VB.2005.00099

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00099

11. Mai 2005Deutsch11 min

(URT.2005.8630)

Die Beschwerdeführerin ersucht wiedererwägungsweise um Nachzug ihrer Tochter. Diese ist inzwischen volljährig, weshalb von vornherein nur unter dem Aspekt von Art. 17 Abs. 2 ANAG, nicht jedoch von Art. 8 EMRK auf die Beschwerde einzutreten ist. Auf die Beschwerde ist zudem nicht einzutreten, soweit der Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert wurde (E. 1). Der Möglichkeit der Wiedererwägung sind aus Rechtssicherheitsgründen Grenzen gesetzt. Die Vorinstanz wäre an sich nicht gehalten gewesen, auf das zweite Wiedererwägungsgesuch einzutreten, da dieses gleichsam als Ersatz für die versäumte Anfechtung des ersten Gesuchs diente (E. 2). Ob ein Anspruch auf materielle Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs besteht, bestimmt sich hier nach Art. 29 BV. Seit der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung aus dem Jahr 2002 sind keine wesentlich veränderten Umstände eingetreten, weshalb die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf materielle Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs hatte (E. 3).

Sachverhalt

A, geboren 1966, stellte 2002 ein Gesuch um Nachzug ihrer

Tochter in den Kanton Zürich. Noch im selben Jahr wurde ihr Begehren

rechtskräftig abgewiesen. Am 25. März 2003 ersuchte A wiedererwägungsweise um

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für ihre Tochter. Die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) trat auf das Gesuch nicht ein und

schrieb dieses als gegenstandslos ab, nachdem auf Aufforderung hin keine

anfechtbare Verfügung anbegehrt worden war.

Am 4. November 2003 verlangte A erneut wiedererwägungsweise

die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für ihre Tochter. Die Direktion

für Soziales und Sicherheit wies das Gesuch am 19. November 2003 ab.

Erwägungen

II.

A rekurrierte gegen "das

Rechtsverweigerungsschreiben vom 19. November 2003" und liess beantragen,

die angefochtene Verfügung – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen –

aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das "qualifizierte Wiedererwägungsgesuch

vom 28.03.03 [recte: 25.03.03] ordnungsgemäss materiell zu behandeln". Der

Regierungsrat wies das Rechtsmittel am 26. Januar 2005 ab.

III.

A liess am 2. März 2005 Beschwerde "betreffend

Rechtsverweigerung" führen und folgende Anträge stellen:

" 1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das

Migrationsamt

des Kantons

Zürich anzuweisen, das qualifizierte Wiedererwägungsgesuch vom 28.03.03 [recte:

25.03

] – endlich – ordnungsgemäss materiell zu behandeln und den

nachgesuchten Familiennachzug gestützt auf einen Rechtsanspruch zu gewähren.

2.

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten Beschwerdegegner."

Die Staatskanzlei schloss namens des Regierungsrats auf

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Direktion für

Soziales und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die

Beschwerde beim Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder völkerrechtlichen

Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943;

BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

Die Beschwerdeführerin ist im Kanton Zürich niedergelassen.

Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom

26.

März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben

ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die

Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, sofern sie mit ihnen zusammen wohnen.

Ein allfälliger Rechtsanspruch auf Familiennachzug lässt sich zudem

grundsätzlich aus Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) und Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) ableiten. Für ledige und minderjährige Kinder

wird das Zusammenleben mit ihren in der Schweiz wohnhaften Eltern garantiert, sofern

diese über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, die

familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl.

BGE 126 II 377 E. 7, 122 II 385 E. 1c). Nach

ständiger Rechtsprechung ist für das Alter der Kinder im Sinne von Art. 17

Abs. 2 ANAG auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs abzustellen, währenddem

bei Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV der

Urteilszeitpunkt massgeblich ist (BGE 124 II 361 E. 4b; VGr,

18.

August 2004, VB.2004.00194, E. 1.2, www.vgrzh.ch).

Die Tochter der Beschwerdeführerin wurde im Oktober 2004

volljährig. Es ist deshalb von vornherein nur gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz

3.

ANAG auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Beschwerdeantrag darf grundsätzlich nur Begehren enthalten, über welche die

Vorinstanz entschieden hat oder hätte entscheiden sollen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 54 N. 4).

Im Rekursverfahren wurde lediglich die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung beantragt und darum ersucht, die Vorinstanz zur

Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs anzuweisen. Die Beschwerdeführerin

verlangt nun zusätzlich die Gewährung des "nachgesuchten

Familiennachzug[s] gestützt auf einen Rechtsanspruch". Damit wurde der

Streitgegenstand in unzulässiger Weise erweitert. Insoweit ist auf die

Beschwerde nicht einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet

alleine die Frage, ob die verfügende Behörde ihren Entscheid vom 21. Juni

2002.

hätte in Wiedererwägung ziehen müssen (vgl. dazu BGr, 4. November

2002,2A.524/2002, E. 1 Abs. 3, www.bger.ch).

2.

2.1

Ein

Wiedererwägungsgesuch ist weder form- noch fristgebunden. Allerdings sind der

Möglichkeit der Wiedererwägung aus Gründen der Rechtssicherheit Grenzen

gesetzt. Formell rechtskräftige Verfügungen dürfen nicht immer wieder in Frage gestellt

werden. Bei verweigernden Verfügungen ist eine Wiedererwägung unzulässig, wenn

kurz nach dem abweisenden Entscheid erneut ein identisches Gesuch eingereicht

wird (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich

etc. 2002, Rz. 1831). Ein Wiedererwägungsverfahren darf sodann nicht als Ersatz

für eine – durch Fristversäumnis – verpasste Beschwerdemöglichkeit dienen.

Gründe, welche bereits im Zeitpunkt der verpassten Anfechtungsmöglichkeit im

ordentlichen Beschwerdeverfahren bestanden, können somit nicht als

Wiedererwägungsgründe vorgebracht werden (Schweizerische Asylrekurskommission,

19.

April 2000, VPB 65/2000 Nr. 7 E. 3b+5b).

2.2

Die

Beschwerdegegnerin wies mit Verfügung vom 21. Juni 2002 das Nachzugsgesuch für

die Tochter der Beschwerdeführerin ab. Diese Verfügung erlangte Rechtskraft.

Mit Schreiben vom 25. März 2003 liessen die Beschwerdeführerin und ihre Tochter

erstmals ein Wiedererwägungsgesuch stellen. Die Beschwerdegegnerin trat auf das

Gesuch mangels neuer erheblicher Tatsachen nicht ein und setzte dem Vertreter

Frist an, um einen "rekursfähigen negativen Entscheid" zu verlangen,

ansonsten das Begehren als gegenstandslos abgeschrieben würde. Nachdem weder

eine anfechtbare Verfügung verlangt noch das Schreiben vom 28. März 2003

angefochten worden war, erledigte die Beschwerdegegnerin das Gesuch am

8.

Mai 2003 androhungsgemäss. Die Beschwerdeführerin und ihre Tochter

liessen am 4. November 2003 ein zweites Wiedererwägungsgesuch stellen. Darin

wurden im Wesentlichen dieselben "neuen Tatsachen" geltend gemacht

wie bereits im Gesuch vom 25. März 2003, insbesondere die Verschlechterung des

Gesundheitszustandes der Grosseltern, welche die Tochter betreuen.

Das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 28. März 2003

stellte materiell eine Verfügung dar, unabhängig von der fehlenden Bezeichnung

als solche (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 854 ff., 885; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 19 N. 5). Die Beschwerdeführerin – bzw. ihr als rechtskundig

geltender Vertreter – unterliess es, diese Verfügung anzufechten. Stattdessen

wurde mehrere Monate später erneut ein inhaltlich in etwa gleich lautendes

Wiedererwägungsgesuch gestellt, das gleichsam als Ersatz für die versäumte

Anfechtung diente. Das zweite Wiedererwägungsgesuch war somit unzulässig (oben

2.

). Die Vorinstanz wäre deshalb an sich nicht verpflichtet gewesen, auf den

Rekurs einzutreten.

3.

3.1

Die um

Wiedererwägung gebetene Behörde ist grundsätzlich nicht gehalten, sich mit dem

Wiedererwägungsgesuch zu befassen, da dieses als blosser Rechtsbehelf keinen Anspruch

auf Prüfung und Beurteilung vermittelt, es sei denn, die Pflicht zur Behandlung

sei gesetzlich vorgesehen oder ergebe sich aus einer ständigen

Verwaltungspraxis (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 1832; BGE 120 Ib 42 E. 2b, 100 Ib

368.

E. 3a). Eine kantonale Behörde muss sich mit einem Wiedererwägungsgesuch

förmlich befassen, wenn das kantonale Recht dies vorsieht und die

entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; darüber hinaus sind

die unmittelbar aus der Bundesverfassung abgeleiteten Grundsätze massgebend

(BGr, 4. November 2002,2A.524/2002, E. 2, www.bger.ch).

Im Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich ist das

Verfahren der Wiedererwägung nicht geregelt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem.

zu §§ 86a-86d N. 8). Es sind somit die von Rechtsprechung und Lehre aus dem

Verbot der formellen Rechtsverweigerung und dem Anspruch auf rechtliches Gehör

(Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) erarbeiteten Fallgruppen zu beachten, wonach

ausnahmsweise ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht. Dies ist unter anderem

– und hier einzig relevant – dann der Fall, wenn die Umstände sich seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben (BGE 124 II 1 E. 3a; BGr, 4.

November 2002,2A.524/2002, E. 2, www.bger.ch). Worin die von der

Beschwerdeführerin unsubstantiiert gerügte Verletzung von Art. 8 und 9 BV

liegen soll, ist nicht ersichtlich.

3.2

Die von

der Beschwerdeführerin geltend gemachten neuen Umstände beschränken sich im

Wesentlichen auf den behaupteten schlechten Gesundheitszustand der Grosseltern,

welche die Tochter der Beschwerdeführerin bisher betreuten. Die weiteren, im

Rekursverfahren vorgebrachten Umstände sind tatsachen- und aktenwidrig, wie die

Vorinstanz zu Recht feststellte. Auf ihre zutreffenden Ausführungen ist zu

verweisen (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG; act. 4 E. 7a+4d; vgl.

zudem act. 8/4, 8/4/5, 8/23/5-7, 8/25/6-8).

3.3

Die

Beschwerdeführerin erklärte bereits am 7. Juni 2002, ihre Eltern hätten

gesundheitliche Schwierigkeiten, die Mutter sei krank, der Vater habe wegen

schwerer Rückenprobleme seine Arbeit aufgeben müssen. Im damaligen

Rekursverfahren liess sie ausführen, sie seien beide krank und pflegebedürftig.

Die Eltern der Beschwerdeführerin gaben an, aus gesundheitlichen Gründen nicht

in der Lage zu sein, ihre Enkelin zu betreuen. Eine Allgemeinärztin attestierte

den Grosseltern am 30. August 2002 einen "schweren Gesundheitszustand

im Sinne von chronischen Schmerzen und Verschlechterung des Lendenkreuzsyndroms,

erschwertem Gehen und fortschreitenden Schmerzen", weshalb sie sich nicht

mehr angemessen um ihre Enkelin kümmern könnten. Die Rechtsmittel gegen die

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2002 wurden abgewiesen.

Im Wiedererwägungsgesuch vom 25. März 2003 liess die

Beschwerdeführerin behaupten, der Gesundheitszustand der Grosseltern habe sich

derart verschlechtert, dass sie nicht mehr in der Lage seien, "ihrer

Enkelin im Teenageralter angemessene Betreuung und Erziehung angedeihen zu

lassen". Es wurde einerseits erneut das ärztliche Attest vom

30.

August 2002 eingereicht, andererseits eine ärztliche Bescheinigung vom

15.

Februar 2003, worin dieselbe Ärztin bei den Grosseltern diverse

Rückenbeschwerden feststellte, unter anderem Lumbalsyndrom, Spondylose, einen

Bandscheibenschaden und Verbiegung der Wirbelsäule nach rechts. Die Symptome

verschlechterten sich gemäss Bescheinigung trotz Therapie. Die beiden

untersuchten Personen seien nicht in der Lage, für ihre Enkelin angemessen zu

sorgen (vgl. zudem die entsprechenden medizinischen Stichworte in Pschyrembel –

Klinisches Wörterbuch, 258. A., Berlin/New York 1998). Die Beschwerdeführerin

liess im Wiedererwägungsgesuch vom 4. November 2003 unter Beilage der

ärztlichen Atteste vom 30. August 2002 und 15. Februar 2003 ausführen, der

Gesundheitszustand der Grosseltern habe sich weiter verschlechtert und sie

seien "überhaupt nicht mehr" in der Lage, "ihrer Enkelin im

Teenageralter die angemessene Betreuung und Erziehung angedeihen zu lassen".

Nachdem die erste Verfügung aus dem Jahr 2002 in

Rechtskraft erwachsen war, ergaben sich nach dem Gesagten keine wesentlich

veränderten Umstände: Die neu eingereichte ärztliche Bescheinigung vom 15.

Februar 2003 spezifizierte lediglich die bereits vorher geltend gemachten und

im Attest vom 30. August 2002 beschriebenen Rückenbeschwerden der Grosseltern.

Selbst eine allfällige Verschlechterung des Gesundheitszustandes der

Grosseltern würde nicht zu einer wesentlichen Änderung der Umstände führen,

zumal die Tochter der Beschwerdeführerin in ihrem Alter keiner intensiven

Betreuung mehr bedarf. Eine besondere Betreuungsbedürftigkeit der Tochter wird

jedenfalls weder behauptet noch dargetan. Die Beschwerdeführerin hatte deshalb

unter dem Gesichtspunkt von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV keinen Anspruch

auf materielle Behandlung der Wiedererwägungsgesuche. Der vorinstanzliche

Entscheid ist folglich nicht zu beanstanden und die Beschwerde im Übrigen abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die

Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und besteht kein Anspruch

auf Parteientschädigung (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an: …………