Lexipedia

Entscheid

VB.2005.00229

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00229

13. Juli 2005Deutsch24 min

(URT.2005.8768)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das zürcherische Gesetz über das

Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz; GesundheitsG,

LS 810.1) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte Zürich und

Winterthur das Recht, mit Bewilligung

der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke zu führen. Die Tätigkeit der

Apotheker ist in §§ 23 ff. GesundheitsG geregelt. Die regierungsrätliche

Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978

(HeilmittelV; LS 812.1) enthält in §§ 51 ff. nähere Bestimmungen

über die Privatapotheken der Ärzte. Die Inhaber von Privatapotheken dürfen

Heilmittel nur für Patienten mitgeben, die bei ihnen in Behandlung stehen

(§ 52 HeilmittelV).

Mit Urteil vom 26. Februar 1998

(VB.1997.00526 = RB 1998 Nr. 80 = ZBl 99/1998, S. 568)

hatte das Verwaltungsgericht die Verweigerung des Gesuchs eines HMO-Zentrums in

Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe und in diesem Zusammenhang

die Verfassungsmässigkeit von § 17 GesundheitsG zu beurteilen. Es gelangte

zum Schluss, das darin für Ärzte mit Praxen in Zürich und Winterthur statuierte

Verbot der Selbstdispensation sei zwar mit der Handels- und Gewerbefreiheit

vereinbar, verstosse aber gegen die Rechtsgleichheit. Der kantonale Gesetzgeber

sei bei Erlass bzw. Weiterführung der fraglichen Regelung davon ausgegangen,

die Medikamentenabgabe sei zum Schutz der öffentlichen Gesundheit durchwegs den

Apothekern vorzubehalten, wobei in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch

öffentliche Apotheken die Selbstdispensation trotz der damit verbundenen Gefahren

als das kleinere Übel zugelassen werden müsse. Die seit dem Jahr 1951

bestehende Abgrenzung zwischen den Städten Zürich und Winterthur einerseits und

den übrigen Gemeinden anderseits habe seinerzeit noch als zulässige

Pauschalierung gelten können. Nachdem jedoch heute in zahlreichen Landgemeinden

eine oder mehrere Apotheken bestünden, halte die in § 17 GesundheitsG

getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht stand.

Aufgrund der heutigen Dichte und Verteilung der Apotheken im Kanton Zürich

bestehe für die in § 17 GesundheitsG getroffene Unterscheidung kein

vernünftiger und sachlicher Grund mehr. Die Bestimmung sei daher nicht anwendbar,

soweit sie eine Selbstdispensationsbewilligung für Ärzte in den Städten Zürich

und Winterthur ausschliesse. Da es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des

Verwaltungsgerichts sei, die Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu

regeln und der Entscheidungsspielraum durch das ergehende Urteil nicht

eingeschränkt werden dürfe, sei die konkret anbegehrte

Selbstdispensationsbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen

gesetzlichen Regelung zu erteilen, ohne dass hierfür dannzumal ein Bestandesschutz

beansprucht werden könne.

Der Inhaber einer in der Nähe des erwähnten

HMO-Zentrums gelegenen Apotheke erhob gegen dieses Urteil des

Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des

Willkürverbots sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, auf welche das

Bundesgericht mit Urteil vom 15. Juni 1999, von gewissen als unbegründet

gewürdigten Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation nicht eintrat

(ZBl 101/2000, S. 533).

Bis Sommer 1998 bewilligte die

Gesundheitsdirektion 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe durch Ärzte in

Zürich und Winterthur, so unter anderem am 8. Juni 1998 auch den heutigen

Beschwerdeführern Dr. med. A und Dr. med. B, welche eine gemeinschaftliche

Praxis in Zürich-Altstetten betreiben. Disp. Ziff. 2 - 4 dieser

Verfügungen lauten wie folgt:

"2. Diese

Bewilligung wird unter Vorbehalt von Ziffer 3 und 4 ausgestellt und gilt

längstens bis 31. Dezember 2007.

3. Die

Bewilligung gewährt keinen Bestandesschutz und ist wie folgt befristet:

a)

… Die Bewilligungserteilung erfolgt trotz dieses Verbots (von § 17

GesundheitsG) gestützt auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts vom

26. Februar 1998, mit dem das Verbot im Ergebnis deshalb bis auf weiteres

suspendiert wird, weil … Das Urteil kann aber, sofern es mit staatsrechtlicher

Beschwerde angefochten wird, vom Bundesgericht wieder aufgehoben werden.

Entsprechend ist die Bewilligung per se befristet bis zu einem allfälligen

Widerruf durch das Bundesgericht.

b)

Eine weitere Befristung ergibt sich unmittelbar aus dem

Verwaltungsgerichtsurteil selbst. In der laufenden Totalrevision des

Gesundheitsgesetzes wird die Selbstdispensation neu geregelt. Entsprechend ist

die Bewilligung befristet bis zum Inkrafttreten neuer einschränkender

gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation im

Gesundheitsgesetz.

4. Ab

dem Datum der Mitteilung einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils

durch das Bundesgericht bzw. ab dem Datum des publizierten Inkrafttretens einer

Neuregelung der Selbstdispensation durch das Gesundheitsgesetz – sofern nach

dem neuen Recht kein Anspruch auf Bewilligung besteht – wird für die

Medikamentenlagerbestände eine Liquidationsfrist von acht Wochen gewährt."

Erwägungen

II.

Seit September 1998 sistierte die

Gesundheitsdirektion die noch hängigen, zu hunderten eingegangenen Gesuche,

dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Entscheids vom

15.

Juni 1999 bzw. von dessen Begründung, hernach bis zu einem Volksentscheid

über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen beim Verwaltungsgericht

erhobenen Beschwerden blieben erfolglos (VGr, 16. Dezember 1999,

VB.1999.00324+00326 = RB 1999 Nr. 80).

Im Frühjahr 2001 befasste sich der

Kantonsrat mit der Neuregelung der Selbstdispensation. Eine erste Vorlage,

welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten und wieder zurückgezogenen

Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und Ärzteschaft anderseits konzipiert

war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten die Führung einer Privatapotheke bewilligt

wird, wenn sich in einer Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige

öffentliche Apotheken befinden oder wenn sich innerhalb eines Umkreises von

500.

m zur Praxis keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den

allgemeinen medizinischen Notfalldiensten der Standesorganisation beteiligt.

Diese Vorlage wurde von den Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54

% Neinstimmen verworfen. Die Gesundheitsdirektion hielt trotz dieses

Ergebnisses die Sistierung der Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in

Zürich und Winterthur aufrecht. Dagegen erhobene Beschwerden an das

Verwaltungsgericht und das Bundesgericht blieben erfolglos (VGr, 21. März

2002, VB.2002.00040 = RB 2002 Nr. 59; VGr, 22. August 2002,

VB.2002.00093, www.vgrzh.ch, letzteres bestätigt durch Urteil 2P.225/2002 des

Bundesgerichts vom 26. Mai 2003).

Eine zweite, vom Regierungsrat

ausgearbeitete Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens

eine Apotheke mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen

können. Seitens der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete

Vorlage das Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November

2003.

wurde auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.

III.

Im Hinblick auf

die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen beschloss der Regierungsrat am

10.

März 2004 eine Änderung von § 51 HeilmittelV, wonach Ärzte

nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und

Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen

können (OS 59, 96). Die Inkraftsetzung dieser Regelung war auf 1. Juli

2004.

vorgesehen.

Gegen diesen

Beschluss des Regierungsrats führten der Apothekerverband des Kantons Zürich

sowie drei Inhaber von in Zürich, Winterthur und Fehraltorf gelegenen Apotheken

staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben.

Sie rügten eine Verletzung der Gewaltenteilung, der derogatorischen Kraft des

Bundesrechts sowie der Rechtsgleichheit und des Vertrauensschutzes. Der

Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung erteilte der Beschwerde am

10.

Juni 2004 aufschiebende Wirkung. Das Bundesgericht hiess die staatsrechtliche

Beschwerde mit Urteil 2P.131/2004 vom 9. März 2005 gut und hob den

regierungsrätlichen Beschluss betreffend Änderung von § 51 HeilmittelV

auf.

IV.

Mit Schreiben

vom 19. April 2005 teilte die Gesundheitsdirektion (Kantonsapotheker) den

heutigen Beschwerdeführern unter Bezugnahme auf die ihnen im Juni 1998 erteilte

Selbstdispensationsbewilligung mit:

"Wie Sie

sicherlich der Presse bereits entnommen haben, hat das Bundesgericht mit

Entscheid vom 9. März 2005 das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar

1998.

revidiert und § 17 Gesundheitsgesetz nach wie vor als anwendbar

erklärt. Gemäss Dispositiv-Ziffer 3a Ihrer Bewilligung ist diese bis zu

einem allfälligen Widerruf des Verwaltungsgerichtsurteils durch das

Bundesgericht, was nunmehr eingetroffen ist, befristet. Entsprechend

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 4 wird Ihnen somit für die vorhandenen Medikamentenlagerbestände

eine Liquidationsfrist von acht Wochen ab Zustellung dieses Schreibens

gewährt."

Mit Schreiben

vom 28. April 2005 an die Gesundheitsdirektion bestritten Dr. med. A und

B, dass die in Dispositiv-Ziffer 4 der Bewilligungsverfügung vom

8. Juni 1998 erwähnte Liquidationsfrist von acht Wochen mit der Zustellung

des Schreibens vom 19. April 2005 zu laufen begonnen habe; sie verlangten

den Erlass einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung, damit sie den

Rechtsweg beschreiten könnten.

V.

Mit Beschwerden

vom 23. Mai 2005 gelangten Dr. med. A und B an das Verwaltungsgericht mit

den gleichlautenden Begehren, es sei festzustellen, dass das Schreiben der Gesundheitsdirektion

vom 19. April 2005 keine Verfügung sei; falls das Schreiben als Verfügung

qualifiziert werde, sei diese aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, das

vorliegende Verfahren zu sistieren, bis die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf

den Inhalt des Schreibens vom 19. April 2005 eine anfechtbare Verfügung

erlassen habe; anschliessend sei den Beschwerdeführern Frist anzusetzen, um die

vorliegende Beschwerde auf der Grundlage der Verfügung zu begründen und weitere

Beweismittel einzureichen; zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung

zu erteilen.

Mit

Präsidialverfügung vom 31. Mai 2005 wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur

Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt und zugleich angeordnet, dass bis

zu einer allfälligen gegenteiligen Verfügung des Verwaltungsgerichts

Vollzugshandlungen der Gesundheitsdirektion zu unterbleiben hätten.

Die

Gesundheitsdirektion beantragte am 22. Juni 2005, auf die Beschwerden sei

nicht einzutreten; eventualiter seien diese abzuweisen; dem prozessualen Antrag

auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens sei nicht zu entsprechen; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer.

Mit Schreiben

vom 6. Juli 2005 stellte die Gesundheitsdirektion dem Verwaltungsgericht

ihre neu erlassenen Verfügungen vom 4. Juli 2005 zu, mit denen sie den

beiden Beschwerdeführern – wie auch den weiteren Bewilligungsinhabern – die im

Juni 1998 erteilte Selbstdispensationsbewilligung entzogen hatte.

VI.

Bereits am 24. Dezember 2004 hatten 31

Apotheker und Apothekerinnen die Gesundheitsdirektion ersucht, sie als Parteien

oder jedenfalls als Beigeladene in alle Verfahren miteinzubeziehen, in welchen

Ärzte der Städte Zürich und Winterthur (eventualiter solche der Stadt Zürich

bzw. Winterthur, subeventualiter des entsprechenden Stadtkreises) eine Bewilligung

zur Führung einer Privatapotheke beantragt hätten. Die Gesundheitsdirektion

verfügte darauf am 3. Mai 2005, ein "Anhörungsverfahren"

einzuleiten und den seit 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung besitzenden

78 Ärzten aus den Städten Zürich und Winterthur Gelegenheit zu geben, bis

10. Juni 2005 zum Beiladungsgesuch der 31 Apotheker schriftlich Stellung

zu nehmen. Die Verfügung wurde den 31 gesuchstellenden Apotheker und den

genannten Ärzten, worunter die beiden heutigen Beschwerdeführer, zugestellt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die beiden

Beschwerden werfen die nämlichen Tat- und Rechtsfragen auf. Sie sind daher zur

gemeinsamen Behandlung zu vereinigen. Das rechtfertigt sich umso mehr, als die

beiden Beschwerdeführer ihre ärztliche Tätigkeit in einer Praxisgemeinschaft

ausüben.

2.

2.1

Gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) beurteilt das

Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von

Verwaltungsbehörden, soweit nicht dieses oder ein anderes Gesetz eine

abweichende Zuständigkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig

bezeichnet. Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist

zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist

und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat.

Das

angefochtene Schreiben der Gesundheitsdirektion vom 19. April 2005 setzt

den Beschwerdeführern im Zusammenhang mit der (stillschweigend vorausgesetzten)

Beendigung einer Bewilligung zur Medikamentenabgabe (als Bestandteil der

Ausübung der ärztlichen Tätigkeit) eine Frist von acht Wochen zur Liquidation

der Medikamentenlagerbestände. Der Sache nach geht es demnach um Bewilligungen

ärztlicher Privatapotheken, weshalb mangels Vorliegens eines Ausschlussgrundes

nach § 42 f. VRG die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

gegeben ist, das zudem gestützt auf § 19a Abs. 2 Ziff. 1 VRG

auch funktionell zuständig ist.

Gleichwohl bleibt

fraglich, ob die Beschwerden zulässig seien. Mit Beschwerde anfechtbar sind

nämlich nur "Anordnungen", womit Verfügungen gemeint sind (zum

Begriff der Anordnung und dessen Funktion als Anfechtungsobjekt vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 4-31

N. 8 ff., § 19 N. 1 ff.). Zum einen spricht die Beschwerdegegnerin

dem fraglichen Schreiben den Verfügungscharakter ab; zum andern vertreten die

Beschwerdeführer selber in ihrem Hauptstandpunkt die nämliche Auffassung.

Während jedoch die Beschwerdegegnerin gestützt darauf (wegen des ihrer Auffassung

nach fehlenden Verfügungscharakters) den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten,

stellt, wollen die Beschwerdeführer den fehlenden Verfügungscharakter in einem

förmlichen Entscheid durch das Gericht festgestellt haben, womit sie

voraussetzen, dass auf die Beschwerden eingetreten werden kann.

Dem Begehren um

eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein

schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweist (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 19 N. 60). Ein diesbezüglicher Anspruch richtet sich jedoch

gegebenenfalls an die mit der betreffenden Sache befasste Verwaltungsbehörde.

Bezieht sich indessen das Feststellungsinteresse einer Verfahrenspartei wie

hier gerade darauf, dass ihr der Verfügungscharakter eines behördlichen

Schreibens und daher die Verbindlichkeit einer darin enthaltenen Anweisung

nicht klar ist, muss ihr allenfalls die Möglichkeit offen stehen, gegen dieses

Schreiben Beschwerde zu erheben und damit einen Feststellungsentscheid der Rechtsmittelbehörde

betreffend dessen Verfügungscharakter zu verlangen.

Angesichts

dessen, dass beide Parteien dem Schreiben vom 19. April 2005 den Verfügungscharakter

absprechen, fragt es sich, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse

an einem diesbezüglichen – negativen – Feststellungsentscheid haben. Die Beschwerdegegnerin

bestreitet ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der Beschwerdeführer mit

dem Hinweis darauf, dass Letztere in der Folge – wie die weiteren 76 Ärzte und

Ärztinnen, denen für ihre Praxen in den Städten Zürich und Winterthur im Sommer

1998 die Selbstdispensation bewilligt worden war – die (Sammel-)Verfügung vom

3. Mai 2005 erhalten hätten, welcher entnommen werden könne, dass auf

entsprechenden Wunsch eine formale kostenpflichtige Verfügung über den

Weiterbestand ihrer Selbstdispensationsbewilligungen erlassen werde. Die

Beschwerdegegnerin muss sich jedoch entgegenhalten lassen, dass sie mit ihrem

Vorgehen eine unklare Situation geschaffen hat: Das Schreiben vom

19. April 2005 kann – für sich allein betrachtet – durchaus als Verfügung

verstanden werden, woran das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nichts zu

ändern vermag (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 19 N. 5). Sodann hat die

Beschwerdegegnerin auf den Brief der Beschwerdeführer vom 28. April 2005,

worin diese den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangten, nicht mit einem

direkten Antwortschreiben reagiert, sondern nur indirekt durch den Erlass der

erwähnten Sammelverfügung vom 3. Mai 2005. Dieses missverständliche

Vorgehen der Beschwerdegegnerin hat ein schutzwürdiges Interesse der

Beschwerdeführer an einem Feststellungsentscheid begründet, welches jedenfalls

im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung am 23. Mai 2005 noch bestand. Auf die

Beschwerden ist daher einzutreten.

2.2

Nachdem die Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort klargestellt hat, dass sie selber das Schreiben vom

19. April 2005 nicht als verbindliche Verfügung betrachtet, und

insbesondere nachdem sie zwischenzeitlich am 4. Juli 2005 den

Bewilligungsentzug verfügt hat, haben die Beschwerdeführer im heutigen

Zeitpunkt kein schutzwürdiges Interesse an einem diesbezüglichen

Feststellungsentscheid mehr. Fällt das schutzwürdige Interesse an der Behandlung

einer Beschwerde im Laufe des Beschwerdeverfahrens dahin, so kann Letzteres als

gegenstandslos geworden abgeschrieben werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 63

N. 3).

Im vorliegenden Fall stellen die

Beschwerdeführer allerdings den prozessualen Antrag, das Beschwerdeverfahren zu

sistieren, bis die Beschwerdegegnerin "mit Bezug auf den Inhalt des

Schreibens vom 19. April 2005 eine anfechtbare Verfügung erlassen"

habe, und ihnen anschliessend Frist zur (ergänzenden) Beschwerdebegründung auf

der Grundlage der (begründeten) Verfügung zu setzen. Diesem Antrag ist indessen

schon deshalb nicht zu entsprechen, weil damit die durch das bisherige

unzweckmässige Vorgehen der Beschwerdegegnerin geschaffenen Unsicherheiten eher

verschärft denn behoben würden, was Letztere in der Beschwerdeantwort selber

einräumt. Demnach ist das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

3.

Im Hinblick auf

die mit dem Schreiben vom 19. April 2005 geschaffene unklare Situation und

im Interesse einer zweckmässigen weiteren Verfahrensabwicklung erscheinen die

folgenden Erwägungen angebracht.

3.1

Die Gesundheitsdirektion macht in der

Beschwerdeantwort geltend, aufgrund des Urteils des Bundesgerichts sei nunmehr

"zumindest die Bedingung in Dispositiv-Ziffer 3a der Bewilligung

eingetreten, weshalb ohne weitere formelle Anordnung die Rechtsfolgen von

Dispositiv-Ziffer 4 zum Tragen" kämen. Sie habe sich daher bis jetzt

nicht veranlasst gesehen, "diesen Umstand formell zu verfügen". Das

angefochtene Schreiben vom 19. April 2005 stelle dementsprechend eine

"reine Vollzugshandlung" dar. Die Direktion stellt sich damit – wie

schon andeutungsweise im Schreiben vom 19. April 2005 – auf den Standpunkt,

aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils vom 9. März 2005 bedürfe es

keiner Widerrufsverfügung mehr.

Dieser

Auffassung kann nicht beigetreten werden. Der Vorbehalt in Ziffer 3a der

Bewilligungsverfügungen vom 8. Juni 1998 bezieht sich auf den Fall, dass

das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998 vor Bundesgericht

angefochten und von diesem aufgehoben werde. Dass die Gesundheitsdirektion bei

Erteilung dieser Bewilligungen am 8. Juni 1998 von der am gleichen Tag

tatsächlich eingereichten Beschwerde eines Apothekeninhabers noch keine

Kenntnis hatte, vermag hieran angesichts des klaren Wortlauts des Vorbehalts

nichts zu ändern. Dementsprechend wurde auch die in Ziffer 4 der Bewilligungsverfügungen

vorgesehene Liquidationsfrist von acht Wochen an das "Datum der Mitteilung

einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils durch das Bundesgericht"

geknüpft. Durch das Bundesgerichtsurteil vom 9. März 2005 ist das

Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 nicht aufgehoben worden.

Vielmehr hat das Bundesgericht damit den Beschluss des Regierungsrats vom

10. März 2004 aufgehoben, und zwar aufgrund einer Beschwerde, die sich

nicht gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998,

sondern gegen den regierungsrätlichen Beschluss vom 10. März 2004

richtete. Freilich beinhaltet der aufgehobene Beschluss des Regierungsrats eine

Freigabe des Medikamentenverkaufs durch Ärzte im ganzen Kanton (wie sie seitens

der Gesundheitsdirektion in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom

26. Februar 1998 mit der Erteilung entsprechender Bewilligungen zunächst

angestrebt wurde), und hat das Bundesgericht die Aufhebung dieses Beschlusses

im Wesentlichen damit begründet, die Regelung von § 17 GesundheitsG könne,

auch wenn sie mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet sei, entgegen der im

verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 vorgenommenen

Beurteilung weiterhin Geltung beanspruchen (E. 3.2). Das ändert jedoch

nichts daran, dass der in Ziffer 3a der Bewilligungsverfügungen vom

8. Juni 1998 gemachte Vorbehalt zumindest formell nicht eingetreten ist

und dementsprechend die in Ziffer 4 dieser Verfügungen gesetzte Liquidationsfrist

nicht zu laufen begann. Im Urteil vom 26. Februar 1998 hat das

Verwaltungsgericht eine konkrete (inzidente) Normenkontrolle vorgenommen,

weshalb § 17 GesundheitsG auch nach diesem Entscheid formell in Kraft

geblieben ist, worauf denn auch im bundesgerichtlichen Urteil hingewiesen wird

(E. 3.1). Demgegenüber hatte das Bundesgericht in seinem Urteil bezüglich

der nunmehr angefochtenen Änderung von § 51 HeilmittelV eine abstrakte

Normenkontrolle vorgenommen, welche Beurteilung (weil sie bezüglich der Frage

der Verfassungsmässigkeit von § 17 GesundheitsG anders als jene des

Verwaltungsgerichts ausgefallen ist) zu einer Aufhebung der vom Regierungsrat

beschlossenen Verordnungsänderung führte. Bei der nunmehr eingetretenen

Rechtslage sind die am 8. Juni 1998 erteilten Bewilligungen nicht

automatisch erloschen. Will die Gesundheitsdirektion diese Bewilligungen

widerrufen (wofür gute Gründe bestehen; vgl. nachfolgend E. 3.3), muss dies

durch formelle Verfügungen erfolgen. Dazu genügen auch blosse

"Vollzugsverfügungen" (etwa zur Präzisierung des Laufes der Liquidationsfrist)

nicht; erforderlich sind vielmehr eigentliche Sachverfügungen, in denen der

Widerruf der Bewilligungen begründet wird.

Auch die

Beschwerdegegnerin geht nunmehr, jedenfalls mit ihrer Eventualbegründung in

E. 3 ihrer Verfügungen vom 4. Juli 2005, von dieser Betrachtungsweise

aus.

3.2

Wie erwähnt (vorn unter Ziffer VI der

Prozessgeschichte) hat die Gesundheitsdirektion den 78 Ärzten in Zürich und

Winterthur, welche 1998 eine Selbstdispensationsbewilligung erhielten, im

Rahmen der Sammelverfügung vom 3. Mai 2005 zur Kenntnis gebracht, dass sie

um "eine formale kostenpflichtige Verfügung über den Weiterbestand der

Bewilligung" ersuchen könnten. Mit jener Sammelverfügung wurde gegenüber

diesen Ärzten ein "Anhörungsverfahren" eröffnet, um ihnen Gelegenheit

zum Gesuch von 31 Apothekern auf Einbezug in die Verfahren betreffend Erteilung

von Selbstdispensationsbewilligungen zu geben. Es ist jedoch – zumindest

aufgrund der vorliegenden Akten – nicht nachvollziehbar, weshalb dieses

Anhörungsverfahren überhaupt eröffnet wurde. Denn das Beiladungsgesuch der 31

Apotheker wurde bereits am 24. Dezember 2004 gestellt, in welchem Zeitpunkt

noch ungewiss war, wie das Bundesgericht im Beschwerdeverfahren 2P.131/2004

entscheiden werde, und das Beiladungsgesuch war offenkundig in erster Linie

darauf ausgerichtet, in den seit September 1998 sistierten

Bewilligungsverfahren mitwirken zu können, um eine Neuerteilung von

Bewilligungen zu verhindern. – Selbst wenn ein solcher Beiladungsanspruch der

Apotheker bezüglich hängiger Bewilligungsverfahren zu bejahen wäre (wofür ein

Ansatzpunkt darin erblickt werden kann, dass das Bundesgericht im in der Zwischenzeit

ergangenen Urteil vom 9. März 2005 in legitimationsrechtlicher

Hinsicht eine Kehrtwendung vollzogen hat, welche seinen Entscheid vom

15. Juni 1999 sowie ein zur Beiladungsfrage ergangenes Verwaltungsgerichtsurteil

vom 20. August 1998 [RB 1998 Nr. 42 = ZBl 100/1999

S. 436] allenfalls als überholt erscheinen lässt), bleibt fraglich, ob

hieraus auch ein Beiladungsanspruch der Apotheker in Verfahren betreffend den

Widerruf erteilter Selbstdispensationsbewilligungen abgeleitet werden könne.

Dies ist jedoch hier nicht näher zu erörtern; es genügt der Hinweis, dass sich

aufgrund der im Beiladungsgesuch gestellten Anträge die Eröffnung des erwähnten

"Anhörungsverfahrens" nicht ohne weiteres aufgedrängt hätte.

3.3

Zur Begründung ihres Eventualantrages, von einem Widerruf

der Bewilligungen abzusehen, machen die Beschwerdeführer in erster Linie

geltend, ein solcher Widerruf verstosse gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben bzw. das daraus abgeleitete Gebot des Vertrauensschutzes und das Verbot

widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 und 9 der

Bundesverfassung, BV), gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und

gegen das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV).

3.3.1 Wenn die Beschwerdeführer im

Zusammenhang mit dem geltend gemachten Vertrauensschutz den Entscheid des Verwaltungsgerichts

vom 26. Februar 1998 als "immer noch massgebend" und die

Erwägung des Bundesgerichts, wonach § 17 GesundheitsG auch nach jenem

Verwaltungsgerichtsentscheid immer noch formell Geltung habe beanspruchen

dürfen, als blosses "obiter dictum" bezeichnen (Beschwerdeschrift

Ziffer 41 und 42), so trifft dies nach dem Ausgeführten nicht zu, ebenso

ihr hieraus gezogener Schluss, der Bundesgerichtsentscheid vom 9. März

2005 habe "für den vorliegenden Fall" (mithin hinsichtlich der Zulässigkeit

eines Widerrufs) "überhaupt keine Relevanz" (Beschwerdeschrift

Ziffer 43). Der Bundesgerichtsentscheid schafft durchaus einen gewichtigen

Ansatzpunkt, um die Bewilligungen – im Sinn einer Anpassung an eine geänderte

Rechtslage – zu widerrufen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d

N. 13; Max Imboden/René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Bd. I bzw. Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1985 bzw. 1990, je Nr. 45

B II; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich

2002 Rz. 994 f.).

Es verhält sich

im Übrigen auch nicht so, dass das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März

2005 einer "Praxisänderung" gleichzustellen wäre, welche sowohl das

Zurückkommen auf eine fehlerhafte Verfügung wie auch die Anpassung einer

ursprünglich fehlerfreien Verfügung nur ausnahmsweise zu rechtfertigen vermag

(vgl. Häfelin/Müller, Rz. 999; Imboden/Rhinow/Krähenmann, Nr. 45 B

III). Dies deswegen nicht, weil die Gesundheitsdirektion noch im Jahre 1998 die

Erteilung von Bewilligungen stoppte, was auf entsprechende Beschwerden von

Ärzten hin vom Verwaltungsgericht und Bundesgericht wiederholt geschützt wurde

(vgl. vorn Ziffer II der Prozessgeschichte). Selbst wenn aber die

Tragweite des Bundesgerichtsurteils im Hinblick auf die im Sommer 1998 noch

erteilten Bewilligungen einer Praxisänderung gleichgesetzt würde, hat dieses

Urteil eine Lage geschaffen, welche eine Überprüfung der erteilten

Bewilligungen auch aufgrund einer solchen Betrachtungsweise rechtfertigen

würde: Die Rechtsprechung lässt nämlich den Widerruf von Verfügungen gestützt

auf eine Praxisänderung dort gelten, wo die neue Praxis in einem solchen Mass

allgemeine Verbreitung gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss

gegen den Gleichheitsgrundsatz gelten würde. Zu bedenken ist schliesslich, dass

ein Vertrauensschutz für Adressaten der Bewilligungsverfügungen vom Juni 1998

über die in Ziffer 3a und 3b gemachten Vorbehalte hinaus von vornherein

dadurch eingeschränkt wird, dass im Ingress dieser Ziffer ein Bestandesschutz

ausdrücklich ausgeschlossen wurde.

3.3.2 Soweit die Beschwerdeführer eine

Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geltend machen (Beschwerdeschrift

Ziffer 50 ff.), bringen sie weitgehend Argumente vor, die dann eingehend

zu prüfen wären, wenn es primär darum ginge, die Vereinbarkeit von § 17

GesundheitsG mit der Wirtschaftsfreiheit der in Zürich und Winterthur

praktizierenden Ärzte zu prüfen. Ausgangspunkt der vorliegenden Verfahren

bildet jedoch die Frage, ob die auf der Grundlage des verwaltungsgerichtlichen

Präjudizes vom 26. Februar 1998 erteilten Bewilligungen widerrufen werden

dürften. In jenem (durch das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März 2005

überholten) Entscheid hat das Verwaltungsgericht § 17 GesundheitsG deswegen

die Anwendung versagt, weil die Bewilligungsverweigerung gegen das Gebot der

Rechtsgleichheit – in Sinne einer Gleichbehandlung der Ärzte in den Städten

Zürich und Winterthur sowie jener in allen übrigen Gemeinden – verstosse.

Hingegen hat das Verwaltungsgericht damals vorweg auf die die eine Verletzung

der Handels- und Gewerbefreiheit verneinenden Entscheide des Bundesgerichts

betreffend andere Kantone (BGE 111 Ia 184, 118 Ia 175, 119 Ia 433)

hingewiesen (E. 5d) und daraus den Schluss gezogen, auch die zürcherische

Regelung von § 17 GesundheitsG verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nicht;

am gegenteiligen früheren Entscheid vom 13. Juli 1973 (ZBl 74/1973,

S. 504) könne nicht mehr festgehalten werden (E. 5e). Von dieser

Ausgangslage her dürften die Argumente, mit denen die Beschwerdeführer die

Vereinbarkeit von § 17 GesundheitsG mit der Wirtschaftsfreiheit in Frage

stellen, wohl kaum dazu führen, einen Widerruf der Bewilligungen als

verfassungswidrig zu würdigen. Soweit die Beschwerdeführer die geltend gemachte

Verletzung der Wirtschaftsfreiheit damit begründen, die Medikamentenabgabe sei

ihnen sogar in Notfällen verwehrt (Beschwerdeschrift Ziffer 58), verkennen

sie, dass die ärztliche Abgabe von Medikamenten in Notfällen trotz fehlender

ausdrücklicher Normierung in gewissem Umfang zulässig ist (vgl. VGr,

23. Oktober 2003, VB.2002.00147, www.vgrzh.ch).

Mit ihrer Rüge,

für einen Bewilligungswiderruf fehle die gesetzliche Grundlage (Beschwerdeschrift

Ziffer 61), gehen die Beschwerdeführer von der wie dargelegt unzutreffenden

Annahme aus, das Verwaltungsgericht habe mit seinem Entscheid vom

26. Februar 1998 § 17 GesundheitsG aufgehoben und bei der

gegenteiligen Würdigung des Bundesgerichts im Urteil vom 9. März 2005

handle es sich lediglich um ein obiter dictum (vorn E. 3.3.1). Soweit sie

ein öffentliches Interesse an einem Widerruf bestreiten, geht es richtig

besehen wiederum um die Frage, ob an der Regelung von § 17 GesundheitsG

als solcher ein öffentliches Interesse bestehe. Dass es spezifisch für den

Widerruf der Bewilligungen an einem öffentlichen Interesse fehle, darf füglich

bezweifelt werden: Ein solches Interesse kann jedenfalls darin erblickt werden,

dass mit dem Widerruf der Bewilligungen eine stossende Ungleichbehandlung unter

den Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur (nämlich zwischen jenen, die

1998 noch eine Bewilligung erhielten und jenen, die kein solches Gesuch

gestellt haben oder deren Gesuch sistiert worden ist) beseitigt wird.

3.3.3 Eine weitere und abschliessende

Auseinandersetzung mit den Beschwerdevorbringen, die zur Stützung des

Beschwerdeeventualantrags gegen einen Widerruf der Bewilligungen vorgebracht

werden, erübrigt sich hier, weil das vorliegende Beschwerdeverfahren wie dargelegt

als gegenstandslos geworden abgeschrieben werden kann.

4.

Nach alledem sind die zu vereinigenden

Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die

Gerichtskosten sind in Anwendung des Verursacherprinzips (vgl. § 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG) der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen, da durch deren Vorgehen wie dargelegt eine unklare Situation

eingetreten ist, was wesentlich zur Erhebung der Beschwerde beigetragen hat

(Kölz/Bosshart Röhl § 13 N. 19 in Verbindung mit N. 21). Aus dem

nämlichen Grund ist die Beschwerdegegnerin zur Zahlung einer

Parteientschädigung an die Beschwerdeführer zu verpflichten (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 33).

Demgemäss die Kammer:

Die Beschwerden VB.2005.00229 und

VB.2005.00230 werden zur gemeinsamen Behandlung vereinigt;

und

entscheidet:

1. Die

Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern binnen dreissig

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu zahlen.

5. Mitteilung an …