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Entscheid

VB.2005.00155

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00155

19. Oktober 2005Deutsch24 min

(URT.2005.8945)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 22. Oktober 2004 eröffnete die

Verkehrspolizei der Stadt Zürich die Submission im offenen Verfahren für das

Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sowie von Pannen- und

Unfallfahrzeugen auf dem Gebiet der Stadt Zürich. Innert der Angebotsfrist

gingen sieben Offerten ein. Mit Verfügung vom 22. März 2005 vergab die

Verkehrspolizei der Stadt Zürich den Auftrag an die C mit der Begründung

"Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien". Der Vergabeentscheid wurde

gleichentags den nicht berücksichtigten Anbietern mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 4. April 2005 liess A, dessen Angebot

nicht berücksichtigt wurde, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den

Vergabeentscheid erheben und beantragen, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag

dem Beschwerdeführer zu erteilen, eventuell sei die Submission zu wiederholen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Gleichzeitig liess er das Begehren stellen, der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 13. Mai 2005 den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen; unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers.

Mit Replik vom 20. Juni 2005 und Duplik vom 18. August

2005.

hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Der Mitbeteiligte nahm mit

Duplik vom 12. August 2005 Stellung zur Beschwerde, ohne formelle Anträge

zu stellen.

Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügungen vom 5. April

2005.

und 17. Mai 2005 vorläufig und anschliessend für das restliche

Beschwerdeverfahren aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über

den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend hat der Beschwerdeführer in der

Gesamtbewertung den zweiten Rang belegt. Mit den in der Beschwerde erhobenen

Rügen stellt er diese Bewertung in Frage, wozu er ohne weiteres legitimiert

ist.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer

wendet vorab ein, mit der Submission zum Abschleppen von falsch parkierten

Fahrzeugen sowie von Pannen- und Unfallfahrzeugen seien zwei höchst

unterschiedliche Tätigkeiten bzw. Leistungen öffentlich ausgeschrieben worden.

Das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen sei eine hoheitliche

Tätigkeit. Dagegen sei das Bergen und Abtransportieren von Pannen- und

Unfallfahrzeugen keine staatliche Tätigkeit. Die Polizei übe hier eine reine

Vermittlungstätigkeit aus. Der privatrechtliche (Werk-) Vertrag über die

Bergung und den Abtransport von Pannen- und Unfallfahrzeugen komme zwischen dem

Abschleppunternehmen und dem privaten Fahrzeughalter zustande. Eine öffentliche

Beschaffung liege hier nicht vor, weil der Staat nicht als "Konsument"

einer durch ein privates Unternehmen erbrachten Leistung auftrete. Demgemäss

dürfe für das Bergen und den Abtransport von Pannen- und Unfallfahrzeugen keine

Submission durchgeführt werden, weil keine öffentliche Beschaffung vorliege.

Die angefochtene Verfügung sei schon aus diesem Grund aufzuheben und das

Submissionsverfahren ausschliesslich für das Abschleppen von falsch parkierten

Fahrzeugen zu wiederholen.

3.2

Gegen

Verfügungen der Auftraggeberin oder des Auftragsgebers im Anwendungsbereich des

öffentlichen Beschaffungsrechts ist gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB in

Verbindung mit § 2 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die (direkte) Beschwerde an

das Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit von Amtes wegen.

3.2.1

Soweit die Submission das Abschleppen von falsch parkierten Fahrzeugen im

Auftrag der Stadtpolizei betrifft, liegt unstreitig eine öffentliche Beschaffung

vor. Der Beschwerdeführer bestreitet aber, dass Abschleppaufträge für Pannen-

und Unfallfahrzeuge dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehen, weil

diesbezüglich eine reine Vermittlertätigkeit der Polizei vorliege und der

privatrechtliche Vertrag über die Bergung des Fahrzeuges stets zwischen dem

Abschleppunternehmen und dem privaten Fahrzeughalter zustande käme.

Eine unmittelbare

Vertragsbeziehung zwischen Fahrzeuginhaber (Fahrzeughalter oder –führer)

einerseits und dem Abschleppunternehmen anderseits entsteht bei direkter Erteilung

des Abschleppauftrages durch den Fahrzeuginhaber persönlich (auf Empfehlung der

Polizei) oder durch die Polizeiorgane in – direkter – Stellvertretung

des Fahrzeuginhabers (Art. 32 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]).

Ist der Fahrzeuginhaber nach einem Unfall aber nicht in der Lage, dem

Abschleppauftrag zuzustimmen, handelt die Polizei in (echter) Geschäftsführung

ohne Auftrag. In diesem Fall steht der Polizei als Geschäftsführer gegenüber

dem Geschäftsherrn (Fahrzeuginhaber) ein Anspruch auf Verwendungsersatz zu (Art. 422

OR). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Abschleppunternehmen einerseits und dem

Geschäftsführer bzw. Geschäftsherrn anderseits bestimmt sich nach den

Vorschriften über die Stellvertretung ohne Vollmacht (Art. 38 f. OR),

d.h. das Rechtsverhältnis wird nur dann direkt zwischen dem Vertretenen

(Fahrzeuginhaber) und dem Abschleppunternehmen abgeschlossen, wenn der

Vertretene den Vertrag genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR). Wird die

Genehmigung abgelehnt, stehen dem Abschleppunternehmen gegenüber der Polizei

die Rechtsansprüche gemäss Art. 39 OR zu.

Wie die Abschleppaufträge für falsch parkierte Fahrzeuge

sind daher auch die letztgenannten Abschleppaufträge für Pannen- und

Unfallfahrzeuge, welche die Polizei ohne Ermächtigung der Fahrzeuginhaber

erteilt, als öffentliche Beschaffung für eigene Bedürfnisse zu

qualifizieren – unabhängig davon, ob diese Aufträge nachträglich vom

Fahrzeuginhaber genehmigt werden. Hingegen werden mit den direkt durch den

Fahrzeuginhaber oder durch die Polizeiorgane in direkter Stellvertretung des

Fahrzeuginhabers erteilten Abschleppaufträgen nicht in erster Linie eigene

Bedürfnisse des Gemeinwesens, sondern solche der Unfallbeteiligten befriedigt.

Dies zeigt sich schon darin, dass der Vertrag nicht zwischen den kommunalen

Polizeiorganen und dem Abschleppunternehmer, sondern direkt zwischen dem

Unternehmen und dem Fahrzeuginhaber zustande kommt und auch die Rechnungsstellung

direkt an letzteren erfolgt.

3.2.2

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts

liegt eine öffentliche Beschaffung nur dann vor, wenn die öffentliche Hand als

Abnehmerin von Sachen oder Dienstleistungen auftritt. Typisches Merkmal der

öffentlichen Beschaffung ist "le paiement d'un prix par l'état" (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich 2003, S. 43 Rz. 96). So ist die Erteilung eines Rechts zum

Plakataushang auf öffentlichem Grund durch das Gemeinwesen gemäss verwaltungs-

und bundesgerichtlicher Qualifikation keine öffentliche Beschaffung (RB 2000

Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 = ZBl 102/2001, S. 96; BGE 125 I 209

E. 6). Auch die Zurverfügungstellung eines Standplatzes an einer

Kunstmesse stellt keine öffentliche Beschaffung dar, da die Messeveranstalter

nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im

Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (BGE 126 I 255

E. 2 d/bb). Ebenso ist die Übertragung von Aufgaben der

spitalexternen Krankenpflege (Spitex) auf eine private Organisation durch eine

Gemeinde nicht als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, weil nicht das

Gemeinwesen, sondern Privatpersonen "Konsumenten" der zu erbringenden

Dienstleistung sind (RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 57 = ZBl 102/2001,

S. 97).

Allerdings ist nicht zu

verkennen, dass vorliegend auch ein öffentliches Interesse an einer raschen

Beseitigung von Unfall- und Pannenfahrzeugen und an einer geeigneten Auswahl an

Abschleppdienste besteht. Zudem ist es durchaus wahrscheinlich, dass das

Gemeinwesen mit seiner Empfehlung einen erheblichen Einfluss auf die

Entscheidung der Fahrzeuginhaber ausübt und in diesem Sinn gegenüber den

Abschleppdiensten faktisch wie eine beschaffende Stelle auftritt. Insofern ist

die vorliegende Situation nicht mit den geschilderten Fällen vergleichbar.

