VB.2005.00227

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00227

21. September 2005Deutsch20 min

(URT.2005.8906)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Zollikon lud am 7. Februar 2005 fünf

Bauunternehmungen ein, Angebote für Baumeisterarbeiten am Neubau der

unterirdischen Trafostation L einzureichen. Alle Eingeladenen reichten

rechtzeitig eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 10. Mai 2005 erteilte der

Gemeinderat den Zuschlag der C AG zum Offertpreis von Fr. 466'246.15.

Die Rechtsvertreterin der A AG deren Angebot nicht

berücksichtigt worden war, ersuchte mit Schreiben vom 18. Mai 2005 um

Bekanntgabe der Gründe für den Vergabeentscheid. Sie erhielt von der Gemeinde

gleichentags den Offertvergleich samt Bewertungsschlüssel übermittelt.

Erwägungen

II.

Am 23. Mai 2005 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid des Gemeinderats. Sie

beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen; eventualiter sei die Beschwerdegegnerin

(Gemeinde) anzuweisen, die Leistungen aufgrund einer erneuten Bewertung der

Angebote zu vergeben; subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Gleichzeitig ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu

erteilen.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 17. Juni 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zum Gesuch betreffend

Gewährung der aufschiebenden Wirkung äusserte sie sich ablehnend; für den Fall

der Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragte sie, die Beschwerdeführerin

sei zur Sicherstellung der Verfahrenskosten zu verpflichten.

Mit Replik vom 20. Juli 2005 und Duplik vom 18. August

2005.

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Die Mitbeteiligte nahm

nicht zur Beschwerde Stellung.

Mit Präsidialverfügung vom 1. Juli 2005 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung ohne Auflage einer Sicherheitsleistung

erteilt und der Beschwerdeführerin Akteneinsicht (mit

Einschränkungen) gewährt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Die

Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zuschlagskriterien

festgelegt:

Zuschlagskriterien

Gewicht

in %

Preis

80.

Erfahrung und technische

Qualifikation des Projektteams

20.

Offertvergleich der Beschwerdegegnerin erhielten Beschwerdeführerin und

Mitbeteiligte für diese Kriterien die folgenden Bewertungen:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Preis

80.

78.

Erfahrung

und technische Qualifikation des Projektteams

13.

18.

Total Punkte

93.

96.

Aufgrund dieser Auswertung

erzielte die Offerte der Mitbeteiligten die höchste Punktzahl. Die Beschwerdeführerin

beanstandet jedoch sowohl die Bewertung des Angebotspreises als auch jene der

qualitativen Aspekte.

3.

Die Beschwerdeführerin hat mit einem Offertpreis von Fr. 455'552.45

das preislich günstigste Angebot eingereicht. Der Offertpreis der

Mitbeteiligten beträgt Fr. 466'246.15 und ist damit der zweitgünstigste.

Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim Zuschlagskriterium "Preis"

mit dem Maximum von 80 Punkten bewertet, dasjenige der Mitbeteiligten mit 78

Punkten. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Preisunterschied mit dieser

Bewertung zu wenig berücksichtigt werde.

3.1

Der

Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern

Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch

der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt

gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ

2003.

Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere,

dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage

kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April

2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 13

E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c; vgl.

zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,

Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Die Beschwerdegegnerin bewertete die Angebotspreise nach

der Formel . Im Fall der Mitbeteiligten ergab dies = 78 Punkte. Dieses Vorgehen

gewährleistet nicht, dass der Preis das für die Bewertung der Angebote vorgesehene

Gewicht von 80 % erhält. Selbst ein Angebot, das doppelt so teuer wäre wie

das günstigste, erhielte noch immer 40 Punkte, also die Hälfte des Maximalwerts,

und ein dreimal so teures (200 % über dem günstigsten) erhielte noch 27

Punkte. Hinzu kommt, dass nach dieser Formel die Preisunterschiede umso weniger

ins Gewicht fallen, je weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt

ist, wodurch sehr teure Angebote vergleichsweise günstiger beurteilt werden;

auch das entspricht nicht den Zielsetzungen des Vergaberechts. Diese Art der

Preisbewertung ist daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht

zulässig (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.3).

Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, führt zu

keiner andern Beurteilung. Zwar trifft es zu, dass die Rechtsprechung kein

bestimmtes Berechnungsmodell vorschreibt und die Gerichte nicht in die

Ermessensausübung der Vergabebehörde eingreifen, solange diese auf zutreffenden

rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen beruht (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000,

S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6b, mit Hinweisen). Die

vorstehenden Berechnungen zeigen aber gerade, dass die Vorgehensweise der

Beschwerdegegnerin nicht sachgerecht war. Sodann weist die Beschwerdegegnerin

zwar zu Recht darauf hin, dass es nicht sinnvoll wäre, den Preis des teuersten

Angebots stets mit 0 Punkten zu bewerten. Die Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts trägt diesem Einwand jedoch Rechnung und geht davon aus,

dass nicht auf den zufälligen Betrag des höchsten Angebots, sondern auf eine realistischerweise

zu erwartende Preisspanne zwischen tiefstem und höchstem Angebot abgestellt

wird. Diese Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde festgelegt,

welcher auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April

2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5–2.7).

3.2

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet

werden kann, ist von der in Frage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei

einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen

als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird

die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die

tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt

werden (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382 =

BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6; 28. Oktober 2002, BEZ

2003.

Nr. 14 E. 4c).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich beim

vorliegend zu vergebenden Auftrag um keine anspruchsvollen Arbeiten handle,

weshalb mit einer realistischen Preisspanne von nur ca. 20 bis 30 % gerechnet

werden müsse. Die eingegangenen Angebote lägen denn auch lediglich 15 % auseinander.

Demgegenüber reichte die Beschwerdegegnerin mit der Duplik das Protokoll einer

Offertöffnung vom 8. Juli 2005 ein, gemäss welchem bei einer Submission

betreffend Baumeisterarbeiten für eine Werkleitungs- und Strassensanierung

Angebote mit einer Preisspanne von 71 % eingegangen sind.

Bei der vorliegend beurteilten Vergabe handelt es sich

keineswegs nur um anspruchslose Arbeiten, wie die Beschwerdeführerin geltend

macht; die von ihr für zutreffend erachtete Preisspanne von nur ca. 20 bis 30 %

erscheint daher als zu eng. Auch die Tatsache, dass die eingegangenen Angebote

nur 15 % auseinander liegen, ist für sich allein nicht schlüssig; sie kann

zufällig sein oder daher rühren, dass die Beschwerdegegnerin die eingeladenen

Anbieter sorgfältig ausgewählt hat. Anderseits dürfen auch aus dem vorgelegten

Offertöffnungsprotokoll keine weit reichenden Schlüsse gezogen werden, da die

Anforderungen jenes Bauauftrags nicht bekannt sind. Bei einer Vergabe der

vorliegenden Art erscheint eher eine Preisspanne von 40 bis 50 % als

realistisch, wobei auch eine solche von 60 % noch im Rahmen des der

Behörde zustehenden Ermessens liegen kann.

Aufgrund der in der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts vorgeschlagenen Formel zur Bewertung der

Angebotspreise (VGr, 21. April 2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ

2004.

Nr. 34 E. 2.5) ergeben sich für die Mitbeteiligte je nach der angenommenen

Preisspanne die folgenden Punktzahlen für das Zuschlagskriterium "Preis":

Preisspanne

Punkte

80.

78.

70.

77.

60.

77.

50.

76.

40.

75.

30.

74.

20.

71.

Bei einer Preisspanne von 40 bis 60 %, wie sie im Rahmen

des der Vergabestelle zustehenden Ermessens zulässigerweise angenommen werden

durfte, erhält die Mitbeteiligte bei diesem Zuschlagskriterium zwischen 75 und

77.

Punkten. Diese Bewertung liegt etwas niedriger als die von der

Beschwerdegegnerin im Offertvergleich vorgenommene, führt jedoch nicht dazu,

dass das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt die höchste Bewertung

erreicht. Es sind daher auch die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin, welche

qualitative Kriterien betreffen, näher zu prüfen.

4.

4.1

Die Bewertung des

Zuschlagskriteriums "Erfahrung und technische Qualifikation des Projektteams"

wurde von der Beschwerdegegnerin für zwei Schlüsselpersonen gesondert

vorgenommen. Als Schlüsselperson 1 wurden die von den Anbieterinnen

vorgesehenen Bauführer, als Schlüsselperson 2 die Poliere bewertet. Bei jeder

Schlüsselperson gelangten drei Unterkriterien zur Anwendung

(Referenzen/Erfahrung/Ausbildung), für deren Benotung ein Bewertungsschlüssel

zur Verfügung stand. Für jedes Unterkriterium wurden Noten zwischen 0 und 3

vergeben und alsdann mit der speziellen Gewichtung des Unterkriteriums

multipliziert. Die Gesamtzahl der erreichten Punkte wurde schliesslich durch

drei geteilt, um der Gewichtung des Zuschlagskriteriums von 20 % Rechnung

zu tragen. Die Auswertung ergab die Resultate gemäss der nachstehenden Tabelle:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Gewicht

max. Punkte

Bewertung

Punkte

Bewertung

Punkte

Schlüsselperson

1.

–

Referenzen

3.

9.

2.

6.

3.

9.

–

Erfahrung

5.

15.

2.

10.

3.

15.

–

Ausbildung

2.

6.

2.

4.

3.

6.

Schlüsselperson

2.

–

Referenzen

3.

9.

2.

6.

3.

9.

–

Erfahrung

5.

15.

2.

10.

2.

10.

–

Ausbildung

2.

6.

2.

4.

2.

4.

Total

Punkte

60.

40.

53.

Total

gewichtete Punkte

20.

13.

18.

4.2

Beim Unterkriterium

"Referenzen" wurden die beiden Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin

mit je 2 Punkten benotet, jene der Mitbeteiligten mit je 3 Punkten. Der Bewertungsschlüssel

verlangt bei diesem Unterkriterium für jede Punktzahl einheitlich "3 adäquate

Referenzobjekte + Auskünfte" und sagt damit nichts über die Benotung aus.

In der Beschwerdeantwort begründete die Beschwerdegegnerin die unterschiedliche

Bewertung damit, dass die Referenzauskünfte für die Schlüsselpersonen der

Mitbeteiligten etwas besser gelautet hätten als jene für die Schlüsselpersonen

der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin beanstandet in erster Linie,

dass die eingeholten Referenzen nicht schriftlich festgehalten und aktenkundig

gemacht worden seien.

4.2.1

Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden sind aktenkundig zu machen, da

sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch durch

die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie

Besichtigungen sind schriftlich festzuhalten; andernfalls dürfen sie nicht

berücksichtigt werden. Das gilt insbesondere auch für Referenzauskünfte (VGr,

13.

August 2003, VB.2003.00016, E. 2, www.vgrzh.ch; 11. Februar

2004, VB.2003.00297, E. 3.3.2, www.vgrzh.ch).

Die Beschwerdegegnerin

führt in der Replik aus, sie habe eine an den Gemeinderat gerichtete Aktennotiz

eingereicht, die das Resultat der eingeholten Referenzen dokumentiere. Gemeint

ist damit wohl das vom Leiter der Elektrizitätsversorgung verfasste Schreiben

vom 26. April 2005, in welchem dieser erklärt, dass er zusammen mit D

Architekten die Auswertung über die angegebenen Referenzobjekte der

Schlüsselpersonen gemacht habe. Generell könne gesagt werden, dass alle Firmen

und deren Schlüsselpersonen über gute Referenzen verfügten. Besonders die Mitbeteiligte

sei mit den vorgesehenen Schlüsselpersonen sehr gelobt worden. Auch das gesamte

Management stehe jeweils voll hinter den Projekten. Eine Kopie dieser Notiz

liege bei. Bei der Beschwerdeführerin sei ihm aufgefallen, dass die vorgesehene

Schlüsselperson 1 seit 2002 kein aktuelles Referenzprojekt aufweise.

Die Mitbeteiligte sieht in

ihrem Angebot je zwei Bauführer und Poliere vor, von denen je einer für den

Tiefbau und für den Hochbau zuständig ist. Bei den Schlüsselpersonen für den

Tiefbau wird der vorgesehene Einsatz im Projekt mit 50 %, bei jenen für

den Hochbau mit 30 % angegeben. Auf den Referenzblättern der Schlüsselpersonen

für den Tiefbau sind handschriftliche Vermerke angebracht, die offenbar

mündlich eingeholte Auskünfte dokumentieren. Beim Bauführer Tiefbau lauten

diese, soweit lesbar: "alle […?] sehr gute Auskunft, Termine

eingehalten", beim Polier Tiefbau: "Chefpolier, sehr gute Referenzen seitens

E, sehr gute Qualität". Aufgrund der Darstellung (Markierungen mit in

Kästchen gesetzten Häkchen) muss wohl davon ausgegangen werden, dass die

Referenzen nur je ein Objekt betreffen, nämlich Arbeiten für die E, an welchen

beide Schlüsselpersonen teilgenommen hatten. Aus den Notizen ist nicht

ersichtlich, wann und von wem die Auskünfte erteilt wurden; von der Person,

welche die Auskünfte einholte, wurden sie auf einem der Blätter (unleserlich)

visiert. Auf den Referenzblättern der beiden Schlüsselpersonen für den Hochbau

finden sich keine entsprechenden Vermerke.

Die Beschwerdeführerin hat

nur je eine Schlüsselperson als Bauführer und Polier bezeichnet. Auf den

Referenzblättern dieser beiden Personen wurden keine Vermerke über Referenzauskünfte

angebracht.

Aus diesen Unterlagen geht

hervor, dass die Beschwerdegegnerin offenbar zumindest je eine Referenzauskunft

über die von der Mitbeteiligten vorgesehenen Schlüsselpersonen für den Tiefbau

eingeholt hat und dass diese Auskünfte sehr gut lauteten. Die Anforderungen an

das schriftliche Festhalten einer mündlichen Auskunft – insbesondere die

Nennung der anfragenden und der Auskunft gebenden Person sowie des Datums –

wurden allerdings auch hier nicht erfüllt. Ob noch weitere Auskünfte eingeholt

wurden, insbesondere über die zwei weiteren Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten

sowie über jene der Beschwerdeführerin, geht aus den Unterlagen nicht hervor;

jedenfalls liegen dafür keinerlei Belege vor. Unter diesen Umständen ist nicht

ersichtlich, worauf die Beschwerdegegnerin ihre in der Beschwerdeantwort

gegebene Darstellung, wonach die Referenzauskünfte für die Schlüsselpersonen

der Mitbeteiligten etwas besser gelautet hätten als jene für die Schlüsselpersonen

der Beschwerdeführerin, abstützt.

Beizufügen ist, dass die

vom Leiter der Elektrizitätsversorgung in seinem Schreiben vom 26. April

2005.

gemachte Bemerkung, dass die vorgesehene Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin

seit 2002 kein aktuelles Referenzobjekt aufweisen könne, nicht zutrifft. Das

neuste aufgeführte Referenzobjekt dieses Bauführers wurde 2002–2003 ausgeführt;

gegenüber der aktuellsten Referenz des Bauführers Tiefbau der Mitbeteiligten

(1990–2004) erscheint dies nicht als erheblicher Nachteil.

4.2.2

Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung.

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50

Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 2 lit. c VRG; vgl. zum Ganzen VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000,

S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6; 15. Dezember 1998, ZBl 101/2000,

S. 255, E. 7).

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf diese

Rechtsprechung und macht geltend, es sei nicht Aufgabe des Gerichts, die

Bewertung von Personen, Referenzen und Referenzobjekten zu wiederholen und der

Vergabestelle z.B. vorzuschreiben, welchen Bauführer sie vorzuziehen habe.

Darin ist ihr grundsätzlich beizupflichten. Eine sachgerechte Ausübung des Ermessens

setzt jedoch voraus, dass die Behörde ihrem Entscheid zutreffende rechtliche

Gesichtspunkte zugrunde legt und ihn auf die massgeblichen Sachverhaltselemente

abstützt (vgl. vorn, E. 3.1). Wenn nach den Zuschlagskriterien eine

Überprüfung der Referenzen von Schlüsselpersonen erforderlich ist, die

betreffenden Referenzauskünfte jedoch nicht eingeholt wurden oder jedenfalls

nicht dokumentiert sind, so fehlen der Behörde die tatsächlichen Grundlagen für

ihren Ermessensentscheid. Unter diesen Umständen war eine rechtlich

einwandfreie Betätigung des Ermessens nicht möglich.

4.3

Beim Unterkriterium "Erfahrung"

wurde die Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin mit 2 Punkten, jene der Mitbeteiligten

mit 3 Punkten benotet. Für die Schlüsselpersonen 2 erhielten beide

Anbieterinnen nur 2 Punkte; diese Bewertung ist nicht umstritten. Der

Bewertungsschlüssel nennt für dieses Unterkriterium fünf Anforderungen:

Erfahrung in:

– Platzbeschränkung

– Berufserfahrung > 10 Jahre

– Strassenbau

– Werkleitungsbau

– Innerstädtischer Tiefbau

Je nach der Zahl der erfüllten Anforderungen (<3/3/4/>4)

soll die Erfahrung mit 0 bis 3 Punkten benotet werden.

Aus dem Offertvergleich wird nicht ersichtlich, welche

Anforderung bei der Beschwerdeführerin als nicht erfüllt betrachtet wurde und

damit zur niedrigeren Benotung geführt hat. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht

nahm die Beschwerdegegnerin auch nicht auf den Bewertungsschlüssel Bezug, sondern

machte lediglich geltend, dass die Schlüsselperson 1 der Mitbeteiligten über

eine weit umfangreichere berufliche Erfahrung verfüge als jene der

Beschwerdeführerin. Damit meint sie offenbar den von der Mitbeteiligten

vorgesehenen Bauführer Tiefbau, der eine sehr lange Berufstätigkeit aufweist

(Jahrgang 1942, im Beruf seit 1965). In die Bewertung einzubeziehen ist jedoch

auch der Bauführer Hochbau der Mitbeteiligten (Jahrgang 1974, im Beruf seit

2001). Insgesamt ergibt sich damit ein eher weniger günstiges Bild als beim

Bauführer der Beschwerdeführerin (Jahrgang 1963, Bauführer Tiefbau bei der

Beschwerdeführerin seit 1998). Auf dieser Grundlage lässt sich die bessere Benotung

der Mitbeteiligten nicht rechtfertigen.

Die Beschwerdegegnerin beruft sich auch in diesem Punkt

auf das ihr zustehende Ermessen. Dieses ist vom Gericht zweifellos zu beachten.

Die sachgerechte Ausübung des Ermessens setzt jedoch wie erwähnt voraus, dass

die Behörde ihren Entscheid auf die zutreffenden rechtlichen Gesichtspunkte und

Sachverhaltselemente abstützt (vorn, E. 3.1 und 4.2.2). Zur ausreichenden

Begründung des Entscheids gehört überdies, dass die Behörde die massgeblichen

Gesichtspunkte und Sachverhaltselemente auch darlegt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 10 N. 39 ff.). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin nicht

erläutert, inwiefern die Bewertung des Unterkriteriums "Erfahrung"

den von ihr selber aufgestellten Anforderungen entspricht, und sie

berücksichtigte überdies nur einen der beiden Bauführer der Mitbeteiligten als

Schlüsselperson 1, obschon der Einbezug des zweiten Bauführers ein deutlich

anderes Resultat ergibt. Auf dieser Grundlage konnte kein sachlicher Ermessensentscheid

getroffen werden. Die schlechtere Bewertung der Erfahrung der Schlüsselperson 1

der Beschwerdeführerin ist bei der dargestellten Sachlage überdies auch objektiv

nicht haltbar und stellt damit eine Überschreitung des Ermessens dar. Die

Erfahrung der Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin muss daher ebenso wie

bei der Mitbeteiligten mit der Note 3 bzw. 15 Punkten bewertet werden.

4.4

Das Unterkriterium "Ausbildung"

wurde bei der Schlüsselperson 1 der Beschwerdeführerin ebenfalls mit nur 2 Punkten,

bei der Mitbeteiligten mit 3 Punkten benotet. Für die Schlüsselpersonen 2

erhielten wiederum beide Anbieterinnen nur 2 Punkte, was nicht umstritten ist.

Der Bewertungsschlüssel sieht für dieses Unterkriterium die folgenden Noten

vor:

Berufslehre

0.

Punkte

Polierabschluss

1.

Punkt

Bauführerschule

2.

Punkte

HTL oder FH

3.

Punkte

Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass der Bauführer

Tiefbau der Mitbeteiligten als Ingenieur FH über eine bessere Qualifikation

verfüge als der Bauführer der Beschwerdeführerin, welcher seine Ausbildung mit

der Baumeisterausbildung abgeschlossen hat. Die Beschwerdeführerin beanstandet

diese Wertung mit dem Hinweis, dass für die hier in Frage stehende Funktion

eine Ausbildung als Baumeister die bessere Voraussetzung biete als eine

Fachhochschulausbildung, die eher theoretisch orientiert sei.

Die vom Bauführer der Beschwerdeführerin besuchte Baumeisterschule

stellt – ähnlich wie eine Fachhochschule – eine nach der Bauführerschule zu

absolvierende Zusatzausbildung dar, weshalb es nahe liegt, beide gleich zu

bewerten. Anderseits geht aus den Unterlagen nicht hervor, welche

Fachhochschulausbildung der Bauführer Tiefbau der Mitbeteiligten absolviert

hat; in deren Angebot wird lediglich erwähnt, dass er während drei Jahren das

Abendtechnikum Zürich besucht habe. Zu erwähnen ist sodann, dass der Bauführer

Hochbau der Mitbeteiligten seine Ausbildung nur mit der Bauführerschule abgeschlossen

hat; bei ihm käme daher nur eine Benotung mit 2 Punkten in Frage. Die

vorgenommene Benotung erscheint unter diesen Umständen als etwas fragwürdig,

ist aber im Rahmen des Ermessens, das der Behörde bei der Beurteilung der Angebote

zusteht, noch haltbar.

5.

Zusammengefasst ergibt sich aufgrund der vorstehenden

Erwägungen: Die Mitbeteiligte kann beim Zuschlagskriterium "Preis"

höchstens 77 Punkte erzielen (vorn, E. 3.2), womit sich ihre

Gesamtpunktzahl auf maximal 95 Punkte beläuft. Die Beschwerdeführerin erhält

beim Unterkriterium "Erfahrung" der Schlüsselperson 1 eine höhere

Bewertung von 15 anstatt 10 Punkten (vorn, E. 4.3). Für das gesamte

Zuschlagskriterium "Erfahrung und technische Qualifikation des

Projektteams" erzielt sie damit zumindest 45 bzw. gewichtet 15 Punkte.

Ihre Gesamtpunktzahl erreicht damit ebenfalls 95 Punkte.

Die Bewertung der beiden Anbieterinnen erreicht derart mit

je 95 Punkten einen Gleichstand. In dieser Situation darf eine Vergabebehörde

grundsätzlich nach ihrem Ermessen zwischen den beiden Angeboten wählen (RB 2003

Nr. 54 = VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00195, E. 4b,

www.vgrzh.ch). Ein solcher Ermessensentscheid wäre aber vorliegend nur zugunsten

der Beschwerdeführerin zulässig. Ein Entscheid zugunsten der Mitbeteiligten

liesse ausser Acht, dass die Beschwerdeführerin bei der erforderlichen Neubewertung

der Referenzen der Schlüsselpersonen (vorn, E. 4.2) noch bessere Noten

erzielen kann. Möglich ist pro Schlüsselperson eine Verbesserung um 3 Punkte

bzw. gewichtet um je 1 Punkt. Insgesamt kann sich das Resultat der

Beschwerdeführerin damit noch auf 96 oder 97 Punkte erhöhen, womit ihr Angebot

auf den ersten Rang zu stehen käme. Denkbar ist anderseits auch, dass die Mitbeteiligte

bei einer Ergänzung ihrer Referenzen schlechtere Noten erhält. Der

Offertvergleich ist daher erst vollständig, wenn die Referenzen neu bewertet

sind.

Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Vergabeentscheid

in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens

und anschliessendem neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Um die Referenzen sachgerecht auszuwerten, wird die Beschwerdegegnerin die erforderlichen

Referenzauskünfte über die Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin und die für

den Hochbau vorgesehenen Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten einholen und

ausreichend protokollieren müssen (vgl. vorn, E. 4.2.1). Die bereits

vorliegenden Auskünfte über die Schlüsselpersonen der Mitbeteiligten für den

Tiefbau sind ebenfalls in der erwähnten Form zu protokollieren. Ob Referenzauskünfte

für alle von den Anbieterinnen genannten Objekte oder nur für eine geeignete

Auswahl eingeholt werden, liegt grundsätzlich im Ermessen der

Beschwerdegegnerin, doch sind dabei beide Anbieterinnen nach den gleichen

Grundsätzen zu behandeln, und im Fall eines knappen Resultats ist eher eine

grössere Zahl von Auskünften erforderlich. Anschliessend ist eine neue

Bewertung der Referenzen vorzunehmen und gestützt darauf erneut über die

Vergabe zu entscheiden.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG), und sie hat der Beschwerdeführerin überdies eine angemessene

Entschädigung für ihre Umtriebe auszurichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

26.

Juni 1997, LS 175.252). Als angemessen erweist sich eine

Entschädigung von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Gemeinderats

Zollikon vom 10. Mai 2005 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im

Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …