13. Januar 2005 stellte die

Gemeinde der A AG einen Werkvertrag über Teile der vergebenen Leistungen im Gesamtwert

von Fr. 30'428.25 zu, und lud sie gleichzeitig ein, an einem neuen

Einladungsverfahren zur Vergabe der übrigen Leistungen teilzunehmen. Ein

Vertreter der A AG verwahrte sich mündlich gegen dieses Vorgehen; in der Folge

nahm die Unternehmung jedoch mit einem Angebot im Betrag von Fr. 76'679.40

am neuen Vergabeverfahren teil. Die Gemeinde vergab den Auftrag gemäss

Mitteilung vom 3. Februar 2005 zum Preis von Fr. 31'923.75 an die E

AG.

Erwägungen

II.

Gegen den Vergabeentscheid der

Gemeinde vom 3. Februar 2005 erhob die A AG am 10. Februar 2005

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:

"1. Es

sei festzustellen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 3. Februar

2005.

ungültig sei und

2.

Es

sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten

gemäss der in Rechtskraft erwachsenen Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember

2004.

zu vollziehen und die zugeschlagenen Arbeiten vollumfänglich im

Werkvertrag durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen.

3.

Es

sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der

Beschwerdegegnerin zu verbieten, vor Abschluss dieses Verfahrens mit anderen

Unternehmern Werkverträge über die der angefochtenen Verfügung zugrunde

liegenden Schreinerarbeiten abzuschliessen.

4.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Gemeinde Thalwil stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 7. März 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Gleichzeitig beantragte sie, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu verweigern. Die E AG nahm zur Beschwerde nicht Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2005 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Am 12. April 2005 teilte die A AG dem Gericht mit,

die erste Etappe der strittigen Arbeiten werde ungeachtet der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde bereits ausgeführt. Mit Präsidialverfügungen vom 12. und

13.

April 2005 wurde die Gemeinde Thalwil darauf hingewiesen, dass während

der Dauer der aufschiebenden Wirkung kein Auftrag erteilt werden dürfe. In

ihrer Stellungnahme vom 14. April 2005 bestätigte sie, dass ein Teil der

Arbeiten inzwischen erstellt sei. Noch ausstehende Arbeiten habe sie sofort gestoppt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur

Anwendung.

Die Beschwerdeführerin, die am

zweiten Einladungsverfahren teilgenommen hat, ist ohne weiteres legitimiert,

den Zuschlag an die Mitbeteiligte anzufechten. Sie hat allerdings nicht die

Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, sondern lediglich die Feststellung

von dessen Ungültigkeit beantragt. Ein schützenswertes Interesse an dieser Feststellung

besteht nicht, solange der Zuschlag noch aufgehoben werden kann (RB 2002

Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67 E. 1b; zur Möglichkeit, den Zuschlag

aufzuheben, vgl. hinten, E. 4). Aus der

Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss

die Aufhebung des Zuschlags beantragen wollte. Auf die Beschwerde ist daher in

diesem Sinn einzutreten.

2.

Nach einem weiteren

Beschwerdeantrag soll das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin dazu

verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten gemäss der Zuschlagsverfügung vom

16.

Dezember 2004 durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen. Die

vergebende Behörde kann jedoch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens über den

Vergabeentscheid nicht verpflichtet werden, einen Vertrag mit einer bestimmten

Anbieterin abzuschliessen (hinten, E. 3.2). Auf dieses Begehren ist daher

nicht einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ihr

aufgrund des rechtskräftigen Zuschlags vom 16. Dezember 2004 der Auftrag

für die gesamten Schreinerarbeiten zustehe, die Gegenstand des damaligen

Vergabeverfahrens waren. Die Durchführung eines neuen Verfahrens für einen Teil

dieser Arbeiten sei daher nicht zulässig gewesen und der in diesem Verfahren

ergangene (vorliegend angefochtene) Vergabeentscheid sei aus diesem Grund

ungültig. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass sie zur

nochmaligen Einleitung eines Vergabeverfahrens berechtigt gewesen sei, weil die

Beschwerdeführerin für die hier strittigen Arbeiten offensichtlich zu teuer

offeriert habe. Im zweiten Verfahren seien die geforderten Leistungen zudem

anders, nämlich Kosten sparender, umschrieben worden.