Vielmehr liegt eine gewisse Ähnlichkeit mit so genannten Dienstleistungskonzessionen

vor, bei welchen der Staat eine in seinem Interesse liegende Aufgabe auslagert

und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr erfüllen lässt (vgl. Evelyne

Clerc in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence,

Genf/Basel/München 2002, Art. 5 N. 49). Clerc geht davon aus, dass

Dienstleistungskonzessionen weder dem GPA (Government Procurement Agreement

[GATT/WTO- Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen]) noch dem

Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB)

oder der IVöB unterstehen; sie verweist dabei auf die geltenden Vergaberichtlinien

(Dienstleistungs-Richtlinie und Sektoren-Richtlinie) der Europäischen Union

(EU), deren Anwendung auf Dienstleistungskonzession durch qualifiziertes

Schweigen ausgeschlossen ist (Clerc, Art. 5 N. 52). Auch die neue

konsolidierte Richtlinie der EU, welche noch nicht anwendbar ist, schliesst

Dienstleistungskonzessionen von ihrem Anwendungsbereich aus (Art. 1 Abs. 4

und Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des

Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe

öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge; Amtsblatt

der Europäischen Union vom 30. April 2004, L 134/114 ff.).

Demgegenüber hat die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen die Erteilung einer derartigen Dienstleistungskonzession als

eine dem BoeB unterstellte Dienstleistung qualifiziert (Auftrag zur Entsorgung

gebrauchter Batterien und zur Erhebung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr;

vgl. VPB 64/2000 Nr. 30).

Die Frage der Anwendung von Vergaberecht auf

Dienstleistungskonzessionen braucht indessen vorliegend nicht generell

entschieden zu werden. Denn der Abschleppdienst für Pannen- und

Unfallfahrzeuge, der nicht der Gemeinde gegenüber erbracht wird, stellt – trotz

eines öffentlichen Interesses an einer raschen Beseitigung der Fahrzeuge und an

der Auswahl von geeigneten Abschleppdiensten – keine Erfüllung einer staatlichen

Aufgabe dar. Auch wird keinem Unternehmen ein ausschliessliches Recht

eingeräumt, derartige Abschleppdienste vorzunehmen. Soweit der angefochtene

Entscheid Abschleppdienste betrifft, die nicht dem Gemeinwesen gegenüber

erbracht werden, liegt somit keine öffentliche Beschaffung vor; demzufolge ist

er auch nicht mit Beschwerde gemäss Art. 15 ff. IVöB direkt beim

Verwaltungsgericht anfechtbar. Da hier jedoch im gleichen Entscheid über alle

Arten von Abschleppdiensten entschieden wurde und dieser aus praktischen

Gründen nicht aufgeteilt werden kann, ist die Beschwerde im Sinn einer Kompetenzattraktion

dennoch insgesamt durch das Verwaltungsgericht zu beurteilen. Dies rechtfertigt

sich umso mehr, als aus den in den nachfolgenden Erwägungen genannten Gründen

ohnehin eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erforderlich ist.

4.

4.1

Im

Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden.

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bundes – Ver­gabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10,

S. 19 ff.). Gemäss § 22 Abs. 2 SubmV betreffen sie insbesondere die fachliche,

finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Zuschlagskriterien dienen demgegenüber der

Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 SubmV).

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien,

die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten

Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28

lit. a SubmV). Demgegenüber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um

Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die ein

Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei

einem Kriterium führt – anders als bei den Eignungskriterien – nicht zum Ausschluss

des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien ausgeglichen

werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder als Zuschlagskriterium

behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den

Ausschreibungsunterlagen. Auch bei dieser Zuordnung besteht eine gewisse

Wahlfreiheit. Dabei können als Zuschlagskriterien auch Eigenschaften des

Anbieters verwendet werden, die bereits als Eignungskriterien benutzt wurden (RB 2004

Nr. 42 = BEZ 2004 Nr. 13).

Neben der Nichterfüllung eines Eignungskriteriums stellt

auch die Einreichung eines unvollständigen Angebots einen Ausschlussgrund dar

(vgl. § 28 lit. h SubmV). Der Ausschluss aus dem Verfahren ist in

diesem Fall allerdings nur bei einem wesentlichen Mangel gerechtfertigt, was

dem Verbot eines überspritzten Formalismus entspricht. Untergeordnete Mängel

berechtigen nicht zum Ausschluss von der Teilnahme (vgl. RB 1999 Nr. 61 =

BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 266 f.;

VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8b).

4.2

Nach § 33

Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei

der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten,

wobei neben dem Preis insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden

können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten

des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3

lit. c IVöB) zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien sowie deren

Rangordnung oder Gewichtung den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 13 Abs. 1 lit. m

SubmV).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien

steht der Vergabebehörde wiederum ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli

1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3

VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (§ 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG).

5.

5.1

Die

Submissionsunterlagen des Beschwerdegegners sehen unter dem Titel "Besondere

Vorgaben/Anforderungen/Organisation" als (Eignungs-)Kriterium vor, dass

für Abschleppaufträge ein "einziger Ansprechpartner" bestehe, was

eine eigene Struktur bzw. Rechtspersönlichkeit bedinge, allenfalls mit

Subunternehmern oder als Zusammenschluss von mehreren Anbietern. Das

Verwaltungsgericht hatte sich bereits mit dem Submissionsverfahren der

letztmaligen Vergabe des Auftrags für das Abschleppen von falsch parkierten

Fahrzeugen sowie von Pannen- und Unfallfahrzeugen im Jahr 1998 befassen und

über die Zulässigkeit eines praktisch gleich lautenden Kriteriums entscheiden

müssen. Mit Hinweis auf die dem damaligen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom

19.

Mai 1999 (VB.1998.00362) beigefügte Minderheitsbegründung rügt

der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes des wirksamen Wettbewerbs

(Art. 11 lit. b IVöB), weil der Zuschlag für den Vergabeauftrag auf

dem gesamten Gebiet der Stadt Zürich für die nächsten vier Jahre an einen

einzigen Unternehmer zu einer volkswirtschaftlich unerwünschten Monopolstellung

eines einzigen Anbieters für diese Dienstleistungen auf dem Platz Zürich führe.

5.2

Der

heutige Beschwerdegegner hatte auch in der Ausschreibung von 1998 verlangt,

dass das gesamte Auftragsvolumen auf dem Gebiet der Stadt Zürich mit einem

einheitlichen Angebot abgedeckt werde. Das Verwaltungsgericht beurteilte im

erwähnten Entscheid vom 19. Mai 1999 dieses (Eignungs-)Kriterium als

zulässig. Es hielt fest, es sei sachgerecht, wenn die Stadtpolizei im Interesse

einer einfachen und raschen Handhabung bei allen Aufträgen für das Abschleppen

von falsch parkierten Fahrzeugen und bei der Vermittlung für das Bergen von

Unfall- und Pannenfahrzeugen nur einen Ansprechpartner haben wolle und

eine Aufsplitterung der Aufträge je nach Ort oder Zeit auf mehrere Anbieter

ablehne. An dieser Einschätzung wird festgehalten. Die Festlegung dieses

Eignungskriteriums lag innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden

Ermessensspielraumes, auch wenn andere Lösungen denkbar wären.

Die abweichende

Minderheitsmeinung im erwähnten Entscheid, die zu grosse Bemessung des

Auftrages bzw. der Verzicht auf eine Unterteilung stehe einem wirksamen

Wettbewerb im Weg, gründete auf dem Umstand, dass damals nur gerade zwei

beteiligte Bieter als fähig erachtet wurden, die Voraussetzungen der

Ausschreibung zu erfüllen, weil im fraglichen Marktsegment offenbar keine

ausreichend grossen Betriebe tätig waren. An der vorliegenden Ausschreibung

beteiligten sich nunmehr aber sieben Anbieter. Zudem sahen die

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich die Möglichkeit vor, mit Subunternehmern

oder als Zusammenschluss mehrerer Unternehmer ein Angebot einzureichen,

beispielsweise analog dem "D", welchem 18 Unternehmer angeschlossen

sind. Der Beschwerdeführer hat denn auch nach seiner Einschätzung zusammen mit

der E AG eine gemeinsame Offerte eingereicht (vgl. hinten E. 7.5). Der

Vorwurf, das Erfordernis eines "einzigen Ansprechpartners",

verhindere einen wirksamen Wettbewerb, ist auch aus diesem Grund unbegründet.

Im Übrigen entschärft sich die angesprochene Problematik dadurch, dass die Ausschreibung

für Abschleppdienste, die nicht dem Gemeinwesen gegenüber erbracht werden,

ohnehin gesondert vorzunehmen ist (vgl. E. 3.2.3 und 7.4).

