VB.2005.00236

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00236

21. September 2005Deutsch11 min

(URT.2005.8898)

Der örtlichen Baubehörde ging es bei der gestalterischen Würdigung darum, die aufgrund der zahlreichen, überdimensionierten und disharmonisch platzierten Aufbauten zerklüftet und unaufgeräumt wirkenden Dachfläche zu beruhigen. Dieses Ziel konnte mit den von der Bauherrschaft vorgeschlagenen Massnahmen insgesamt erreicht werden. Die von der Baubehörde angeordneten Massnahmen erscheinen damit als vertretbar. Es ist dagegen offenkundig nicht sachgerecht, wenn die Baurekurskommission eine einzelne von mehreren Massnahmen, welche zusammen zum angestrebten Ziel beitragen, herausgreift und ihr für sich allein eine ästhetische Wirkung abspricht. Die Vorinstanz hat damit unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der kommunalen Baubehörde eingegriffen (E. 3.2).

Sachverhalt

Am 18. März 2002 hatte die Baubehörde X der D AG das

Mehrfamilienhaus Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse bewilligt, welche die Erstellung

der Baute der B AG überliess. Am 30. August 2004 bewilligte die Baubehörde

X verschiedene Projektänderungen, verweigerte jedoch die Bewilligung für

Abluftelemente, einen neuen Lichtschacht sowie für Höhe und Ausdehnung eines

bereits bewilligten Lichtschachts. Gleichzeitig befahl sie die Entfernung der

nicht bewilligten Bauteile und verfügte, weil die Bauarbeiten auf dem Dach fortgesetzt

wurden, am 30. September 2004 einen teilweisen Baustopp sowie am 18. Oktober

2004 die amtliche Siegelung der Sanitärräume. Nachdem die B AG (sowie ein

Nachbar) gegen diese Anordnungen Rekurs an die Baurekurskommission erhoben hatten,

bewilligte die Baubehörde am 11. November 2004 erneut verschiedene

Projektänderungen (Verzicht auf aussen liegende Lüftungsmotoren, Tieferlegung

der Lichtkuppeln, Reduktion der Höhe der Abluftelemente) und befahl der

Bauherrschaft unter Androhung der Ersatzvornahme die Ausführung bzw.

Fertigstellung der Projektänderungen innert 90 Tagen ab Rechtskraft des

Beschlusses und hob Baustopp und Sieglung auf. In der Folge schrieb die

Baurekurskommission am 23. November 2004 einen Teil der in der Sache

hängigen Rekurse als gegenstandslos ab. Auch gegen diesen Beschluss erhoben

sowohl die B AG als auch der vorerwähnte Nachbar Rekurs an die Baurekurskommission.

Erwägungen

II.

Die Baurekurskommission vereinigte am 26. April 2005

die verbliebenen Rekursverfahren und wies die beiden Nachbarrekurse ab. Die

beiden Rekurse der Bauherrschaft hiess sie teilweise gut; entsprechend wurde

die Baubehörde eingeladen, die mit Beschluss vom 30. August 2004 verweigerten

Lichtkuppeln im erstellten Umfang zu bewilligen und den unter Dispositiv Ziffer V

ihres Beschlusses vom 11. November 2004 ausgesprochenen

Wiederherstellungsbefehl im Sinne der Erwägungen zu modifizieren.

III.

Gegen diesen Rekursentscheid liess die Baubehörde X am 31. Mai

2005.

Beschwerde erheben mit dem Antrag, den Rekursentscheid im Umfang der teilweisen

Gutheissung des Rekurses der Bauherrschaft aufzuheben und den Beschluss der

Baubehörde X vom 11. November 2004 in vollem Umfang zu bestätigen. Die

Kosten des Rekursverfahrens seien ausgangsgemäss neu zu verlegen und der

Beschwerdeführerin für das Verfahren vor beiden Instanzen eine angemessene

Parteientschädigung zuzusprechen.

Die Vorinstanz schloss am 14. Juni 2005 auf Abweisung

der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin liess am 8. August 2005 beantragen,

die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur

Behandlung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid der

Baurekurskommission. Die Gemeinde, der bei der Anwendung von § 238 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) eine qualifizierte

Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zusteht (RB 1979 Nr. 10; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 67), ist zur

Beschwerde befugt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

Umstritten sind lediglich noch die beiden Lichtkuppeln auf

dem Flachdach der streitbetroffenen Baute. Gemäss der angefochtenen

Änderungsbewilligung vom 11. November 2004 soll die Kuppel über dem

Treppenhaus, die bereits in der ursprünglichen Baueingabe vorgesehen war, die

Dachkante maximal 40 cm überragen, während die zweite, eigenmächtig

eingebaute, die Dachkante um nur 32 cm überragen darf. Die Bauherrschaft

will dagegen die beiden Lichtkuppeln in der gegenwärtigen Ausführung bewilligt

haben, das heisst entsprechend dem Änderungsgesuch vom 23. August 2004,

dem die Baubehörde am 30. August 2004 bezüglich der Lichtkuppeln keine

Folge gab, indem sie bei der einen Kuppel die Bewilligung der Anhebung und bei

der anderen die Bewilligung überhaupt untersagte. Umstritten ist somit

lediglich noch die zulässige Höhe der beiden Lichtkuppeln, wobei die Differenz

zwischen dem bewilligungsfähigen Zustand gemäss Änderungsbewilligung vom 11. November

2004.

und dem tatsächlich bestehenden Zustand soweit ersichtlich lediglich ca.

15.

Zentimeter beträgt. Nicht mehr umstritten sind die weiteren Änderungen im

Dachbereich gemäss Änderungsbewilligung vom 11. November 2004, nämlich das

Zusammenfassen der Abluftrohre in Sammellüftungen, die höhenmässige Reduktion

der Abluftelemente und der Verzicht auf die aussen angebrachten

Lüftungsmotoren.

3.

3.1

Bei der

Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG steht der kommunalen Baubehörde ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Trotz umfassender Kognition (§ 20 VRG) hat sich deshalb

die Baurekurskommission bei der Überprüfung eines Einordnungsentscheids der

kommunalen Baubehörde Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht dieser auf einer

vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so hat die

Rechtsmittelinstanz ihn zu respektieren und darf nicht ihr eigenes Ermessen an

die Stelle desjenigen der kommunalen Behörde setzen. Die Rekursinstanz darf

erst dann eingreifen, wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich

unvertretbar erweist (RB 1981 Nr. 20; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19).

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen im Sinn von § 50 Abs. 2 VRG sowie gemäss § 51

VRG eine für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden. Hat die Baurekurskommission einen

Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde aufgehoben, so kann vor

Verwaltungsgericht insbesondere geltend gemacht werden, die Rekursinstanz habe

ermessensüberschreitend im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. c VRG in

die qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit der Gemeinde

eingegriffen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 78). Das Verwaltungsgericht

überprüft dabei lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische Würdigung der

örtlichen Baubehörde als offensichtlich nicht mehr haltbar hat beurteilen

dürfen; nimmt es statt dessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung

und der Eingliederung des Bauvorhabens vor, so überschreitet es in

willkürlicher Weise seine eigene Kognition und verletzt damit gleichzeitig die

Gemeindeautonomie (BGr, 21. Juni 2005,1P.678/2004, www.bger.ch).

3.2

Die

Vorinstanz hat aufgrund ihres Augenscheins festgehalten, dass auf keiner der umliegenden

Bauten die technisch bedingten Aufbauten derart massiert seien wie auf dem Dach

der streitbetroffenen Baute. Wegen ihrer Anzahl, ihrer disharmonischen

Anordnung und den auf den Küchenabluftrohren angebrachten Lüftungsmotoren

rückten sie optisch so sehr in den Vordergrund, dass die Baubehörde nicht ganz

zu Unrecht von einem gewerblich-industriellen Charakter gesprochen habe. Bezüglich

der Abluftelemente liege deshalb der Entscheid der Baubehörde im Rahmen ihres

Ermessensspielraums und sei ohne weiteres vertretbar. Nicht gefolgt werden

könne hingegen der Vorinstanz insofern, als sie das über dem Duschraum

eigenmächtig angebrachte Oblicht verweigert und eine höhenmässige Reduktion des

mit Stammbeschluss vom 18. März 2002 bewilligten Lichtschachtes über dem

Treppenhaus verlangt habe; die ästhetische oder gar städtebauliche Wirkung der

die Dachfläche lediglich um rund 30 cm überragenden Oblichter sei derart

untergeordnet, dass diese auf dem Flachdach keine störenden Akzente setzten.

Diese Würdigung beruht bereits insofern auf einer falschen

Voraussetzung, als die Baubehörde die Lichtkuppel über dem Duschraum, deren

Bewilligung sie am 30. August 2004 noch verweigert hatte, am 11. November

mit der gemäss Änderungseingabe vom 2. November 2004 um ca. 15 cm

reduzierten Höhe bewilligte. Sodann übersieht die Baurekurskommission, dass es der

Baubehörde bei der gestalterischen Würdigung darum ging, die aufgrund der

zahlreichen, überdimensionierten und disharmonisch platzierten Aufbauten

zerklüftet und unaufgeräumt wirkende Dachfläche zu beruhigen. Dieses Ziel

konnte, wie die Fotomontagen zeigen, mit den von der Bauherrschaft

vorgeschlagenen Massnahmen, nämlich dem Zusammenfassen der Abluftrohre in

Sammellüftungen, der höhenmässigen Reduktion der Abluftelemente, dem Verzicht

auf die aussen angebrachten Lüftungsmotoren sowie der Tieferlegung der beiden

Lüftungskuppeln, insgesamt erreicht werden. Die von der örtlichen Baubehörde

angeordneten Massnahmen erscheinen damit insgesamt als vertretbar. Es ist

dagegen offenkundig nicht sachgerecht, wenn die Baurekurskommission eine

einzelne von mehreren Massnahmen, welche zusammen zum zulässigerweise

angestrebten Ergebnis beitragen, herausgreift und ihr für sich allein eine

ästhetische Wirkung abspricht. Die Baurekurskommission hat damit

unzulässigerweise in den Beurteilungsspielraum der örtlichen Baubehörde

eingegriffen.

Ob die Änderung der bestehenden Lichtkuppeln kostspielig

ist, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht, ist keine Frage der Einordnung,

sondern eine Frage der Verhältnismässigkeit der Herstellung des rechtmässigen Zustands

(dazu nachfolgend E. 4). Unbegründet ist sodann der Einwand, die Kuppeln

müssten aus bauphysikalischen Gründen die heutige Höhe beibehalten können. Wie

sich aus den Änderungsplänen vom 2. November 2004 und den Fotomontagen der

Beschwerdegegnerin ergibt, bleibt auch nach der umstrittenen Änderung ein

genügend hoher Sockel, um zu verhindern, dass bei ungewöhnlich starken Niederschlägen

das sich auf dem Flachdach stauende Wasser in die Belichtungsöffnungen

eindringen kann. Dass Öffnungen in der Dachhaut nicht dauernd geöffnet bleiben

können, versteht sich von selbst und gilt unabhängig von der verlangten Tieferlegung

der Kuppeln.

4.

4.1

Nach § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei hat sie allerdings den Grundsatz

der Verhältnismässigkeit zu beachten, und zwar auch dann, wenn der Bauherr die

widerrechtliche Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen,

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der

Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass

berücksichtigen. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger Rechtsprechung dann

unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist

und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch

den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b

S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter

Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. 1, 3. A., Zürich 1999, N. 865 ff.).

4.2

Hier ist

die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering und ist ähnlich zu gewichten,

wie der Schaden von mehreren tausend Franken, welcher der Beschwerdegegnerin

entsteht, der aber im Verhältnis zu den gesamten Baukosten als bescheiden

erscheint. Entscheidend ist deshalb, dass der Beschwerdegegnerin, die sich

ihrem Firmennamen gemäss hauptsächlich mit Architektur und Bau beschäftigt,

bewusst sein musste, dass sie nicht ohne Bewilligung von den genehmigten Plänen

abweichen durfte und dass die missgestaltete Dachfläche zu gestalterischen

Bedenken führen könnte. Dieser fehlende gute Glaube lässt es nicht als unverhältnismässig

erscheinen, wenn hier die Beschwerdeführerin zum Schutz der Rechtsgleichheit

und der baurechtlichen Ordnung auf der Herstellung des gesetzmässigen Zustandes

beharrt.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet und ist

gutzuheissen. Dispositiv Ziffer III Abs. 1 des Rekursentscheids wird

insoweit aufgehoben, als damit der Rekurs gegen die Änderungsbewilligung vom

11.

November 2004 teilweise gutgeheissen wurde. Demgemäss wird diese

Anordnung vollumfänglich wiederhergestellt.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die

Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Dagegen brauchen die Rekurskosten nicht neu verlegt

zu werden; die Auflage von 1/6 der Rekurskosten an die Beschwerdeführerin

bleibt dadurch gerechtfertigt, dass diese erst im Verlauf des Rekursverfahrens

von der Forderung auf den vollständigen Verzicht auf die Lichtkuppel über der

Dusche abgerückt ist.

Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht wird die Beschwerdegegnerin

zu einer Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

an die Beschwerdeführerin verpflichtet (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Für das Rekursverfahren ist eine solche angesichts des erwähnten

Entgegenkommens der Gemeinde im Verlauf des Verfahrens nicht gerechtfertigt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv Ziffer III Abs. 1 des

Rekursentscheids wird insoweit aufgehoben, als damit der Rekurs gegen die

Änderungsbewilligung vom 11. November 2004 teilweise gutgeheissen wurde, und

demgemäss diese Anordnung vollumfänglich wiederhergestellt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt und die Verlegung der

Rekurskosten wird, soweit sie angefochten war, bestätigt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren zu einer Umtriebsentschädigung

von Fr. 1'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die Beschwerdeführerin

verpflichtet, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Entscheids.

Weitere

Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …