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Entscheid

VB.2005.00113

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00113

25. Mai 2005Deutsch15 min

(URT.2005.8651)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1967, Staatsangehöriger der Union Serbien und

Montenegro, reiste eigenen Angaben zufolge im September 1992 in die Schweiz

ein, wo er am 8. Oktober 1992 ein Asylgesuch stellte, welches von der

Schweizerischen Asylrekurskommission mit Urteil vom 23. August 1994

letztinstanzlich abgewiesen wurde. Trotz entsprechender Anordnung verliess er

die Schweiz in der Folge nicht, sondern heiratete im Mai 1996 in X die Landsmännin

und abgewiesene Asylbewerberin C. Aus dieser Ehe sind die Töchter D (geboren 1995)

und E (geboren 1996) hervorgegangen. Nachdem das Bundesamt für Flüchtlinge ein

Wiedererwägungsgesuch betreffend die abgewiesenen Asylgesuche von A und seiner

Ehegattin abgelehnt hatte, wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute:

Migrationsamt) ein Gesuch um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen aus humanitären

Gründen am 26. August 1997 ab. Eine zwangsweise Durchsetzung der

Wegweisung war infolge fehlender Reisepapiere nicht möglich. Mit Urteil des

Einzelrichters in Ehesachen des Bezirks X vom 14. Dezember 1998 wurden A

und C geschieden, wobei C das Sorgerecht erhielt.

Am 14. Juni 1999 stellte das Bundesamt für

Flüchtlinge fest, dass A zur Gruppe der vorläufig aufgenommenen Personen

gehöre. Seine Töchter und deren Mutter wurden im Rahmen der "Humanitären

Aktion 2000" mit Verfügung des Bundesamts für Flüchtlinge vom 29. Mai

2000 ebenfalls vorläufig aufgenommen.

Am 8. Dezember 1999 heiratete A in Zürich die

Schweizer Bürgerin F, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei

der Ehefrau erteilt wurde. Am 7. August 2001 schlossen die Ehegatten eine

aussergerichtliche Trennungsvereinbarung.

Mit Verfügung vom 5. Mai 2003 wies die Direktion für

Soziales und Sicherheit das Gesuch von A um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets bis zum 15. Juni 2003.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs von A wies der Regierungsrat

mit Beschluss vom 2. Februar 2005 ab, wobei er davon ausging, dass sich

für A aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) durch seine beiden vorläufig aufgenommenen Kinder kein Anspruch ableiten

lasse und der Anspruch aus Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März

1931.

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) infolge

rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die Ehe entfallen sei, weshalb ein

Entscheid im Rahmen des freien Ermessens zu treffen sei.

III.

A liess mit Beschwerde vom 11. März 2005 dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben, die

Unangemessenheit der Wegweisung festzustellen und ihm eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 36 der Verordnung vom 6. Oktober

1986.

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) in Verbindung mit Art. 8

EMRK zum Verbleib bei seinen Kindern und zur Aufrechterhaltung des Kontakts mit

ihnen zu erteilen. Eventualiter sei festzustellen, dass er die Voraussetzungen

für einen Antrag auf Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 13 lit. f

BVO erfülle, und die Sache für einen entsprechenden Antrag an das Migrationsamt

zurückzuweisen. Gleichzeitig verlangte er eine Parteientschädigung.

Während sich die Direktion für Soziales und Sicherheit

nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats

die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Gestützt

auf § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Dies trifft

zu für Entscheide über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren

Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3

des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).

1.2

Kraft Art. 7

Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers

einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da

der Beschwerdeführer zum massgebenden Zeitpunkt noch mit einer Schweizer

Bürgerin verheiratet war – nach eigenen Angaben erfolgte die Scheidung mit

Urteil vom 8. Februar 2005 –, ist die Zulässigkeitsvoraussetzung des

Anspruchs somit vorliegend gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch

aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die

Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen

(BGE 128 II 145 E. 1.1.5).

2.

Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizern Bürgern

auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1

ANAG hängt – anders als der aus Art. 8 EMRK folgende Anspruch – im

Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird.

Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn

die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und

Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die so

genannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden

ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr mit ihrem

schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf jeden Fall

weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen bleibt bei Vorliegen entsprechender

Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich

erweist (vgl. BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 4a

und 5a mit weiteren Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauch

zutreffend wiedergegeben, weshalb darauf verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1

in Verbindung mit § 70 VRG).

3.

3.1

Der

Regierungsrat ist zum Schluss gekommen, dass sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich

auf seine zum massgebenden Zeitpunkt nur noch formell bestehende Ehe mit F berufen

habe, weshalb ihm kein Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG auf Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung zustehe. Der Beschwerdeführer hat den Vorwurf des

Rechtsmissbrauchs in seiner Beschwerde nicht bestritten; die entsprechende

rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist aufgrund der konkreten Umstände auch

nicht zu beanstanden. Stattdessen macht er einen Anspruch auf Verlängerung

seiner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK durch seine beiden

Kinder geltend. Diese verfügten durch ihre im Rahmen der "Humanitären

Aktion 2000" erteilten Bewilligung F (vorläufige Aufnahme) über ein

zumindest faktisch gefestigtes Aufenthaltsrecht, weil die Aufhebung einer

solchen Bewilligung im Unterschied zu einer vorläufigen Aufnahme aus

medizinischen Gründen oder wegen einer konkreten Gefährdung nach Art. 14a Abs. 4

ANAG praktisch ausgeschlossen sei und die betreffende Bewilligung keiner

regelmässigen Überprüfung unterzogen werde, sondern so lange fort dauere, bis

sie durch eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder Einbürgerung

abgelöst werde. Ein Grund für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei nicht

in Sicht, vielmehr stehe die Einbürgerung der Kinder kurz bevor. Er pflege zu

ihnen eine enge Beziehung, wobei er das Besuchsrecht jeden Sonntag und in den

Ferien ausübe.

3.2

Gemäss Art. 14a Abs. 1 und Abs. 4bis

ANAG verfügt das Bundesamt für Flüchtlinge die vorläufige Aufnahme von

ausländischen Personen, wenn der Vollzug von deren Weg- oder Ausweisung nicht

möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist oder zu einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage führt. Eine solche Verfügung kann auch gestützt auf eine

Kollektivregelung des Bundesrats ergehen, wie es im Rahmen der

"Humanitären Aktion 2000" vom 1. März 2000 geschehen ist. Diese

Aktion bezweckte eine vorläufige Aufnahme von ausländischen Staatsangehörigen,

welche bis Ende 1992 in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hatten und sich

seither hier aufhielten, weil die Gesuche im Verfahren oder im Vollzug hängig

waren. Um den Betroffenen die Ungewissheit über ihre weitere Zukunft nicht

länger zuzumuten, wurde eine grosszügige Aufenthaltsregelung getroffen, sofern

diese Personen nicht straffällig geworden waren,

sich nicht dissozial verhalten hatten, willens und in der Lage waren, sich in

der Schweiz zu integrieren, während des Aufenthalts in der Schweiz nie

untergetaucht waren und die lange Aufenthaltsdauer durch mangelnde Mitwirkung

nicht selbst provoziert hatten (vgl. Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht,

2.

A., Zürich 2004, S. 93 f.; Kreisschreiben des Bundesamts für

Flüchtlinge über die Behandlung aller bis zum 31. Dezember 1992

eingereichten Asylgesuche, die entweder im Verfahren oder im Vollzug hängig

sind [humanitäre Aktion 2000] vom 14. März 2000, www.ejpd.admin.ch).

3.3

Auf den

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK kann sich der um

eine Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilli­gung ersuchende

Ausländer berufen, der eine familiäre Beziehung zu in der Schweiz lebenden

nahen Verwandten mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, sofern

diese Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist. Familiäre Beziehungen,

die gemäss Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung verschaffen können, sind vor allem solche zwischen den Ehegatten

sowie jene zwischen den Eltern und ihren min­derjährigen Kindern. Demgegenüber

geniessen die Beziehungen über 18 Jahre alter Erwach­sener zu ihren Eltern

oder anderen Erwachsenen grundsätzlich keinen Schutz von Art. 8 EMRK. Geht

es um die Beziehung zu Personen, die nicht der Kernfamilie zuzurechnen sind,

setzt eine schützenswerte Beziehung voraus, dass der um eine Bewilligung

ersuchende Ausländer vom hier Anwesenheitsberechtigten abhängig ist (BGE 122

II 385 E. 1c; BGE 120 Ib 257 E. 1).

3.3.1

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfügen grundsätzlich nur jene

Personen über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, welche das Schweizer

Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Eine blosse

Aufenthaltsbewilligung vermag dann ein solches Recht zu begründen, wenn sie

ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 126 II 335 E. 2a).

Nicht anspruchsbegründend sind insbesondere Kurzaufenthalts- und

Jahresaufenthaltsbewilligungen, auf deren Erteilung kein Anspruch besteht,

sowie die humanitären Bewilligungen gemäss Art. 13 lit. f BVO. Auch

der nach Art. 14a ff. ANAG vorläufig aufgenommene Ausländer verfügt

nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, das ihm unter Berufung auf Art. 8

EMRK erlauben würde, seine Familie nachzuziehen. Dem liegt die Idee zugrunde,

dass niemand mehr Rechte übertragen kann, als ihm selbst zustehen, weshalb ein

ausländischer Staatsangehöriger, der selber keinen Anspruch auf längere

Anwesenheit in der Schweiz hat, einen solchen grundsätzlich auch keinem Dritten

zu verschaffen vermag (vgl. BGE 126 II 335 E. 2b/aa und E. 3c/dd;

BGE 119 Ib 91 E. 1). Dies entspricht konstanter Rechtsprechung des

Bundesgerichts, welches sich mit der in der Lehre verbreiteten Kritik am

Erfordernis des gefestigten Aufenthaltsrechts ausführlich auseinandergesetzt

und diese verworfen hat (vgl. BGE 126 II 377 E. 2b; BGE 130 II

281.

E. 3.1; BGr, 14. November 2001,2A.318/2001, E. 2c/aa, www.bger.ch). Es sind zum heutigen Zeitpunkt keine Gründe ersichtlich, weshalb davon abgewichen werden

müsste. Auch besteht kein Anlass, die im Rahmen der "Humanitären Aktion

2000" gewährte vorläufige Aufnahme mit Blick auf Art. 8 EMRK anders

zu behandeln als jene, welche gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG

aufgrund eines unmöglichen, unzulässigen oder unzumutbaren Vollzugs der

Wegweisung erfolgt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verhält es sich

insbesondere nicht so, dass die betreffende Aufnahme nicht überprüft wird und

praktisch nicht mehr aufgehoben werden könnte. Vielmehr handelt es sich bei der

vorläufigen Aufnahme um einen provisorischen Status, der beim Wegfall des

Grundes, aus dem die Aufnahme angeordnet wurde, wieder aufgehoben werden kann (Art. 14b

Abs. 2 und 2bis ANAG). Dies gilt grundsätzlich auch für eine durch die

"Humanitäre Aktion 2000" erfasste vorläufige Aufnahme, auch wenn dort

insofern Einschränkungen angebracht sind, als die Aufhebung nur beim

nachträglichen Auftreten von Ausschlussgründen – deren Fehlen Voraussetzung für

den Einbezug in die Aktion war – möglich ist, also wenn sich die ausländische

Person zum Beispiel kriminell oder dissozial verhält. Dies allein rechtfertigt

es jedoch nicht, aus einer solchen vorläufigen Aufnahme geradezu ein

Anwesenheitsrecht mit festem Rechtsanspruch im Sinn von Art. 8 EMRK,

vergleichbar etwa mit einer auf einem festen Anspruch beruhenden

Aufenthaltsbewilligung, abzuleiten.

3.3.2

Selbst wenn von einem gefestigten Anwesenheitsrecht auszugehen wäre, würde Art. 8

EMRK dem Beschwerdeführer trotzdem keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

verschaffen. Es gilt nämlich zu beachten, dass es vorliegend nicht um die

Vereinigung einer Gesamtfamilie, sondern lediglich um die Erleichterung der Ausübung

des Besuchsrechts eines nicht sorgeberechtigten Vaters zu seinen Kindern geht. In

der Regel kann sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige

auf Art. 8 EMRK berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten

Person zusammenlebt. Die Rechtsprechung macht zwar eine Ausnahme für den Fall,

dass die Beziehung eines Kindes zu einem Elternteil im Rahmen eines Besuchsrechts

gepflegt wird; dabei ist aber zu berücksichtigen, dass eine derartige Beziehung

bloss eingeschränkt gelebt und ein Besuchsrecht grundsätzlich auch vom Ausland

ausgeübt werden kann. Das Bundesgericht hat daraus in ausländerrechtlicher

Hinsicht die Konsequenz gezogen, dass ein Anspruch aus Art. 8 EMRK für den

nicht sorgeberechtigten Ausländer nur dann besteht, wenn die Beziehung

zum in der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht

besonders eng ist, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des

Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und dessen bisheriges

Verhalten in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat bzw. tadellos

erscheint (BGr, 18. März 2004,2A.154/2004, E. 2.4; BGr, 4. Dezember

2001,2A.519/2001, E. 2d, www.bger.ch). Der Beschwerdeführer hat jedoch

nicht genügend substanziiert dargelegt oder nachgewiesen, inwieweit eine sowohl

wirtschaftlich als auch emotional besonders enge Beziehung zu seinen Kindern

besteht. Aus dem Scheidungsurteil geht nur hervor, dass er vorbehältlich einer

anderen Einigung mit der Kindsmutter das Recht hat, die Kinder am ersten

Sonntag jedes Monats und in den Ferien zu sich auf Besuch zu nehmen. Die ins

Recht gelegten "Zeugenbestätigungen" lassen keine Rückschlüsse auf

die Art und Intensität der betreffenden Beziehung zu. Ob angesichts des eigenen

Angaben zufolge "leicht angeschlagenen Leumunds" – aktenkundig sind

unter anderem Verurteilungen wegen Diebstahls, Strassenverkehrsdelikten sowie

Verstössen gegen das ANAG – von tadellosem Verhalten gesprochen werden kann,

ist ohnehin fraglich.

3.4

Nach dem

Gesagten besteht nach Art. 8 EMRK durch seine Kinder kein Anspruch des

Beschwerdeführers auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die daneben

angeführte Beziehung zu seinen in der Schweiz niedergelassenen Geschwistern

begründet ebenfalls keinen entsprechenden Anspruch, weil diese volljährig sind,

nicht zur eigentlichen Kernfamilie gehören und kein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis ersichtlich ist. Weil auch weder der in der Beschwerde

angerufene Art. 36 BVO noch der eventualiter geltend gemachte Art. 13

lit. f BVO einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln vermögen, bleibt dem Verwaltungsgericht

eine Überprüfung der Angemessenheit bzw. Verhältnismässigkeit der

Bewilligungsverweigerung versagt und kann insofern auf die Beschwerde nicht

eingetreten werden (vgl. BGE 122 II 186 E. 1a; BGE 130 II 281 E. 2.2).

Daran vermag auch die Berufung auf das Willkürverbot gemäss Art. 9 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 nichts zu ändern, da sich auch daraus

kein Anspruch auf Erteilung einer Aufent­haltsbewilligung ableiten lässt (BGE 126

II 377 E. 4).

3.5

Die

weiteren Argumente des Beschwerdeführers führen ebenfalls nicht zu einer anderen

Beurteilung. So macht er zwar eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 9

Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention (KRK) geltend, indem seine

Wegweisung dem Kindeswohl widerspreche. Laut Bundesgericht lassen sich der

Konvention in Bezug auf die Erteilung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen

jedoch keine gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche entnehmen (BGE 126 II

377.

E. 5d). Schliesslich wird sinngemäss vorgebracht, die Vorinstanz habe

das in Art. 9 Abs. 2 sowie Art. 12 KRK verankerte Anhörungsrecht

der Kinder missachtet. Gemäss Art. 12 KRK haben Kinder, die zur eigenen

Meinungsbildung befähigt sind, das Recht, in den sie berührenden Gerichts- oder

Verwaltungsverfahren angehört zu werden. Diese Bestimmung bezweckt, dass über

Kinder nicht wie über Objekte verfügt wird. Allerdings ist ein Kind im fremden­polizeilichen

Verfahren nicht zwingend persönlich, sondern ledig­lich in angemessener Weise

anzuhören. Die Anhörung kann je nach der zu behandelnden Problematik und den

Umständen des Einzelfalles auch schriftlich oder über einen Vertreter

vorgenommen werden (Art. 12 Abs. 2 KRK; BGE 124 II 361

E. 3c, mit Hinweisen). Abgesehen davon, dass in der Rekursschrift keine

persönliche Anhörung beantragt war, kann davon ausgegangen werden, dass der

Wille der Kinder vorliegend über deren Vater bzw. dessen Vertreter Eingang in

das vorinstanzliche Verfahren gefunden hat (vgl. BGr, 11. Dezember 2002,

2A.456/2002, E. 3.6, www.bger.ch). Im Übrigen steht lediglich die

Wegweisung des nicht sorgeberechtigten Elternteils in Frage, weshalb die

Interessen der in der Schweiz lebenden Kinder nur insoweit berührt sind, als

ihre Kontakte zum Vater im Rahmen der Besuchsrechtsregelung erschwert werden. Die

Anforderungen von Art. 12 KRK müssen demnach als erfüllt gelten.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten dem

unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …