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Entscheid

VB.2005.00123

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00123

22. Juli 2005Deutsch14 min

(URT.2005.8799)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Mit

Entscheid vom 5. Februar 2002 verfügte die Bausektion der Stadt Zürich

anlässlich der Baubewilligung für Umbau und Nutzungsänderung des Hauses "L",

M-Strasse, Kat.-Nr. 01, Zürich, unter anderem die Auflage, dass zwei historisch

wertvolle Kachelöfen, die zwischen 1950 und 1952 im 5. Obergeschoss des

Gebäudes eingebracht worden sind, nicht abgetragen werden dürfen. Diese

Anordnung erfolgte gestützt auf den Unterschutzstellungsbeschluss Nr. 246

vom 24. Januar 1964 des Stadtrats von Zürich.

Mit schriftlichem Gesuch vom 9. Juli 2002 stellte A

dem Stadtrat von Zürich Anträge betreffend die beiden Kachelöfen. Der Gesuchsteller

beantragte die Feststellung, dass die Kachelöfen nicht vom Schutzumfang des

Unterschutzstellungsbeschlusses von 1964 erfasst seien, eventualiter, dass es

ihm erlaubt sei, den im Sitzungszimmer auf der Ostseite des 5. Obergeschosses

stehenden Kachelofen abzubauen und an dessen Stelle den zurzeit im kleinen Westzimmer

des 5. Obergeschosses stehenden Kachelofen aufzustellen. In ihrer Antwort

vom 3. Februar 2003 hielt die Vorsteherin des Hochbaudepartements der

Stadt Zürich fest, dass auf das Gesuch nicht eingetreten werde und dieses nicht

mit einer anfechtbaren Verfügung, sondern mit einem Schreiben beantwortet

werde, in welchem sie aber die materiellen Gründe, weshalb dem Begehren nicht

entsprochen werden könne, kurz aufzeige.

B. In

einem gegen dieses Schreiben erhobenen Rekurs an die Baurekurskommission I

erneuerte A seine Anträge und verlangte überdies für den Fall der Behandlung

der Eingabe als Rechtsverweigerungsbeschwerde, der Stadtrat von Zürich sei

anzuweisen, einen förmlichen Entscheid zu treffen. Auf diesen Rekurs trat die

Baurekurskommission I mit Beschluss vom 7. Mai 2003 mit der Begründung

nicht ein, dass es sich bei dem Schreiben der Vorsteherin des Hochbaudepartements

nicht um eine anfechtbare Verfügung handle und dieses deshalb nicht rekursfähig

sei. Die Akten wurden zwecks Behandlung der Eingabe als

Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Baudirektion Kanton Zürich als Aufsichtsbehörde

überwiesen.

Die Baudirektion erwog zwar, dass der Beschwerdeführer

gestützt auf § 307 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975 Anspruch auf einen anfechtbaren Entscheid über die Frage der

Schutzwürdigkeit der im Unterschutzstellungsbeschluss von 1964 nicht genannten

Kachelöfen habe. Gleichwohl wies sie mit Verfügung vom 18. August 2003 die

Rechtsverweigerungsbeschwerde ab, und zwar mit der Begründung, dass die

Umbaubewilligung vom 5. Februar 2002 diesen Anspruch befriedige.

C. In

Befolgung der Rechtsmittelbelehrung gelangte A gegen die Verfügung der Baudirektion

mit Beschwerde vom 19. September 2003 an das Verwaltungsgericht, mit dem

Antrag, die Verfügung der Baudirektion sei aufzuheben, und der Stadtrat von

Zürich sei anzuweisen, einen förmlichen Entscheid darüber zu fällen, ob die

beiden Kachelöfen vom Schutzumfang des Unterschutzstellungsbeschlusses von 1964

erfasst würden; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Gegenpartei. Gleichzeitig erhob A staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht.

D. Das

Verwaltungsgericht trat mit Beschluss vom 3. Dezember 2003 auf die

Beschwerde nicht ein. Eine gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts erhobene

staatsrechtliche Beschwerde behandelte das Bundesgericht im vereinigten

Verfahren mit der gegen die Verfügung der Baudirektion gerichteten staatsrechtlichen

Beschwerde. Das Bundesgericht hiess die gegen den Beschluss des

Verwaltungsgerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde mit Entscheid vom

17. August 2004 (1P.143/2004, www.bger.ch) gut, soweit auf sie eingetreten

werden konnte, und hob den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. Dezember

2003 auf. Auf die gegen die Verfügung der Baudirektion erhobene staatsrechtliche

Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein.

E. Mit

Beschluss vom 27. Oktober 2004 trat das Verwaltungsgericht auf die gegen

die Verfügung der Baudirektion vom 18. August 2003 erhobene Beschwerde

erneut nicht ein, überwies die Akten jedoch entsprechend den

bundesgerichtlichen Erwägungen an den Regierungsrat.

Erwägungen

II.

Am 2. Februar 2005 beschloss der Regierungsrat

(Dispositivziffer I): "Der Rechtsvorkehr von A vom 19. September 2003

gegen die Verfügung der Baudirektion vom 18. August 2003 betreffend

Unterschutzstellung/Rechtsverweigerung wird als Aufsichtsbeschwerde keine Folge

gegeben; als Rekurs wird sie abgewiesen."

III.

Gegen diesen Beschluss gelangte A mit Beschwerde vom 14. März

2005.

erneut an das Verwaltungsgericht und stellte den Hauptantrag, den

angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Stadtrat von Zürich anzuweisen, über

das Gesuch des Beschwerdeführers vom 9. Juli 2002 mittels anfechtbarer

Verfügung zu entscheiden.

Der Regierungsrat liess am 30. März 2005

Nichteintreten auf die Beschwerde beantragen. Der Stadtrat von Zürich

beantragte am 26. April 2005, auf die Beschwerde nicht einzutreten,

eventuell sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Beschwerdeführers.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Angefochten ist der

Beschluss des Regierungsrats vom 2. Februar 2005, mit welchem einerseits

der Rechtsvorkehr des Beschwerdeführers gegen den aufsichtsrechtlichen Bescheid

der Baudirektion vom 18. August 2003 als Aufsichtsbeschwerde keine Folge

gegeben wurde und anderseits der Rekurs gegen die Kostenauflage der

Baudirektion abgewiesen wurde. Der angefochtene Beschluss enthält keine

Rechtsmittelbelehrung. Der Beschwerdeführer sieht im Beschluss des

Regierungsrats eine letztinstanzliche Anordnung einer Verwaltungsbehörde, gegen

welche gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden könne.

1.1

Wer gegen

die Anordnung einer Verwaltungsbehörde bei der Oberbehörde Aufsichtsbeschwerde

erhebt, hat keinen Anspruch auf einen förmlichen Beschwerdeentscheid und kann

die Ablehnung der verlangten Aufsichtsmassnahme nicht mit einem ordentlichen

Rechtsmittel anfechten. Hat es der Regierungsrat abgelehnt, von seinem

Aufsichtsrecht gegenüber einer unteren Behörde, hier der Baudirektion, Gebrauch

zu machen, so ist dagegen die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nicht

zulässig (RB 1961 Nr. 19 = ZR 60 Nr. 103; RB 1965 Nr. 17;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 16).

1.2

Weil im

zürcherischen Verfahrensrecht anders als nach Art. 97 Abs. 2 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) bei unrechtmässigem

Verzögern oder Verweigern einer Verfügung nicht ausdrücklich eine anfechtbare

Verfügung fingiert wird, konnte nach der bisherigen Praxis gegen

Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung kein ordentliches Rechtsmittel erhoben

werden. Immerhin hat aber der Regierungsrat eine förmliche

Rechtsverweigerungsbeschwerde zugelassen, die als besondere Form der Aufsichtsbeschwerde

galt (Geschäftsbericht des Regierungsrats 1976 Nr. 23). Ihrer

aufsichtsrechtlichen Natur entsprechend konnten in diesem Verfahren ergangene

Anordnungen des Regierungsrats oder seiner Direktionen nicht mit Beschwerden an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1961 Nr. 18;

Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48, § 41 N. 19).

1.3

Bereits im

Nichteintretensbeschluss vom 3. Dezember 2003 hat das Verwaltungsgericht

auf Art. 97 Abs. 2 OG hingewiesen, wonach als Verfügung auch das

unrechtmässige Verzögern oder Verweigern einer Verfügung gilt. Gemäss dem

Grundsatz der Einheit des Prozesses muss in jenen Fällen, in denen die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht möglich ist, gegen

Rechtsverweigerung und -verzögerung Beschwerde an das Verwaltungsgericht

geführt werden können (RB 1997 Nr. 12; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu

§§ 19–28 N. 49, § 41 N. 19). Die sich daraus ergebenden

unterschiedlichen Weiterzugsmöglichkeiten, je nachdem ob die Anwendung von

kantonalem oder von Bundesrecht in Frage steht, hat das Gericht als

unbefriedigend bezeichnet und eine Überprüfung der Praxis bezüglich des

kantonalen Rechts in Aussicht gestellt.

Diese Praxisänderung hat das Verwaltungsgericht in einem

Entscheid vom 11. Mai 2005 (PB.2005.00002, www.vgrzh.ch) inzwischen

vorgenommen: Die Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Verwaltungsgericht müsse

auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 98a OG zugelassen werden (Kölz/Bosshart/Röhl,

Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48 f. und § 41 N. 19; vgl.

ferner schon RB 1991 Nr. 3 [= BEZ 1991 Nr. 23 = ZBl

92/1991, S. 495]). Es vermöge nicht zu befriedigen, wenn der einzuschlagende

Rechtsweg im Fall einer formellen Rechtsweigerung davon abhänge, auf welchen

materiellen Rechtsgrundlagen der förmliche Sachentscheid – den zu fällen die

Behörde gerade verweigere – beruhe bzw. beruhen sollte. Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts sei mithin unabhängig davon gegeben, ob die Anwendung von

kantonalem oder von Bundesrecht in Frage stehe. Analog zum Bundesrecht (Art. 97

Abs. 2 OG) gelte konsequenterweise auch im kantonalen Verfahren das

Verweigern einer Verfügung als eine Verfügung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 66);

dementsprechend sei die Weigerung, eine förmliche Verfügung zu erlassen, als

erstinstanzliches Anfechtungsobjekt aufzufassen. Bei der

Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Vorinstanz handle es sich demnach um eine

besondere Form des Rekurses, und zur Behandlung der Beschwerde gegen den

vorinstanzlichen (Rekurs-)Entscheid sei das Verwaltungsgericht funktional und

sachlich zuständig (§ 19c Abs. 2 bzw. §§ 41 ff. VRG).

Nach dieser neuen Praxis ist auf die Beschwerde

einzutreten, mit welcher geltend gemacht wird, der Regierungsrat hätte den

Stadtrat von Zürich anweisen müssen, über das Gesuch des Beschwerdeführers vom

9.

Juli 2002 mit einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden. Die

Weigerung des Regierungsrats, einer Rechtsverweigerungsbeschwerde Folge zu geben,

ist wie das Verweigern einer Verfügung einer solchen gleichzusetzen und stellt

deshalb eine gemäss § 41 VRG anfechtbare Anordnung dar. Ob der

Regierungsrat der Rechtsverweigerungsbeschwerde hätte Folge geben müssen, ist

eine Frage der materiellen Prüfung.

2.

2.1

Der

Regierungsrat hat die bei ihm erhobene Rechtsverweigerungsbeschwerde mit der

Begründung abgewiesen, die Baudirektion habe der bei ihr erhobenen

Aufsichtsbeschwerde schon deshalb keine Folge geben müssen, weil der

Beschwerdeführer sein Anliegen auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg hätte

geltend machen können, nämlich mit einer Beschwerde gegen den Entscheid der

Baurekurskommission vom 7. Mai 2003. An dieser Rechtsauffassung, welche

auch im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2003 zur

Diskussion gestellt wurde, kann nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August

2004.

nicht mehr festgehalten werden. Nach dem Nichteintretensbeschluss der Baurekurskommission,

die ihn entsprechend der damaligen Praxis für die Geltendmachung der

Rechtsverweigerung an die Baudirektion verwies, durfte der Beschwerdeführer

sich darauf verlassen, dass seine Rüge im von der Praxis anerkannten Verfahren

einer aufsichtsrechtlichen, jedoch "förmlichen"

Rechtsverweigerungsbeschwerde geprüft würde; nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts (vgl. neben dem Entscheid des Bundesgerichts vom 17. August

2004, E. 3.3.4, die dort zitierten BGE 127 II 198 E. 2c S. 205

und 117 Ia 421 E. 2a S. 422, je mit Hinweisen) war auch der anwaltlich

vertretene Beschwerdeführer nicht gehalten, die der damaligen Praxis

entsprechende Rechtsmittelbelehrung der Baurekurskommission allein deshalb in

Frage zu stellen, weil die Geltendmachung von Rechtsverweigerung und

Rechtsverzögerung im Anfechtungsverfahren in Einzelfällen zugelassen (RB 1991

Nr. 3 = ZBl 92/1991, S. 495 = BEZ 1991 Nr. 23) und von der Lehre

unter Hinweis auf die bundesrechtliche Regelung allgemein gefordert worden war

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48 f. und § 41 N. 19).

Dass diese Praxisänderung mittlerweile erfolgt ist, darf dem Beschwerdeführer

nicht zum Nachteil gereichen.

2.2

Hingegen

erweist sich die Abweisung der Rechtsverweigerungsbeschwerde aus denjenigen

Gründen als gerechtfertigt, die bereits die Baudirektion zur Begründung ihrer

Verfügung vom 18. August 2003 angeführt hat.

Der Unterschutzstellungsbeschluss vom 24. Januar 1964

ist nach altem Recht ergangen, blieb jedoch gestützt auf § 352 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) weiterhin in Kraft.

In den Erwägungen wurden die geschichtliche Bedeutung des Hauses sowie sein

baukünstlerischer Wert hervorgehoben und neben den äusseren Besonderheiten

einige Bauteile im Innern erwähnt, die als "besonders schutzwürdig"

bezeichnet wurden; von den beiden Kachelöfen war nicht die Rede. In der im

Grundbuch anzumerkenden öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung wurde

ausdrücklich festgehalten, dass das Haus "L" als Schutzobjekt gelte;

an seinem Äusseren und im Innern dürften keine baulichen Änderungen vorgenommen

werden, die seinen kunsthistorischen und architektonischen Charakter

beeinträchtigten.

Wie bereits die Baurekurskommission in ihrem Nichteintretensbeschluss

vom 7. Mai 2003 und in der Folge auch die Baudirektion erwogen haben,

genügt dieser Unterschutzstellungsbeschluss nicht den Anforderungen von § 207

Abs. 1 PBG, wonach der Umfang von Schutzmassnahmen örtlich und sachlich

genau zu umschreiben ist. Die Baudirektion ist deshalb zutreffend davon

ausgegangen, dass aufgrund des Unterschutzstellungsbeschlusses der Schutzumfang

nicht hinreichend bestimmt war und deshalb die Bauherrschaft ein schützenswertes

Interesse an seiner näheren Bestimmung hatte, das sich beispielsweise bei einem

Umbauvorhaben aktualisieren konnte. Nicht zu folgen ist dagegen der Auffassung

des Beschwerdeführers, dass aus der Nichterwähnung der beiden Kachelöfen im

Unterschutzstellungsbeschluss zu schliessen sei, dass diese "definitiv"

nicht vom Schutzumfang erfasst worden seien. Wenn in den Erwägungen einzelne

Teile des Interieurs als besonders schutzwürdig bezeichnet worden sind und

schliesslich das Gebäude als Ganzes als Schutzobjekt qualifiziert worden ist,

so weist das darauf hin, dass neben den ausdrücklich erwähnten auch weitere

Bauteile als schutzwürdig qualifiziert wurden. Das Verbot, am Äussern und im

Innern des Gebäudes bauliche Veränderungen vorzunehmen, die seinen kunsthistorischen

und architektonischen Wert beeinträchtigen, konnte nur so verstanden werden,

dass bauliche Änderungen unabhängig von der allgemeinen Bewilligungspflicht,

welche für den Abbruch von Kachelöfen nicht gilt, ohne Zustimmung der

städtischen Behörden nicht vorgenommen werden durften. Damit liess der

Unterschutzstellungsbeschluss vom 24. Januar 1964 Raum für eine später

allenfalls notwendig werdende Konkretisierung des Schutzumfangs, was nach dem

früheren Recht zulässig war.

Diese Präzisierung des Schutzumfangs erfolgte, wie die

Baudirektion zutreffend erwogen hat, im Rahmen der unangefochten gebliebenen

Baubewilligung vom 5. Februar 2002. Diese befasst sich in den Erwägungen

mit der Frage des Schutzumfangs und verbietet in Dispositivziffer I.10 das

Abtragen der Kachelöfen ausdrücklich. Allerdings hat diese Präzisierung, deren

genügende Bestimmtheit im Sinn von § 207 Abs. 1 PBG nicht in Frage

steht, nicht der für die Unterschutzstellung zuständige Stadtrat mit separatem

Beschluss, sondern die Bausektion als Baubewilligungsbehörde mit einer

Nebenbestimmung zur Baubewilligung angeordnet. Falls der Bausektion diese

Zuständigkeit zur Präzisierung des Schutzumfangs nicht zustand und darin ein

Mangel liegt, so war er weder besonders schwer noch offensichtlich und hat

nicht die Nichtigkeit der fraglichen Anordnung zur Folge (vgl. zu einer

ähnlichen Konstellation VGr, 29. August 2001, ZBl 102/2001, S. 581,

585.

ff.). Besonders ist auch zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer,

wie der Baubewilligung entnommen werden kann, erhebliche bauliche Änderungen am

Schutzobjekt bewilligt worden sind, die ebenfalls als Konkretisierung des

Unterschutzstellungsbeschlusses aufgefasst werden müssen. Wenn der

Beschwerdeführer von diesen Einschränkungen des Schutzumfangs Gebrauch gemacht

hat, jedoch nachträglich die Auflage bezüglich der Kachelöfen nicht mehr gelten

lassen will, so spricht neben der Rechtssicherheit auch der Grundsatz von Treu

und Glauben gegen die Annahme der Nichtigkeit.

Damit ist mangels Anfechtung über die Schutzwürdigkeit der

beiden Kachelöfen mit der Baubewilligung vom 5. Februar 2002 rechtskräftig

entschieden worden und waren weder die Bausektion noch der Stadtrat gehalten,

auf diese Frage zurückzukommen. Eine Rechtsverweigerung liegt nicht vor.

3.

Gegen die vom Regierungsrat separat behandelte

Kostenauflage durch die Baudirektion hat der Beschwerdeführer keine Einwände

erhoben. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 70 VRG), der überdies zu einer Parteientschädigung von Fr. 800.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird zu einer Parteientschädigung von Fr. 800.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) an die Beschwerdegegnerin verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des Entscheids.

5.

Mitteilung

an …