3.1

Die

Beschwerdeführerin hatte im ersten Vergabeverfahren ein Angebot zum Preis von

netto Fr. 102'167.50 eingereicht. Die kommunale Baukommission L stellte in

ihrer Sitzung vom 13. Dezember 2004 fest, dass dies das einzige gültige

Angebot sei. Sie beurteilte jedoch die Preise der Beschwerdeführerin für

Vorhangbretter und Simse als zu teuer und beschloss daher, den Auftrag "um

die Vorhangbretter und Simse reduziert" an die Beschwerdeführerin zu

erteilen. Gemäss dem Protokoll der Sitzung hielt sie fest: "Die Vorhangbretter

und Simse werden erneut ausgeschrieben ...".

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte die

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, die Leistungen seien aufgrund

des durchgeführten Einladungsverfahrens, bei dem ein gültiges Angebot mit

revidiertem Betrag von Fr. 102'346.90 eingegangen sei, an sie vergeben

worden. Vorbehalten bleibe das Zustandekommen eines gültigen Vertrages. Der in

der Sitzung der Baukommission protokollierte Vorbehalt bezüglich der Vorhangbretter

und Simse wurde nicht erwähnt. Dass der Werkvertrag mit der Beschwerdeführerin

nur einen Teil der fraglichen Leistungen umfassen sollte und für die übrigen

Arbeiten ein neues Vergabeverfahren vorgesehen war, erfuhr die

Beschwerdeführerin erst aus den Mitteilungen der Beschwerdegegnerin vom 13. Januar

2005, mit welchen ihr der reduzierte Werkvertrag und die Einladung zur

nochmaligen Offertstellung zugesandt wurden. Nach den unbestrittenen Angaben

der Beschwerdeführerin ist diese Sendung wegen einer ungenügenden Frankatur

erst am 20. Januar 2005 bei ihr eingegangen.

Aufgrund der Mitteilung vom 16. Dezember 2004 hatte

die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass die gesamten

Schreinerarbeiten, die Gegenstand des damaligen Verfahrens waren, an sie

vergeben wurden. Die davon abweichende interne Meinungsbildung der

Baukommission L ist demgegenüber ohne Belang; ob die Abweichung auf den Beschluss

eines andern Gemeindeorgans oder auf ein blosses Versehen zurückzuführen ist,

kann offen bleiben. Inhalt der Verfügung war daher der Zuschlag der gesamten

Schreinerarbeiten zum erwähnten Preis an die Beschwerdeführerin.

Der in der Mitteilung vom 13. Dezember 2004

enthaltene Vorbehalt bezüglich des Zustandekommens eines gültigen Vertrags

ändert nichts an diesem Ergebnis. Der Vorbehalt entspricht der Rechtslage, nach

welcher die Behörde aufgrund des Zuschlagsentscheids ohnehin nicht verpflichtet

ist, einen Vertrag abzuschliessen (nachstehende E. 3.2). Offenbar bringt

die Beschwerdegegnerin in ihren Vergabeentscheiden denn auch regelmässig einen

entsprechenden Vermerk an (vgl. den vorliegend angefochtenen Zuschlag des

zweiten Verfahrens).

3.2

Die

Rechtswirkung des Zuschlags besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin

nicht darin, dass die Vergabestelle in der Folge zum Abschluss eines Vertrages

mit dem Zuschlagsempfänger verpflichtet wäre. Eine derartige

Kontrahierungspflicht ergibt sich aus dem Vergaberecht nicht (BGE 129 I 410 E. 3.4;

VGr, 28. Januar 2004, BEZ 2004 Nr. 35 E. 2.3 = ZBl 105/2004,

S. 386; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 1.2, www.vgrzh.ch; vgl.

Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich

etc. 2004, S. 291 ff.).

Gestützt auf den Zuschlag ist die Behörde lediglich ermächtigt,

mit dem Zuschlagsempfänger einen Vertrag über die im Vergabeentscheid

bezeichnete Beschaffung zu schliessen. Die Bedeutung dieser Ermächtigung liegt

darin, dass bei einer öffentlichen Beschaffung, die in den Anwendungsbereich

des Vergaberechts fällt, der Auftraggeber keinen Vertrag schliessen darf, ohne

das für diese Beschaffung vorgesehene Verfahren durchgeführt zu haben. Es

besteht insoweit ein Verbot für den Abschluss von Verträgen, das erst mit dem

Zuschlag – begrenzt auf den Zuschlagsempfänger und die im Zuschlag umschriebene

Beschaffung – aufgehoben wird (vgl. Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene

Beschaffungsvertrag [eine Reprise], BauR 2003, S. 4 f.; Beyeler, S. 191 ff.,

266.

ff.). Ein unter Missachtung dieser Regeln geschlossener Vertrag ist

nur beschränkt wirksam (vgl. hinten, E. 4).

3.3

Der

Zuschlagsempfänger erhält somit durch den Zuschlag keinen Anspruch auf den Abschluss

eines Vertrags. Seine Interessen werden durch den Entscheid zwar insofern geschützt,

als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit

einem andern Anbieter einen Vertrag abzuschliessen. Die Vergabestelle hat

jedoch stets die Möglichkeit, auf die Beschaffung zu verzichten.

Ob dieser Verzicht in jedem

Fall in der Form eines Widerrufs des Zuschlags erfolgen muss (so Beyeler, S. 289 f.),

erscheint fraglich. Die Rechtsstellung des Zuschlagsempfängers, der nach dem

Gesagten keinen Anspruch auf den Vertragsschluss hat, wird durch einen

vollständigen Verzicht auf die Beschaffung in seiner vergaberechtlichen

Rechtsstellung nicht betroffen. Zweifellos entspricht es aber einem korrekten

Umgang mit den Anbietern und ist es auch mit Blick auf die privatrechtlichen

Folgen sachgerecht, dass die Behörde den Verzicht auf eine Beschaffung klar

bekannt gibt.

Beabsichtigt die

Vergabestelle hingegen, ein neues Vergabeverfahren für dieselbe Beschaffung –

bzw. für eine Beschaffung mit vergleichbarem Zweck – durchzuführen, so ist dies

nur möglich, wenn der bestehende Zuschlag vorgängig oder anlässlich der

Einleitung des neuen Verfahrens widerrufen wird (Beyeler, S. 282 ff.).

Der Widerruf beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags, der einem neuen Verfahren

über denselben Gegenstand im Weg steht.

3.4

Die

Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf des Zuschlags in Frage kommt,

wurden in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts noch wenig geklärt. § 36

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht vor, dass der

Zuschlag "unter den Voraussetzungen von § 28" widerrufen werden

kann. § 28 SubmV umschreibt die Sachverhalte, bei deren Vorliegen ein

Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen wird. Es handelt sich

dabei vor allem um Gründe, welche die Eignung des Anbieters und sein Verhalten

im Verfahren betreffen. Diese sind jedoch nur beschränkt als Widerrufsgründe

tauglich. So können Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids

bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen.

Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage

treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten

Tatsachen zu einem andern Zuschlagsentscheid führen müssten. Anderseits ist ein

Widerruf auch in Fällen zulässig, die von den Ausschlussgründen des § 28

SubmV nicht erfasst werden. So muss es z.B. möglich sein, den Zuschlag zu

widerrufen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt

den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (vgl.

VGr, 15. Dezember 1999, BEZ 2000 Nr. 8, E. 2 und 4, betreffend

die Feuerfestigkeit von Türen).

Die Gründe, die einen Abbruch des Verfahrens und

dessen anschliessende Wiederholung rechtfertigen (§ 37 SubmV), können

entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ebenfalls nicht ohne weiteres

als Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden. Das ergibt

sich schon aus dem unterschiedlichen Stand des Verfahrens zum Zeitpunkt der

jeweiligen Entscheide. Während der Abbruch ein noch hängiges Vergabeverfahren

betrifft, bei welchem der Behörde in mancher Hinsicht ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zusteht, richtet sich der Widerruf gegen einen

rechtskräftigen Zuschlagsentscheid nach abgeschlossenem Verfahren und ist daher

aus Gründen der Rechtssicherheit an strengere Voraussetzungen gebunden (vgl.

Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002,

Rz. 995, 997).

Des Weiteren betreffen die Gründe, die nach § 37

SubmV einen Abbruch ermöglichen, zum Teil Sachverhalte, die bereits vor dem

Vergabeentscheid zu Tage treten und aus diesem Grund keinen Widerruf

rechtfertigen. Das trifft gerade auch für den vorliegend von der

Beschwerdegegnerin geltend gemachten Umstand zu, dass kein wirksamer Wettbewerb

gewährleistet war, weil nur ein einziges gültiges Angebot (dasjenige der

Beschwerdeführerin) eingegangen war. Dieser Umstand hätte die

Beschwerdegegnerin zweifellos berechtigt, das Verfahren abzubrechen und zu

wiederholen (§ 37 Abs. 1 lit. c SubmV). Nachdem sie der

Beschwerdeführerin aber in Kenntnis der Tatsache dennoch einen Zuschlag erteilt

hat, kann derselbe Einwand nicht nachträglich herangezogen werden, um den

Widerruf des getroffenen Entscheids zu rechtfertigen.

Anders verhält es sich mit dem in § 37 Abs. 1 lit. d

SubmV genannten Grund, dass eine wesentliche Änderung der nachgefragten

Leistung erforderlich wurde. Während dieser Umstand vor dem Zuschlag einen

Abbruch des Verfahrens rechtfertigt, muss der Behörde bei einer wesentlichen

Änderung, die erst nach dem Zuschlag eintritt, die Möglichkeit offen stehen,

den Zuschlag zu widerrufen (vgl. Beyeler, Rz. 366, der seine Auffassung, wonach

das Vorliegen eines Abbruchgrunds stets auch den Widerruf der Zuschlagsverfügung

rechtfertige, vor allem mit dem Abbruchgrund der wesentlichen Projektänderung

begründet [Art. 30 Abs. 3 der Verordnung vom 11. Dezember 1995

über das öffentliche Beschaffungswesen, § 36 Abs. 1 lit. d der Vergaberichtlinien zur IVöB vom 25. November 1994/ 15. März

2001]). Ob eine Leistungsänderung vor und nach dem Zuschlag nach demselben

Massstab zu beurteilen ist oder ob nach dem Zuschlag eine weiter gehende

Projektänderung erforderlich ist, um einen Widerruf zu begründen, braucht hier

nicht entschieden zu werden.

3.5

Vorliegend

macht die Beschwerdegegnerin sinngemäss geltend, dass das zweite Einladungsverfahren

eine wesentlich geänderte Leistung betroffen habe, weil die Anforderungen in

wichtigen Punkten anders umschrieben worden seien. Um Kosten zu sparen, seien

nämlich nicht mehr Vorhangbretter aus beschichtetem Kunstharz, sondern aus

Holzplatten verlangt worden, und die Schreinerarbeiten seien nicht mehr nach

Metern, sondern nach Stückzahl zu offerieren gewesen, was weniger Abfall

ergebe.

Bei diesen Änderungen handelte es sich jedoch um eher

untergeordnete Anpassungen der Spezifikationen, die auch im Rahmen des ersten

Verfahrens hätten vorgenommen werden können. Schon damals hatte die

Beschwerdegegnerin erkannt, dass die offerierten Preise nicht ihren Erwartungen

entsprachen, und sie hätte daher von den Anbietenden entsprechend angepasste

Offerten verlangen können (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c,

www.vgrzh.ch; vgl. RB 2003 Nr. 57 = BEZ 2003 Nr. 15 E. 4). Dass

sie dies nicht getan hat, lag wohl eher an der Tatsache, dass in jenem

Verfahren nur ein einziges gültiges Angebot eingegangen war und daher kein

wirksamer Wettbewerb zustande kam. Wie bereits erwähnt und wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht feststellt, wäre sie aus diesem Grund berechtigt

gewesen, das Verfahren gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. c SubmV

abzubrechen und zu wiederholen. Nachdem sie den Zuschlag aber in Kenntnis

dieser Sachlage dennoch erteilt hatte, konnte sie ihn nicht aus demselben Grund

nachträglich widerrufen.

Ein ausreichender Grund für einen Widerruf des ersten

Zuschlags lag somit nicht vor. Die Einleitung des zweiten Verfahrens für eine

demselben Zweck dienende Beschaffung war daher nicht zulässig.

3.6

Damit

stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin diesen Mangel mit ihrer heutigen

Beschwerde gegen den Zuschlag noch beanstanden kann. Die Beschwerdegegnerin

macht geltend, die Beschwerdeführerin habe mit der Unterzeichnung des

Teilwerkvertrages aus dem ersten Verfahren und dem kommentarlosen Einreichen

eines neuen Angebots für das zweite Verfahren konkludent anerkannt, dass eine geänderte

Beschaffung vorliege. Ihre Befugnis, die Durchführung des zweiten Verfahrens

anzufechten, habe sie damit verwirkt.

Der Entscheid zur Einleitung eines Einladungsverfahrens

wird in Art. 15 Abs. 1bis IVöB nicht als anfechtbarer

Entscheid erwähnt. Diese Aufzählung ist allerdings nicht abschliessend, da

gemäss Art. 9 Abs. 1 und 2 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober

1995.

(BGBM) das kantonale Rechtsmittel gegen alle "Beschränkungen des

freien Zugangs zum Markt" im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung

stehen muss (vgl. VGr, 11. Februar 2004, BEZ 2004 Nr. 37 E. 2.1 zu

§ 4 des bisherigen Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September

1996). So hat das Verwaltungsgericht in einem Ausnahmefall auch die Beschwerde

gegen eine Nichteinladung zum Einladungsverfahren als zulässig bezeichnet (VGr,

11.

Februar 2004, BEZ 2004 Nr. 37 E. 3.2). Es ist nicht

ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Fall befugt

gewesen wäre, die Einleitung des zweiten Vergabeverfahrens mit einer Beschwerde

anzufechten. Das kann jedoch offen bleiben, denn diese Anfechtungsmöglichkeit war keineswegs offensichtlich und die Beschwerdegegnerin

hat auch keine dahin gehende Rechtsmittelbelehrung erteilt. Der Beschwerdeführerin

kann daher nicht entgegengehalten werden, dass sie erst gegen den Zuschlag Beschwerde

führt.

Ebenso wenig kann der

Beschwerdeführerin vorgeworfen werden, dass sie am zweiten Einladungsverfahren

teilgenommen hat, um ihre Chance auf einen nochmaligen Zuschlag zu wahren. Nach

Treu und Glauben war sie in dieser Situation lediglich verpflichtet, klar zu

erkennen zu geben, dass sie mit der nochmaligen Durchführung eines Vergabeverfahrens

nicht einverstanden war, damit ihr Verhalten nicht als Zustimmung zum Vorgehen

der Beschwerdegegnerin gewertet werden konnte (vgl. Robert

Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine

Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dieser Anforderung hat sie genügt. Nach

Eingang der Sendung vom 13. Januar 2005, mit welcher ihr der

reduzierte Werkvertrag und die Einladung zur nochmaligen Offertstellung

zugesandt wurden, wandte sich ihr Sachbearbeiter unbestrittenermassen mündlich

an den Sekretär der Baukommission und erklärte diesem gegenüber, die

Beschwerdeführerin sei mit dem Vorgehen der Gemeinde nicht einverstanden, fasse

eine Beschwerde ins Auge und erwarte nach wie vor den Rest des Werkvertrags. Diese Erklärung muss angesichts der besonderen

Umstände des vorliegenden Falles als ausreichend betrachtet werden. Mit Blick

auf künftige Situationen vergleichbarer Art ist jedoch festzuhalten, dass in

der Regel ein deutlicher schriftlicher Vorbehalt anlässlich der Offerteingabe erwartet

werden darf.

3.7

Der

Einwand der Beschwerdeführerin, dass das zweite Vergabeverfahren nicht hätte

eingeleitet werden dürfen, ist somit im Rahmen der vorliegenden, gegen den

Zuschlag gerichteten Beschwerde noch zulässig. Da der Einwand nach dem Gesagten

begründet ist (vorn, E. 3.5), erweist sich der angefochtene Zuschlag als unrechtmässig.

4.

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 10. März

2005.

die aufschiebende Wirkung erteilt. Die Beschwerdegegnerin war somit

während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens nicht befugt, gestützt auf den

angefochtenen Zuschlag einen Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen (RB

1999.

Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2c = ZBl 100/1999, S. 372;

RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5). Dennoch liess die Beschwerdegegnerin

einen Teil der vom Zuschlag erfassten Arbeiten bereits ausführen. In ihrer Stellungnahme

vom 14. April 2005 bestätigt sie, dass die erste Etappe der Arbeiten

inzwischen weit gehend erstellt sei. Welche Art von Vertrag sie mit der

Mitbeteiligten geschlossen hat, geht aus ihrer Mitteilung nicht hervor.

Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Vertrag mit

dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen ist, kann die Beschwerdeinstanz

gemäss Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch

feststellen, inwiefern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine

entsprechende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen für das Vergabeverfahren des

Bundes. Nach weit gehend übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung und

Lehre gilt diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der Behörde

zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurteilung der privatrechtlichen

Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlossenen Vertrags gehen die Ansichten zwar

auseinander. So betrachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 62/1998 Nr. 79

E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang, Rz. 653; Evelyne Clerc, Le sort du contrat

conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 1997, S. 804 ff.;

ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, FZR 1999, S. 115 =

BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer Verwaltungsgericht sieht in

den vergaberechtlichen Voraussetzungen des Vertragsschlusses so genannte

Rechtsbedingungen und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener

Vertrag bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand verbleibt

(AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts

des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 478;

Galli/Moser/Lang, Rz. 656). Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung

bewirkt das vergaberechtliche Verbot des Vertragsschlusses eine

Vollmachtsbeschränkung im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des

Obligationenrechts mit der Folge, dass die Behörde, welche den Vertrag

vorzeitig schliesst, ohne Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit

eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 123).

Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer Verwaltungsgerichts nahe

kommt, gelangt aufgrund einer privatrechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis,

dass der verfrüht und deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide

Parteien unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne weiteres geheilt wird,

wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, BauR 2003, S. 7).

Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch darin überein, dass der

unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9

Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nicht daran hindert, den

angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben (ebenso das Verwaltungsgericht des

Kantons Luzern, LGVE 2003 II Nr. 14; Beyeler, S. 296 f.).

Eine andere Praxis befolgt das Verwaltungsgericht des

Kantons St. Gallen. Es weist auf rechtliche Unstimmigkeiten und praktische

Schwierigkeiten hin, die mit der Annahme der Nichtigkeit eines vorzeitig

geschlossenen Vertrags verbunden wären, und ist zudem der Auffassung, dass die

Nichtbeachtung des bereits geschlossenen Vertrags mit den gesetzlichen Vorgaben

von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nicht

vereinbar sei (GVP SG 2003 Nr. 40; 2001 Nr. 22). Dieser

Rechtsprechung kann nicht gefolgt werden. Zwar sprechen gute Gründe dagegen,

dass der vorzeitig geschlossene Vertrag als nichtig betrachtet wird (vgl.

Gauch, BauR 1998, S. 121 ff.; ders., BauR 2003, S. 5 f.; RB

1999.

Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d = ZBl 100/1999, S. 372).

Die angesprochenen dogmatischen und praktischen Fragen können jedoch, wie die

dargestellte Rechtsprechung und Lehre zeigen, mit andern privatrechtlichen

Ansätzen sachgerecht gelöst werden. Sodann ergibt sich aus den Bestimmungen von

Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB keineswegs zwingend,

dass ein unzulässigerweise geschlossener Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht.

Diese Bestimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen

verfahrensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde gegen einen

Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende Wirkung zukommt und daher in

vielen Fällen schon während des Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen

werden darf. Für Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen

wurden, beanspruchen sie keine Geltung.

Das Zürcher Verwaltungsgericht hatte die Rechtswirkungen

eines vorzeitigen abgeschlossenen Vertrages bisher nicht zu beurteilen (vgl. RB

1999.

Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 2d = ZBl 100/1999, S. 372).

Auch im vorliegenden Fall ist es nicht erforderlich, dessen privatrechtliche

Wirksamkeit im Einzelnen zu klären; diese sind vor allem für die vertragsrechtliche

Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung, welche jedoch nicht

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Aus der Sicht des Vergaberechts ist

nur entscheidend, ob der unzulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz

im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB

daran hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Mit der überwiegenden

Mehrheit von Rechtsprechung und Lehre ist davon auszugehen, dass dies nicht

zutrifft. Andernfalls wäre eine wirksame Durchsetzung der vergaberechtlichen

Regeln nicht gewährleistet.

5.

Der angefochtene Zuschlag ist somit in Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin ist

nicht erforderlich, da nicht Mängel des zweiten Vergabeverfahrens zur Aufhebung

des Zuschlags führen, sondern die Durchführung dieses Verfahrens überhaupt

hätte unterbleiben müssen. Mit der Aufhebung des angefochtenen Zuschlags bleibt

daher der im ersten Verfahren ergangene Zuschlagsentscheid vom 16. Dezember

2004.

gültig. Die Behörde hat damit die Möglichkeit, gestützt auf den damaligen

Zuschlag einen Auftrag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]), und sie hat die Beschwerdeführerin für ihre Umtriebe

im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG). Als angemessen erweist sich eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag vom 3. Februar

2005.

aufgehoben.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung

an …