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Entscheid

VB.2005.00087

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00087

22. März 2006Deutsch11 min

(URT.2006.9243)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Publikation vom 12. November 2004 eröffnete die

Stadt Zürich, vertreten durch ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, die Submission

in einem zweistufigen Verfahren zur Vergabe der Totalunternehmerleistungen für

die Realisierung einer Schlammentwässerung und Monoklärschlammverbrennung.

Innert Frist gingen fünf Bewerbungen ein, darunter diejenige der A AG.

Mit Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und

Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich vom 9. Februar 2005 wurden die E

GmbH und die D AG zur Angebotsabgabe in der zweiten Stufe zugelassen. Der A AG

wurde mit Schreiben vom 10. Februar 2006 mitgeteilt, die Auswertung der

Teilnahmeanträge habe ergeben, dass nur die E GmbH und die D AG die Zuschlagskriterien

für die erste Stufe erfüllten.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung vom 9. Februar 2005 liess die A

AG am 23. Februar 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie

liess beantragen, es seien die Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements

vom 9. Februar 2005 und der entsprechende Entscheid der ERZ Entsorgung +

Recycling Zürich vom 10. Februar 2005 aufzuheben, soweit damit die A AG

von der Zulassung zur Angebotsabgabe ausgeschlossen werde. Es sei die A AG zur

Angebotsabgabe zuzulassen, eventualiter sei die Stadt Zürich verbindlich

anzuweisen, die A AG zur Angebotsabgabe zuzulassen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Zürich. Gleichzeitig liess sie um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung, volle Akteneinsicht und Durchführung eines zweiten

Schriftenwechsels ersuchen.

Die Stadt Zürich liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. April

2005.

Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess

sie beantragen, sofern der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt

werde, sei diese nur in dem Sinn anzuordnen, dass die Stadt Zürich entweder das

Angebot der A AG zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zulassen oder das

Vergabeverfahren sistieren könne.

Mit Präsidialverfügung vom 15. April 2005 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der A AG teilweise

Akteneinsicht gewährt.

Mit Replik vom 26. Mai 2005 hielt die A AG an ihren

Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2005 wurde ein

weiteres Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen.

Die A AG liess sich in einer in Ergänzung der Replik

eingereichten Eingabe vom 13. Juni 2005 zu den Referenzangaben der D AG

vernehmen.

Mit Eingabe vom 5. Juli 2005 liess die Stadt Zürich

beantragen, es sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren, mit der Begründung,

sie habe aufgrund der Replik die Referenzen der D AG einer erneuten Prüfung

unterzogen. Dabei habe sich erwiesen, dass tatsächlich, wie von der A AG

gerügt, zwei der Referenzen nicht von der D AG selbst, sondern von einer

Konzerngesellschaft stammten. Sie prüfe deshalb den Widerruf der Zulassung der D

AG zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und den Abbruch des Verfahrens

mangels Wettbewerb.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2005 wurde das

Beschwerdeverfahren auf Antrag der Stadt Zürich bis auf weiteres sistiert. Mit

Präsidialverfügung vom 12. Januar 2006 wurde die Sistierung aufgehoben und

das Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen.

Mit Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und

Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich vom 12. Dezember 2005 wurde das

Vergabeverfahren abgebrochen.

Mit Eingabe vom 20. Dezember 2005 liess die A AG

beantragen, soweit das Verfahren infolge der Abbruchverfügung der Stadt Zürich

als gegenstandslos geworden abzuschreiben sei, seien die Verfahrenskosten der

Stadt Zürich bzw. eventualiter der Mitbeteiligten D AG aufzuerlegen, und es sei

der A AG zulasten der Stadt Zürich bzw. eventualiter der Mitbeteiligten D AG

eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Mit Eingabe vom 1. März 2006 liess die Stadt Zürich

beantragen, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben und die

Parteientschädigung für die A AG sei in einer nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts üblichen Höhe festzulegen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Nachdem die Widerrufsverfügung vom 12. Dezember 2005

unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist das vorliegende Verfahren als

gegenstandslos geworden abzuschreiben. An sich wäre für die Behandlung einer

Beschwerde, die gegenstandslos geworden ist, der Einzelrichter zuständig (§ 38

Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Weil jedoch in Bezug auf die Frage der Bemessung der zuzusprechenden

Parteientschädigung gewisse grundsätzliche Erwägungen anzustellen sind,

beschliesst das Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 3 VRG).

2.

2.1

Da das

Verwaltungsrechtspflegegesetz die Kostenfolge bei Gegenstandslosigkeit nicht regelt,

wendet das Verwaltungsgericht grundsätzlich § 65 Abs. 1 der

Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO) analog an (RB 1977 Nr. 6).

Dementsprechend entscheidet es nach Ermessen, wobei es in Betracht zieht, wer

die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht

hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 19; zum Ganzen VGr, 30. April

2003, VB.2003.00053, E. 2, www.vgrzh.ch). Nachdem im vorliegenden Fall die

Beschwerdegegnerin die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, wird sie

kostenpflichtig. Da es angebracht war, einen Rechtsvertreter beizuziehen, und

weil die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die

Beschwerdeführerin erfüllt sind, hat die Beschwerdegegnerin überdies der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Dies alles ist vorliegend

unbestritten. Streitig ist dagegen die Bemessung bzw. die Höhe der zuzusprechenden

Parteientschädigung.

2.2

Die

Mitbeteiligte Nr. 1, die im Beschwerdeverfahren keine Rechtsschriften

eingereicht und keine Parteistellung erlangt hat, ist hingegen zum vornherein

weder zur Kostentragung noch zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu

verpflichten, da sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs

als "unterliegende Partei" zu behandeln ist. Auch sind keine Gründe

ersichtlich, die es gebieten würden, der Mitbeteiligten Nr. 1 aufgrund des

Verursacherprinzips eine Parteientschädigung aufzuerlegen (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 33).

3.

3.1

Während

die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2005 vorbringen

liess, es seien aufgrund der aufwändigen und sorgfältigen Prozessführung Anwaltskosten

von rund Fr. 70'000.- entstanden, und den Ersatz des vollen Rechtsverfolgungsaufwands

verlangt, lässt die Beschwerdegegnerin beantragen, die Parteientschädigung sei

"in einer nach der Praxis des Verwaltungsgerichts üblichen Höhe"

festzulegen, das heisst so anzusetzen, dass nur ein kleiner Teil der effektiven

Rechtsverfolgungskosten entschädigt werde.

3.2

Mit der

Parteientschädigung sind der berechtigten Partei höchstens die notwendigen

Rechtsverfolgungskosten zu vergüten. Dies bedeutet aber nicht, dass in diesem

Umfang eine volle Entschädigung zuzusprechen ist. § 17 Abs. 2 VRG

gewährt in der Regel – anders als § 68 Abs. 1 ZPO – keine volle

Deckung der notwendigen Rechtsverfolgungskosten, sondern nur eine angemessene.

Er mutet so der obsiegenden Partei zu, einen Teil der Aufwendungen selbst zu

tragen. Die Rechtsmittelinstanz hat die Parteientschädigung in freiem, aber

pflichtgemässem Ermessen nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit

des Prozesses, dem Zeitaufwand sowie den Barauslagen festzusetzen (§ 12

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997), wobei

die Parteientschädigung in der Regel deutlich unter den tatsächlichen

Honorarkosten des beigezogenen Rechtsvertreters liegt. Stets kommt es aber auf

die besonderen Umstände des Einzelfalls an, namentlich auf die Zahl der

erforderlichen Rechtsschriften sowie auf deren Umfang und Inhalt. Auch gilt es

zu beachten, ob sich lediglich Rechtsfragen stellten oder zusätzlich der

Sachverhalt kontrovers war. Die Verordnung des Obergerichts über die

Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987 findet dabei keine unmittelbare

Anwendung (RB 1998 Nr. 6; VGr, 8. Mai 2003, VB.2002.00424, E. 2,

www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36 ff.).

Unter ganz besonderen Umständen hat der Einzelrichter der

3.

Abteilung des Verwaltungsgerichts die Entschädigung des vollen Rechtsverfolgungsaufwands

als notwendig erachtet (RB 1998 Nr. 8 = ZBl 99/1998, S. 524;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 41). Ob daraus eine generelle Praxis

Dispositiv

abgeleitet werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu

werden (vgl. hinten E. 3.3).

Wird – ausnahmsweise – vom Rechtsvertreter eine

Honorarnote eingereicht, so ist diese zu beachten und kann die mit der

Festsetzung der Parteientschädigung betraute Behörde anhand dieser Unterlagen

dem fallspezifischen Aufwand besser Rechnung tragen, als wenn eine solche

Zusammenstellung fehlen würde und sie sich ausschliesslich an ihrer bisherigen

Praxis und an ähnlich gelagerten Fällen orientieren müsste (vgl. RB 1998 Nr. 6,

E. 3a e contrario; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 42).

3.3 Gegenstand

des Beschwerdeverfahrens bildete die Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur

zweiten Stufe des Vergabeverfahrens mit der Begründung, eines der Referenzprojekte

der Beschwerdeführerin stamme nicht von ihr selbst, sondern von einer Konzerngesellschaft,

und in Bezug auf das Qualitätsmanagement erfülle sie die Mindestanforderungen

nicht. Die Beschwerdeführerin liess dagegen vorbringen, wenn bei ihr die Referenzen

von Konzerngesellschaften nicht anerkannt würden, dürfe dies auch bei den anderen

Anbieterinnen nicht geschehen bzw. wenn die Mitbeteiligte Nr. 1 zur

zweiten Stufe zugelassen werde, müsse dies auch für sie gelten. Das

Beschwerdeverfahren betraf also lediglich die Frage der Zulassung zur zweiten

Stufe des Vergabeverfahrens; ob die Beschwerdeführerin im Fall einer

Gutheissung der Beschwerde bzw. der Zulassung zur zweiten Stufe schliesslich

auch den Zuschlag erhalten hätte, bleibt völlig offen. Die hier vorliegenden

Verhältnisse sind jedenfalls nicht vergleichbar mit jenen, die RB 1998 Nr. 8

(= ZBl 99/1998, S. 524) zugrunde lagen, wo gegenüber dem

Beschwerdeführer ausgesprochene berufliche Einschränkungen und Auflagen dessen

berufliche Zukunft sowie sein Ansehen in der Öffentlichkeit in Frage stellten.

Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, die eine volle Entschädigung des

Rechtsverfolgungsaufwands der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten.

Mithin ist nur eine angemessene Entschädigung

festzusetzen. Der Streitwert lässt sich im konkreten Fall nicht beziffern, ging

es doch erst um die Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und noch

nicht um den Zuschlag des Auftrags. Hingegen ist offensichtlich, dass der

Streitgegenstand ziemlich komplex und deshalb die Ausarbeitung der

Rechtsschriften anspruchsvoll war. Ohne weiteres ist glaubhaft, dass der

Vertreter der Beschwerdeführerin mit Besprechungen, Abklärungen des

Sachverhalts und der Rechtslage, Korrespondenzen und der Ausarbeitung der

Rechtsschriften (Beschwerdeschrift im Umfang von 17 Seiten, Replikschrift im

Umfang von 23 Seiten und Ergänzung der Replikschrift im Umfang von 8 Seiten)

einen erheblichen Rechtsverfolgungsaufwand betreiben musste. Allerdings

erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand von über 150 Stunden nicht in jeder

Hinsicht als notwendig im Sinn der dargestellten Rechtsprechung zu § 17 Abs. 2

VRG und angesichts der Tatsache, dass nicht der Zuschlag Gegenstand des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens bildete, als erheblich zu hoch und der Streitsache nicht angemessen.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter nicht in der Lage war,

das Mandat alleine zu führen und durch den Beizug einer Rechtsanwältin zusätzlicher

Aufwand entstanden ist. Nachdem ohnehin nur eine angemessene und nicht die

volle Entschädigung festzusetzen ist, erübrigt sich eine Überprüfung der

Einzelheiten des Aufwands gemäss den eingereichten Honorarnoten.

Ein allfälliger Vorteil, den die Vergabebehörde durch das

Beschwerdeverfahren erlangte, indem sie "dank der vorliegenden Beschwerde

nochmals Gelegenheit" erhielt, "den Sinn und Zweck des von ihr

geplanten Investments zu überprüfen", und die für die Offerten ausgesetzen

Entschädigungen "einsparte", fällt für die Bemessung der

Parteientschädigung nach dem oben (E. 3.2) Gesagten von vornherein ausser

Betracht.

4.

Somit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) als den Umständen und der Bedeutung des Falls

sowie den objektiv erforderlichen Aufwendungen angemessen; dieser Betrag liegt

an der oberen Grenze der vom Verwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen

zugesprochenen Parteientschädigungen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Beschwerdeverfahren

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'330.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Beschlusses. Weitere Parteientschädigungen werden nicht

zugesprochen.

5. Mitteilung

an …