6.

6.1

Die

Beschwerdegegnerin hat in Ziff. 10 der Ausschreibungsunterlagen die folgenden

"Besonderen Vorgaben/Anforderungen" aufgelistet, welche laut Ziff. 13

der Unterlagen gleichzeitig die Zuschlagskriterien bilden:

"A) Organisation

I.

Uneingeschränkte

Betriebsbereitschaft während 24 Stunden an 365 Tagen im Jahr mit einer einzigen,

ständig bedienten Telefonnummer

II.

Ein einziger Ansprechpartner für

Abschleppaufträge (bedingt eine eigene Struktur bzw. Rechtspersönlichkeit –

allenfalls mit Subunternehmen – oder Zusammenschluss von mehreren Anbietern)

III.

Gewähr, dass Abschleppfahrzeug

etwa 15 Minuten nach der Einsatzmeldung am Ereignisort eintrifft

IV.

Gewähr, dass gleichzeitig zwei

grössere Ereignisse – z.B. Bergung eines Lastwagens und gleichzeitiges

Abschleppen eines anderen schweren Fahrzeuges – an verschiedenen Örtlichkeiten

innerhalb der Stadt bewältigt werden können

V.

Gewähr, dass die finanzielle

Leistungsfähigkeit des Abschleppunternehmens es erlaubt, den Auftrag in den

nächsten Jahren zu erfüllen

B) Fahrzeugpark/Einsatzmittel

VI.

Fahrzeugpark, mit dem besondere

Einsätze erledigt werden können, d.h.

mindestens zwei Fahrzeuge mit

Gabellift und Seilwinde

mindestens zwei Lastwagen mit Kranvorrichtung und

Seilwinden mit 20 t Zugkraft bzw. ein eigener Lastwagen und die

Möglichkeit, im Bedarfsfall umgehend einen zweiten entsprechend ausgerüsteten

Lastwagen hinzuziehen zu können

spezieller Anhänger für Motorräder mit einer Kranvorrichtung

Werkstattwagen um bei Pannen etc. von Lastwagen und

Cars entsprechende Hilfe leisten zu können

VII.

Material für schadenmindernde Bergung

(z.B. Luftkissen)

VIII.

Eigener Fahrzeuglift in der

Einstellhalle für allfällige Fahrzeugexpertisen durch die Untersuchungsbehörde

C) Einstellmöglichkeiten

IX.

Genügend abschliessbare Ein- und

Abstellplätze für sichergestellte und polizeilich zu behandelnde Fahrzeuge;

mindestens aber entsprechende Plätze für 7 Personenwagen, 2 Lieferwagen und 2

schwere Fahrzeuge (Lastwagen bzw. Car)

D) Diverses

X.

Versicherung gegen Haftpflichtansprüche

XI.

Eine den Sicherheitsbedürfnissen

im Strassenverkehr und auf Unfallstellen entsprechende Ausbildung und

Ausrüstung des Personals

XII.

Mehrjährige Erfahrung im Gewerbe."

Im Weiteren wurde in den Ausschreibungsunterlagen

darauf hingewiesen, dass sämtliche Punkte zu belegen seien (durch Fotografien,

Vertrags- und Plankopien, Bestätigungen, Betreibungsauszüge usw.) und nicht

ausreichend dokumentierte Anforderungen oder Kriterien als nicht erfüllt betrachtet

würden.

In der Bewertung hat die

Beschwerdegegnerin 26 Kriterien aufgelistet und alle mit Noten von 0 - 4

entsprechend der Qualifikation "4 = sehr gut/ 3 = gut/ 2 = genügend/1 =

ungenügend /0 = nicht erfüllt" bewertet. Die Höchstpunktzahl beträgt mithin

104.

Punkte. Die Zuschlagskriterien der Bewertungsskala stimmen nur teilweise

mit jenen in den Ausschreibungsunterlagen überein. Letztlich wurden folgende

Zuschlagskriterien bewertet:

"Offerte rechtzeitig

eingereicht

Vollständigkeit der

Dokumente

- Standort der Firma

- Niederlassungen

- Fahrzeugpark mit Fotografien dargestellt

- Vertrags- und Plankopien

- Bestätigungen

- Betreibungsauszüge

- Mitarbeiter und der Ausbildung

- Handelsregister - Auszug

- Kurzzusammenfassung Angebot

Fahrzeugpark /Einsatzmittel

- mind. 2 Fahrzeuge mit Gabellift und

Seilwinde

- mind. 2 Lastwagen mit Kranvorrichtung und Seilwinden mit 20 t Zugkraft

- Ausnahme = einen eigenen Lastwagen und einen 2. zuziehen

- Spezieller Anhänger mit Kranvorrichtung für Motorräder

- Anzahl Fahrzeuge

- Werkstattwagen für Cars und Lastwagen

- Eigener Fahrzeuglift in der Einstellhalle für allfällige Fahrzeugexpertisen

Einstellmöglichkeiten in

eigener Garage

- Für mindestens 7 Personenwagen

- 2 Lieferwagen und 2 schwere Fahrzeuge (Lw/Car)

Verschiedene Auflagen

- Versicherung gegen

Haftpflichtansprüche

- Gut ausgebildetes Personal

- Ausrüstung des Personals

- Mehrjährige Berufserfahrung

- Betriebsbereitschaft 24 Std. 365 Tage

- Gewähr in 15 Minuten am Ereignisort eintreffen

- Gewähr zwei Grossereignisse zu bewältigen."

6.2

Insgesamt

erhielt der Mitbeteiligte 100 Punkte von maximal 104 Punkten. Die Beschwerdeführerin

wurde mit 88 Punkten benotet und liegt im 2. Rang. Sie rügt zur Hauptsache, die

meisten der in Ziff. 10 der Submissionsunterlagen aufgezählten

Anforderungen seien keine Zuschlagskriterien, sondern Eignungskriterien. Die

Zuschlagskriterien würden in den Ausschreibungsunterlagen weder präzise noch

mit ihrer Rangordnung oder Gewichtung angegeben. Zudem habe die

Beschwerdegegnerin die Bewertung der eingereichten Angebote nicht nach den in

den Submissionsunterlagen aufgelisteten Kriterien vorgenommen, sondern bei der

Bewertung zum Teil neue Kriterien eingeführt und einzelne in den Submissionsunterlagen

enthaltene Zuschlagskriterien nicht bewertet. Zudem hätte seine Offerte mit

jener der E AG bewertet werden müssen, weil die beiden Anbieter gemeinsam eine

Offerte eingereicht haben.

7.

7.1

Die in den

Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien wurden ohne Gewichtung

bekannt gegeben. Da die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung alle Zuschlagskriterien

einheitlich mit höchstens 4 Punkten bewertete und damit alle gleich gewichtete,

ist sie der Anforderung von § 13 Abs. 1 lit. m SubmV, wonach die

Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder

Gewichtung bekannt gegeben werden müssen, nachgekommen.

7.2

Gemäss Art. 33

Abs. 1 SubmV können als Zuschlagskriterien neben dem Preis weitere

Kriterien berücksichtigt werden. Es fragt sich, ob der Preis als Zuschlagskriterium

überhaupt fehlen darf. Nach der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission

für das öffentliche Beschaffungswesen kann es sich bei "komplexen

Dienstleistungsaufträgen" rechtfertigen, das wirtschaftlich günstigste

Angebot dadurch zu ermitteln, dass ein festes Kostendach vorgegeben und nach

der überzeugendsten Leistung gefragt wird (Galli/Moser/Lang, S. 188 Rz. 401).

Esseiva vertritt die Auffassung, dass das Zuschlagskriterium "Preis"

nie fehlen und dessen Gewichtung auch nie vernachlässigbar sein darf (Denis

Esseiva, Zuschlagskriterien und Preis, in: Baurecht 4/2001, S. 153 Ziff. 3;

vgl. ferner Robert Wolf, Der Angebotspreis in: Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 17).

Bei der streitigen Submission bildet der Preis kein

Zuschlagskriterium, auch nicht für die direkt gegenüber dem Gemeinwesen

erbrachten Abschleppdienste. Derartige Aufträge sollen nach dem (den

Submissionsunterlagen als Anhang beigehefteten) Beschluss des Stadtrates vom 6. Juli

1994.

betreffend Gebühren für das Abschleppen von Fahrzeugen durch die

Stadtpolizei berechnet werden. Dieser Beschluss betrifft indessen die

vom Fahrzeuginhaber der Stadt Zürich zu leistenden Gebühren; er ist auch kein

Grund dafür, dass die Stadt Zürich nicht versuchen sollte, die

Abschlepp-Dienstleistungen möglichst günstig einzukaufen. Es ist daher nicht

einzusehen, dass der Preis, welchen die Stadt Zürich dem Abschleppunternehmen

zu entrichten hat, kein Zuschlagskriterium bei der Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebotes bildet. Ein Grund, ausnahmsweise allein auf

die Qualität der Leistung abzustellen und den Zuschlagskriterienkatalog ohne

Preis festzulegen, liegt hier nicht vor. Die Beschwerdegegnerin wird das

Zuschlagskriterium "Preis" bei der Wiederholung des Vergabeverfahrens

berücksichtigen müssen.

7.3

Als erstes

"Zuschlagskriterium" gemäss Bewertungsmatrix hat die Beschwerdegegnerin

die "Rechtzeitigkeit der Offerte" bewertet. Die Einhaltung der Eingabefrist

ist indessen kein Zuschlagskriterium, sondern ein wesentliches Formerfordernis,

und eine verspätete Eingabe führt zwingend zum Ausschluss des betreffenden

Anbieters vom Vergabeverfahren (§ 28 lit. h SubmV; RB 2004 Nr. 40).

Bei den unter der

Überschrift "Vollständigkeit der Dokumente" bewerteten neun Kriterien

handelt es sich teilweise um formale Anforderungen an die Vollständigkeit des

Angebotes, teilweise um Dokumente, welche die einzelnen Zuschlagskriterien

belegen sollen. Soweit die Dokumente allein die Vollständigkeit des Angebotes

betreffen, kann deren Fehlen – zumindest im Einzelnen – nicht

als schwer wiegender Mangel betrachtet werden und nicht den Ausschluss des

betreffenden Anbieters rechtfertigen. Der betreffende Anbieter ist vielmehr

vorerst aufzufordern, diese Dokumente nachzureichen. Soweit die Dokumente den

Nachweis von Zuschlagskriterien erbringen sollen, ergibt sich vorliegend die Verpflichtung,

solche einzureichen, aus dem allgemeinen Hinweis in Ziff. 13 der Submissionsunterlagen,

sämtliche Punkte (Kriterien) seien zu belegen (z.B. durch Fotografien, Vertrags-

und Plankopien, Bestätigungen, Betreibungsauszüge usw.), ansonsten nicht ausreichend

dokumentierte Anforderungen oder Kriterien als nicht erfüllt betrachtet würden.

Es geht jedoch nicht an,

die Einreichung solcher Dokumente unabhängig von der Bewertung des betreffenden

Zuschlagskriteriums als separates, rein formales Zuschlagskriterium zu

bewerten. So wird vorliegend beispielsweise die Vollständigkeit des Dokumentes

"Mitarbeiter und der Ausbildung" bewertet und gleichzeitig das

Zuschlagskriterium "Gut ausgebildetes Personal" benotet. Der Betriebsstandort

und allfällige Betriebsniederlassungen sind sicher für die Bewertung des

Zuschlagskriteriums "Gewähr, dass Abschleppfahrzeuge etwa 15 Minuten nach

Einsatzmeldung am Ereignisort eintreffen" von massgebender Bedeutung. Die

Beschwerdegegnerin bewertete indessen die Vollständigkeit der Dokumente

"Standort der Firma" und "Niederlassungen" als

eigenständige Zuschlagskriterien, ohne dass diese ausgeschrieben worden waren. Aus

der Beschwerdeantwort wiederum ergibt sich, dass dabei für die Benotung entgegen

dem missverständlichen Wortlaut nicht die "Vollständigkeit der

Dokumente", sondern "die geographische Verteilung der Standorte und

allfälliger Niederlassungen" massgebend war. Zu Recht rügt der Beschwerdeführer

auch, dass die Dokumente teilweise nicht mit der erforderlichen Klarheit

verlangt wurden, so z.B. "Vertrags- und Plankopien" oder

"Bestätigungen". Die Einreichung eines Betreibungsauszuges wurde als

eigenes Kriterium bewertet; ein solcher Auszug war zwar in Ziff. 13 der

Submissionsunterlagen verlangt worden, aber in der Liste der Zuschlagskriterien

nicht aufgeführt. Der Betreibungsauszug wäre allenfalls im Zusammenhang mit der

Beurteilung des ausgeschriebenen Kriteriums "Gewähr, dass die finanzielle

Leistungsfähigkeit des Abschleppunternehmens es erlaubt, den Auftrag in den

nächsten Jahren zu erfüllen" von Wichtigkeit. Dieses Zuschlagskriterium

wurde aber – wie auch das Kriterium "Material für schadenmindernde

Bergung (z.B. Luftkissen)" – trotz Ausschreibung nicht in die

Bewertung einbezogen.

Für die Rechtzeitigkeit der

Offerte und die Vollständigkeit der Dokumente vergab die Beschwerdegegnerin

insgesamt 40 Punkte, was 38,5 % der maximal erreichbaren Punkte (104)

ausmacht. Abgesehen von den aufgezeigten Mängeln ist eine solche Gewichtung im

Vergleich mit den für den ausgeschriebenen Abschleppdienst äusserst wichtigen

Kriterien, dass die Abschleppfahrzeuge in etwa 15 Minuten nach der

Einsatzmeldung am Ereignisort eintreffen müssen oder dass gleichzeitig zwei

Grossereignisse an verschiedenen Orten in der Stadt bewältigt werden können,

welchen maximal nur je 4 Punkte zugeordnet wurden, sachlich schlicht nicht mehr

vertretbar.

7.4

Zusammengefasst

ist festzuhalten, dass die streitige Submission in verschiedener Hinsicht

grundlegende Vergabevorschriften verletzt: Das Zuschlagskriterium

"Preis" fehlt. Die bewerteten Zuschlagskriterien entsprechen in

erheblichem Mass nicht den ausgeschriebenen Kriterien. Die unter dem Titel

"Vollständigkeit der Dokumente" eingereihten Kriterien stellen

inhaltlich keine Zuschlagskriterien dar, sondern beschlagen entweder die

Vollständigkeit des Angebotes oder belegen "echte"

Zuschlagskriterien. Teilweise werden Zuschlagskriterien "doppelt"

bewertet, nämlich bezüglich Inhalt und hinsichtlich der "Vollständigkeit"

der Dokumente, welche den Nachweis eben dieses Zuschlagskriteriums belegen

sollen. Schliesslich lässt sich die Gewichtung der in der Gruppe

"Vollständigkeit der Dokumente" zusammengefassten Kriterien im

Vergleich mit dem für den Abschleppdienst äusserst wichtigen Qualitätskriterien

der zeitlichen Einsatzbereitschaft und gleichzeitigen Bewältigung von zwei

grösseren Ereignissen sachlich nicht rechtfertigen. Die Beschwerde ist daher

gutzuheissen. Da der Vertrag mit dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger noch

nicht abgeschlossen wurde, ist der Zuschlag aufzuheben (Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003, S. 26) und die

Sache an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Die grundlegenden und

konzeptionellen Fehler der streitigen Submission verlangen eine vollständige

Wiederholung des Vergabeverfahrens mit neuer Ausschreibung. Dabei ist die

Ausschreibung für Abschleppdienste, welche nicht dem Gemeinwesen gegenüber

erbracht werden, gesondert vorzunehmen. Ob für diese Dienste überhaupt eine

Ausschreibung am Platz ist und welches der Inhalt des Auftrags wäre, ist hier

nicht zu beurteilen. Ein allfälliges Rechtsmittel gegen den

"Vergabeentscheid" für derartige "Dienstleistungen" wäre

erstinstanzlich an den Bezirksrat zu richten.

7.5

Damit

erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, insbesondere

die Bewertung seines Angebotes, näher einzugehen. Anzufügen ist, dass der

Einwand, seine Offerte hätte gemeinsam mit der Offerte der E AG bewertet werden

müssen, unbegründet ist. Wenn er seiner Offerte einfach jene der E AG beilegte,

kann dies nicht als gemeinsame Offerte der beiden Anbieter

verstanden werden, denn eine solche muss auch in ihrer Form als solche zum Ausdruck

kommen.

8.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 VRG). Überdies hat sie den Beschwerdeführer für seine

Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

erweist sich vorliegend als angemessen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag vom 22. März 2005

aufgehoben. Die Sache wird zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …