VB.2005.00153

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00153

18. Mai 2005Deutsch10 min

(URT.2005.8642)

In den Ausschreibungsunterlagen war die Mehrfachbewerbung von Fachplanern zulässigerweise ausgeschlossen worden. Der Landschaftsarchitekt der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführenden wurde auch von einem anderen Bewerber aufgeführt, weshalb die Beschwerdegegnerin konsequenterweise beide Bewerbungen vom Verfahren ausschloss (E. 2.1). Aufgrund des übereinstimmend geschilderten Sachverhalts ergibt sich jedoch, dass der Landschaftsarchitekt - trotz eines vorausgehenden Gesprächs mit dem anderen Bewerber - nicht mit einer Nennung durch Letzteren rechnen musste (E. 2.2). Dieser Umstand darf auch im Verfahren vor Verwaltungsgericht berücksichtigt werden; die spezialrechtlichen Regeln des Beschaffungsrechts (§§ 29 und 30 SubmV) sprechen nicht dagegen. Der Ausschluss der Beschwerdeführenden erweist sich als ungerechtfertigt (E. 2.3). Die unbeabsichtigte Mehrfachbeteiligung des Landschaftsarchitekten kann der Beschwerdegegnerin nicht angelastet werden (E. 2.4).

Sachverhalt

Mit einer Publikation vom 7. Januar 2005

eröffnete die Stadt Adliswil die Submission im selektiven Verfahren für

Generalplanerleistungen beim Neubau einer Wohnüberbauung an der M-Strasse in

Adliswil. Innert Frist gingen 25 Bewerbungen ein, darunter diejenige einer Arbeitsgemeinschaft der A AG mit vier weiteren

Beteiligten (im Folgenden ARGE A).

Mit Verfügung vom

18. März 2005 bezeichnete die Pensionskassenkommission der Stadt Adliswil fünf

Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des selektiven

Verfahrens zugelassen wurden. Der ARGE A, die nicht zu den ausgewählten Bewerbern

zählte, wurde mitgeteilt, dass ihre Bewerbung wegen Nichterfüllung der Teilnahmebedingungen

nicht habe berücksichtigt werden können.

Erwägungen

II.

Gegen den Präqualifikationsentscheid vom 18.

März 2005 erhoben die Mitglieder der ARGE A am 1. April 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Sie beantragten, der Entscheid sei aufzuheben und sie, die Beschwerdeführenden,

seien zur Abgabe eines Angebots zuzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Stadt Adliswil. Gleichzeitig ersuchten sie um Gewährung der aufschiebenden

Wirkung.

Die Stadt Adliswil stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 29. April 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Verweigerung der aufschiebenden

Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Mai 2005

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und den Beschwerdeführenden

teilweise Akteneinsicht gewährt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur

Anwendung.

Der Entscheid über die Auswahl

der Teilnehmenden im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss vom Verfahren

gelten als selbstständig anfechtbare Verfügungen (Art. 15 Abs. 1bis lit.

c und d IVöB). Vorliegend ist allerdings nicht deutlich, ob über den Ausschluss

der Beschwerdeführenden ein separater Entscheid getroffen wurde, und aus der

entsprechenden Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 ist auch

nicht ersichtlich, im Namen welcher Behörde sie erfolgte. Die Frage braucht

jedoch nicht weiter geprüft zu werden, da im Präqualifikationsentscheid

aufgrund der Begründung der Beschwerdegegnerin jedenfalls auch ein Ausschluss

der Beschwerdeführenden enthalten ist. Mit der Beschwerde wird der Ausschluss

denn auch zumindest sinngemäss mit angefochten.

2.

2.1

Der

ausgeschriebene Auftrag umfasst gemäss den Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation

neben der Gesamtleitung und Planung auch Fachleistungen in den Bereichen

Baustatik, Haustechnik und Landschaftsarchitektur, für welche mit der Bewerbung

Subplaner zu benennen waren. In den Ausschreibungsunterlagen wurde festgehalten,

dass Mehrfachbewerbungen von Fachplanern nicht zulässig sind. Dabei handelte es

sich um eine zulässige Vorgabe, was die Beschwerdeführenden nicht bestreiten.

Ein Hinweis auf diese Beschränkung war auch in der Ausschreibung im kantonalen

Amtsblatt und auf der elektronischen Plattform SIMAP enthalten; in der

Publikation der Zürichsee-Zeitung vom 8. Januar 2005 wurde für die

Teilnahmebedingungen nur auf die Ausschreibungsunterlage verwiesen. Aufgrund

dieser Vorgabe war die Beschwerdegegnerin berechtigt und verpflichtet,

Bewerbungen, bei denen ein Fachplaner mitwirkte, der auch an einer andern Bewerbung

beteiligt war, vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a und h der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Der an der Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführenden

beteiligte Landschaftsarchitekt B wurde von einem andern Bewerber, nämlich H,

ebenfalls als Fachplaner für Landschaftsarchitektur aufgeführt. Diese

Mehrfachbeteiligung stellt nach dem Gesagten grundsätzlich einen

Ausschlussgrund dar, und zwar unabhängig davon, ob die übrigen Mitglieder der

Arbeitsgemeinschaft davon Kenntnis hatten. Selbst wenn der Fachplaner von den

Beschwerdeführenden allenfalls nur als Unterakkordant beigezogen wurde (was aus

der Bewerbung nicht deutlich wird), mussten sie sich sein Verhalten anrechnen

lassen. Die Beschwerdegegnerin hat konsequenterweise beide Bewerbungen

(Beschwerdeführende und H) vom Verfahren ausgeschlossen.

2.2

Die

Beschwerdeführenden und ihr Landschaftsarchitekt B machen geltend, B habe nicht

gewusst, dass er in der Bewerbung von H als Fachplaner vorgesehen wurde. Er

habe H keine Zustimmung zu diesem Vorgehen gegeben.

Aufgrund der insoweit übereinstimmenden Angaben der

Parteien sowie der als E-Mail vorliegenden Stellungnahme von H stellt sich der

Sachverhalt wie folgt dar: B hatte H, mit dem er kurz zuvor bei einem andern

Projekt in Adliswil zusammengearbeitet hatte, aufgrund der Publikation im

Sihltaler Anzeiger/Zürichsee-Zeitung in einem Gespräch auf die Ausschreibung

der Stadt Adliswil hingewiesen mit der Bemerkung "das wäre doch was".

H habe diese Bemerkung als Zustimmung zu einer gemeinsamen Bewerbung aufgefasst

und seine Bewerbung darauf ohne Rücksprache mit B eingereicht. Wegen des Zeitdrucks

habe er vergessen, B eine Kopie der Unterlagen zuzusenden, und er habe auch

übersehen, dass Mehrfachbewerbungen nicht zugelassen waren.

Beim fraglichen Gespräch

zwischen B und H wurde somit offenbar noch keinerlei Abmachung mit Bezug auf

eine gemeinsame Bewerbung getroffen. Den Beteiligten war auch noch nicht

bekannt, dass bei dieser Vergabe keine Mehrfachbewerbungen von Fachplanern

zulässig waren, denn diese Angabe war in der Publikation der Zürichsee-Zeitung

nicht enthalten. H durfte daher nicht davon

ausgehen, dass B sich bereits für eine Zusammenarbeit mit ihm entschieden habe.

Anderseits hatte B aufgrund des unverbindlichen Gesprächs keinen Anlass, H

darüber zu orientieren, dass er sich mit einer andern Arbeitsgemeinschaft am

Verfahren beteilige. Der Beschwerdegegnerin ist zwar darin beizupflichten, dass

es zur Aufgabe des Fachplaners gehörte, eine Doppelbewerbung auszuschliessen, soweit

er mit einer solchen rechnen musste. Aufgrund des übereinstimmend geschilderten

Sachverhalts kann B jedoch der Umstand, dass er nicht mit einer Nennung durch H

gerechnet hat, nicht vorgeworfen werden. Nach den Regeln über die

Stellvertretung bzw. die Geschäftsführung ohne Auftrag liegt daher keine

Teilnahme von B an der Bewerbung H vor.

2.3

Es stellt

sich damit die Frage, wieweit dieser Umstand im Verfahren vor Verwaltungsgericht

noch berücksichtigt werden darf. Nach § 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) können im Beschwerdeverfahren, wenn das Verwaltungsgericht

wie hier als erste gerichtliche Instanz entscheidet, grundsätzlich unbeschränkt

neue Tatsachen geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob die Vorinstanz

die fraglichen Tatsachen gekannt hat oder hätte kennen müssen. Bei der

Beschwerde gegen Vergabeentscheide wird jedoch die Befugnis, sich vor

Verwaltungsgericht auf neue Tatsachen und Beweismittel zu berufen, durch die

spezialrechtlichen Regeln des Beschaffungsrechts eingeschränkt. Insbesondere

eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung des Angebots ist nur im Rahmen

der entsprechenden Vorschriften (§§ 29 und 30 SubmV) und nur im Verfahren vor

der Vergabebehörde zulässig, denn ein geordnetes Vergabeverfahren ist auf das

rechtzeitige Vorliegen aller Angebote in vergleichbarer Form angewiesen (VGr,

13.

April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).

Die vorliegend beurteilte

Situation ist allerdings von anderer Art. Der Mangel, welcher der Bewerbung der

Beschwerdeführenden anhaftet, wurde nicht durch sie, sondern durch einen ihrer

Konkurrenten verursacht. Würde eine derartige Konstellation zum Ausschluss

beider Bewerber führen, so könnte dies, wie die Beschwerdeführenden zu Recht

geltend machen, von einem böswilligen Konkurrenten bewusst ausgenützt werden

(was hier zweifellos nicht zutraf). Zudem bestehen die Bedenken praktischer

Art, welche gegen das nachträgliche Vorbringen neuer Tatsachen sprechen, hier

in geringerem Mass, denn die Geltung der Vorschriften über die

rechtzeitige und vollständige Eingabe der Angebote wird durch die Zulassung des

Einwandes nicht in Frage gestellt. Der Umstand,

dass die Beschwerdeführenden die Mehrfachbeteiligung ihres Fachplaners B

nicht zu vertreten haben, darf daher hier berücksichtigt werden. Der Ausschluss

der Beschwerdeführenden erweist sich damit als nicht gerechtfertigt.

2.4

Die Beschwerdeführenden

sind im Übrigen der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin die unbeabsichtigte

Doppelbeteiligung durch entsprechende Nachfragen bei den Bewerbern hätte verhindern

müssen.

Die Vergabestelle hat nach

§ 29 Abs. 2 SubmV die Aufgabe, offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler zu

berichtigen, und nach § 30 SubmV kann sie von den Anbietenden verlangen, dass

sie ihre Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Diese Bestimmungen gelten für

die Beurteilung von Bewerbungen in der ersten Stufe eines selektiven Verfahrens

sinngemäss. Unter Umständen ist die Vergabebehörde auch dazu verpflichtet, auf

geringfügige Formfehler hinzuweisen und zu deren Beseitigung beizutragen, da

sich ein Ausschluss vom Verfahren nur bei wesentlichen Mängeln des Angebots bzw.

der Bewerbung rechtfertigt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 =

ZBl 101/2000, S. 265).

Vorliegend war die Beschwerdegegnerin

jedoch zu derartigen Nachfragen mit Bezug auf die festgestellten

Mehrfachbewerbungen nicht verpflichtet. Das Verbot der Mehrfachbeteiligung war

in den Vergabeunterlagen klar festgehalten, und die mehrfache Bewerbung von B

war aus den Bewerbungen ebenfalls klar ersichtlich. Dass eine Bewerbung ohne Zustimmung

des betreffenden Bewerbers eingereicht wurde, war nicht zu erwarten. Nahe

liegender war die Möglichkeit, dass einzelne Bewerber das Verbot der

Mehrfachbeteiligung übersehen hatten; darauf weist auch der Umstand hin, dass

noch weitere Bewerbungen mit demselben Mangel behaftet waren. In diesen Fällen

wäre der Fehler jedoch auch mit einer Nachfrage der Beschwerdegegnerin nicht

ohne weiteres zu beheben gewesen; nur wenn ein Teil der Bewerber ihre Anträge

zurückgezogen hätten, wären die Mehrfachbeteiligungen entfallen und hätten die

verbleibenden Bewerbungen berücksichtigt werden können. Der Beschwerdegegnerin

hätte es zwar freigestanden, die Bewerber auf diese Möglichkeit hinzuweisen.

Angesichts der klaren Ausgangslage war sie dazu aber nicht verpflichtet. Die

unbeabsichtigte Mehrfachbeteiligung von B kann ihr daher nicht angelastet

werden.

3.

Die Beschwerde ist somit

teilweise gutzuheissen und der Ausschluss der Beschwerdeführenden vom Verfahren

aufzuheben. Die Beschwerdeführenden können jedoch vom Verwaltungsgericht

entgegen ihrem Antrag nicht zur Abgabe eines Angebots in der zweiten Stufe des

selektiven Verfahrens zugelassen werden. Ihre Bewerbung wurde von der Beschwerdegegnerin

noch gar nicht ausgewertet, und es steht daher nicht fest, ob sie zur Gruppe

der bestqualifizierten Bewerber gehören, die zur Abgabe eines Angebots einzuladen

sind. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, die nun die

Bewertung nachzuholen und gestützt darauf zu entscheiden hat, ob die

Beschwerdeführenden zum weiteren Verfahren zugelassen werden.

4.

Die nur teilweise

Gutheissung der Beschwerde sowie der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die

Gründe, welche zur Aufhebung ihres Entscheids führen, nicht zu vertreten hat,

rechtfertigen eine hälftige Verteilung der Verfahrenskosten auf die Parteien (§

70.

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dementsprechend sind auch keine Parteientschädigungen

zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In teilweiser

Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18.

März 2005, mit welcher die Beschwerdeführenden vom Verfahren ausgeschlossen

wurden, aufgehoben.

Die

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 18. März 2005 über die Auswahl der

Bewerber wird aufgehoben, soweit die Beschwerdeführenden nicht zur Angebotsabgabe

zugelassen wurden. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte den Beschwerdeführenden (je ein Zehntel unter

solidarischer Haftung für die Hälfte) und der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …