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Entscheid

VB.2005.00072

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00072

11. Mai 2005Deutsch13 min

(URT.2005.8631)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, 1967 geborene Staatsangehörige von Serbien und

Montenegro, reiste Anfang April 1996 in die Schweiz ein und stellte ein

Asylgesuch. Dieses wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission mit

rechtskräftigem Urteil vom 25. Oktober 2001 letztinstanzlich abgewiesen.

Am 5. April 2002 heiratete A den Schweizer Bürger D und stellte am 7. Mai 2002

das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sodass die vom Bundesamt

für Flüchtlinge angeordnete Wegweisung nicht vollzogen wurde.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons

Zürich lehnte das Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung infolge Vorliegens

einer Scheinehe mit Verfügung vom 23. Februar 2004 ab. Der Regierungsrat

bestätigte das auf Rekurs von A hin mit rechtskräftigem Beschluss vom 21. Juli

2004. Die Direktion setzte ihr in der Folge eine Ausreisefrist bis zum 30.

November 2004.

Am 29. November 2004, das heisst einen Tag vor Ablauf der

Ausreisefrist, stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

im Hinblick auf die Registrierung ihrer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft

mit der Schweizerin B, geboren 1944. Die beiden Frauen hatten am 5. November

2004 eine Partnerschaftsvereinbarung im Sinne von § 2 Abs. 1

lit. d des kantonalen Gesetzes über die Regi­strierung gleichgeschlechtlicher

Paare vom 21. Januar 2002 (PartnerschaftsG) öffentlich beurkunden lassen. Die

Direktion wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 ab.

Erwägungen

II.

Auf einen hiergegen erhobenen Rekurs von A und B trat der

Regierungsrat mit Beschluss vom 19. Januar 2005 nicht ein. Er beauftragte zudem

die Direktion, die rechtskräftige Wegweisung von A zu vollziehen, und erteilte

keine Rechtsmittelbelehrung.

III.

Dagegen liessen A und B am 11. Februar 2005 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den Beschluss des Regierungsrates

aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an diesen zurückzuweisen;

eventualiter sei die Direktion anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem liessen sie im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragen, die Direktion anzuweisen, bis

zum Endentscheid Vollziehungsvorkehrungen zu unterlassen.

Das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wurde

mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2005 abgewiesen. Einer dagegen erhobenen

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden.

Die Direktion verzichtete stillschweigend auf eine

Beschwerdeantwort; die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrates, auf

die Beschwerde nicht einzutreten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­­lizei zulässig,

soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht

(§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das ist der Fall

bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungs­bewilligungen, auf

deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völker­rechtlichen Anspruch

hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. De­zem­ber 1943).

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf

Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit

ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine

Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird

(BGE 128 II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen

Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des

Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem

Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]).

1.2

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom

26.

Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeit­punkt der Einreichung eines

Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ab­lehnung oder bis

zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein

Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung

eingeleitet werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen

Bewilligung besteht. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines solchen Anspruchs

verneint und ist daher auf das Gesuch bzw. den Rekurs der Beschwerdeführerinnen

um Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten.

Es fällt überdies – unbesehen Art. 14 AsylG – nicht in die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu prüfen, ob nach Abschluss einer

kantonalrechtlichen Partnerschaftsvereinbarung, die wenigstens sechs Monate vor

der Registrierung zu erfolgen hat (§ 2 Abs. 1 lit. d PartnerschaftsG), bis

zur Registrierung gestützt auf Art. 13 lit. f. bzw. Art. 36 der Verordnung

vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer eine

(Kurz-)

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist: Die genannten Bestimmungen vermitteln

keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 119

Ib 91 E. 1d, 122 II 186 E. 1a; VGr, 7. Juli 2004, VB.2004.00157,

E. 1.3 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).

Jedenfalls unter diesem Gesichtswinkel ist auch betreffend die Frage, ob es

sich bei der Verfügung der Beschwerdegegnerin um einen Zwischen- oder

Endentscheid handle, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3

Die

Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Garantie des Privatlebens gemäss

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) – bzw.

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) –

und leiten daraus einen Anspruch der Beschwerdeführerin A auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer Lebenspartnerin, der

Beschwerdeführerin B, ab. Zudem rügen sie eine Verletzung des verfassungsrechtlichen

Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die Vorinstanz wertete die Beziehung

der Beschwerdeführerinnen als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin A gemäss Art.

8.

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 EMRK ableiten zu können.

Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist unter der

Eintretensfrage zu prüfen, ob der von den Beschwerdeführerinnen geltend

gemachte Anspruch grundsätzlich besteht. Ein Eingriff in deren Privatleben

liegt nur dann vor, wenn eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur

Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt (BGE 126

II 425 E. 4c/bb). Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob

sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter

materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (vgl. BGE 122 II

289.

E. 1c+d).

2.

2.1

Wegen der

Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder

Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung

ersuchende auslän­­dische Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche

Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten

Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des Privatlebens berufen

(BGE 126 II 425 E. 4c).

Bei Verweigerung der erstmaligen Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung ist von einem Eingriff in das Privat­leben jedoch nur

dann auszugehen, wenn sie eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere

bedeutet, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich

des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK

(BGE 122 II 1 E. 1e, 109 Ib 183 E. 2a+b)

muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen. Um eine

gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter den Schutz des Pri­vatlebens

gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt,

spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw.

des gemeinsamen Haushalts eine aus­schlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität

der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs

einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des

Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den

jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betrof­fenen – zu

belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb; einschränkend Martin

Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des

Privat- und Familien­lebens, in ZBl 104/2003, S. 225 ff., S. 261).

2.2

Bei der

Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung

ist nicht auf einen bestimmten Mindest­zeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist

in der neuen Fassung der Wei­sung des Bundesamts für Zuwanderung, Integration und

Auswan­derung (heute: Bundesamt für Migration) betreffend die

Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher Partnerinnen und Partner

(Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeits­markt

[ANAG-Weisungen], 2. A., Bern, Januar 2004, Ziff. 557,

d.asp) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung verzichtet

worden (gemäss einer früheren Fassung wurde für die Annahme eines gefestigten

Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel mindestens

vier Jahren vorausgesetzt).

In einem Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen

stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement zudem klar, dass an

die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen Anforderungen gestellt

werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens durch die

geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe für die

Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz im

Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch

Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht

allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte

Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung seien ebenso die unmissverständliche

Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung

jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige

Absichtserklärungen behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren

Zeitpunkt, wenn die Verlängerung der Bewilli­gung zu beurteilen sei,

berücksichtigt werden (Eidgenössisches Justiz- und Polizei­depar­tement, 30.

August 2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003,

S. 274 ff.; zum Ganzen VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00117,

E. 1c+4b, und 23. Januar 2004, VB.2003.00409, E. 1.4 – beides unter

www.vgrzh.ch).

3.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verkennt die

Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt der Begründung ihrer

Partnerschaft eine über dreijährige Bekanntschaftszeit verbinde. Hinzu komme,

dass sie sich in einer Partnerschaftsvereinbarung zu gegenseitigem Beistand

verpflichtet hätten, mithin jenen grössten Beistandspakt eingegangen seien, der

rechtlich überhaupt möglich sei. Auch die real gelebte Haushaltsgemeinschaft

erbringe den Tatbeweis für die Ernsthaftigkeit der Partnerschaft. Hieran ändere

nichts, dass die Beschwerdeführerin A noch bis vor rund einem halben Jahr der

irrigen Meinung gewesen sei, die nunmehr seit Mitte Februar 2005 geschiedene

eheliche Beziehung mit D liesse sich verwirklichen. Schliesslich stünden die

von der Vorinstanz an die Anerkennung einer echten und tatsächlichen

Lebensgemeinschaft gestellten Anforderungen im Widerspruch mit der Konzeption

des kantonalen Partnerschaftsgesetzes.

Zudem verstosse die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung

gegen das Rechtsgleichheitsgebot, und Beschwerdegegnerin und Vorinstanz hätten

den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, da ohne die beantragte Anhörung

entschieden worden sei.

4.

4.1

Vorab

können die Beschwerdeführerinnen aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von

Art. 8 Abs. 1 BV keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung

ableiten (BGE 128 II 145 E. 3.5). Sollte tatsächlich eine von den Beschwerdeführerinnen

ins Feld geführte Praxis bestehen, wonach die Beschwerdegegnerin

Aufenthaltsbewilligungen erteilt, sobald gleichgeschlechtliche PartnerInnen

eine Beistandserklärung im Sinne des kantonalen Partnerschaftsgesetzes

geschlossen haben (dazu auch Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, 2.A.,

Zürich 2004, S. 210 und 345), so wäre diese dem behördlichen Ermessensbereich

nach Art. 4 ANAG zuzuordnen.

Ebenso wenig liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

der Beschwerdeführerinnen vor: Sie haben sich in allen Verfahrensstadien

einlässlich zur Sache schriftlich äussern können; ein verfassungsrechtlicher

Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV auf die anbegehrte mündliche Anhörung

besteht nicht (vgl. BGE 122 II 464 E. 4a; Reinhold Hotz in: Bernhard

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc.

2002, Art. 29 Rz. 28). Die Befragung durch die Kantonspolizei vom 10.

Dezember 2004, die nach Erlass der Verfügung der Beschwerdegegnerin (3.

Dezember 2004) erfolgte, steht sodann einzig im Zusammenhang mit dem Vollzug

der Wegweisung. Ob die Vorinstanz ihren Entscheid auch darauf abstützte – was

nicht ersichtlich ist –, ist so oder anders unerheblich.

4.2

Ob die

Beziehung der Beschwerdeführerinnen den Anforderungen der Rechtsprechung

entspricht, beurteilt sich nicht nur aufgrund der bisherigen Dauer, sondern der

gesamten Umstände des Einzelfalls. Was die Beschwerdeführerinnen den

vorinstanzlichen Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht entgegenhalten, verfängt

nicht: Dass sie sich schon seit drei Jahren vor dem eigentlichen Beginn der

gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gekannt haben – die Beschwerdeführerin B

ist die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin A –, ändert nichts daran, dass die

eigentliche Partnerschaft erst seit kurzem besteht. In Hausgemeinschaft leben

sie frühestens seit Spätherbst 2004; überdies fällt ins Gewicht, dass die

Beschwerdeführerin A gemäss ihrem Rekurs noch im März 2004 in

unmissverständlicher Weise an ihrer Ehe mit D festhalten wollte. Aufgrund

dieser Umstände erfüllt die Beziehung der Beschwerdeführerinnen – vgl. auch den

angefochtenen Beschluss, worauf verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit §

28.

Abs. 1 Satz 2 VRG) – offenkundig nicht das von der bisherigen Rechtsprechung

geforderte Mass an Dauerhaftigkeit, Intensität und Echtheit (vorn 2).

In rechtlicher Hinsicht läuft die Beschwerde genau besehen

darauf hinaus, bei Vorliegen einer Partnerschaftsvereinbarung bzw.

Registrierung der Partnerschaft nach kantonalem Recht einen Anspruch auf

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, ohne dass die Partnerschaft

den geschilderten Anforderungen der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK

genügen müsste. Nach geltendem Recht ist dies indessen nicht der Fall: Die Gesetzgebung

über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern ist

Sache des Bundes (Art. 121 Abs. 1 BV). Das kantonale Recht vermag daher

gleichgeschlechtlichen Paaren keinen solchen rechtlichen Anspruch – analog Art.

7.

ANAG für Ehegatten – einzuräumen. Soweit die Praxis eine Registrierung nach

kantonalem Recht als grundsätzlich genügenden Nachweis einer dauerhaften und

intensiven Beziehung anerkennt (so auch die Forderung von Bertschi/Gächter, S.

261), handelt es sich dabei nicht um einen bundes- oder völkerrechtlichen

Anspruch, zu dessen Schutz das Verwaltungsgericht angerufen werden kann (vorn

1.1

und 4.1 Abs. 1). Ob eine Partnerschaftsvereinbarung oder Registrierung nach

kantonalem Recht vorliegt, ist de lege lata mithin nur (aber immerhin) ein

Element, das in die Beurteilung mit einfliesst, ob eine nahe, echte und

tatsächlich gelebte Beziehung besteht.

Anzumerken ist immerhin, dass vorgesehen ist,

gleichgeschlechtliche Paare bezüglich des Anwesenheitsrechts Ehepaaren

gleichzustellen (vgl. Botschaft und Entwurf vom 29. November 2002 zum

Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare,

BBl 2003, 1288 ff., 1350).

4.3

Nach dem

Gesagten können die Beschwerdeführerinnen demnach aus dem Anspruch auf Achtung

des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch für die

Beschwerdeführerin A ableiten; auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

5.

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den

Beschwerdeführerinnen, unter solidarischer Haftung füreinander, je zur Hälfte

aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG [vgl. dazu

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 14 N. 3]; § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch angenommen

hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung

eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

moniert werden (BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b

hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe

Verfahrensgarantien missachtet).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird

nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte auferlegt, unter

solidarischer Haftung füreinander.

4.

Eine Parteientschädigung

wird nicht zugesprochen.

5.

Im Sinn der Erwägungen kann

gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung an: ….