VB.2005.00240

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00240

30. August 2006Deutsch24 min

(URT.2006.9499)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 13. August 2004 eröffnete

die Baudirektion Kanton Zürich (Tiefbauamt) eine Submission im offenen

Verfahren für die Vergabe von Ingenieurarbeiten beim Ausbau der N1/N20

(Nordumfahrung Zürich), aufgeteilt in vier Lose. Für das Los 2A

"Gubristtunnel 3. Röhre" reichten fünf Ingenieur-Gemeinschaften (IG)

Offerten mit Eingabesummen zwischen Fr. 6'385'061.- und Fr. 10'372'213.-

(netto, inkl. MwSt.) ein.

In der Folge wurde die IG A, welche das preislich

günstigste Angebot eingereicht hatte, am 8. Dezember 2004 vom Tiefbauamt

aufgefordert, die dem Angebot zugrunde liegende Berechnung des Personalaufwands

zu erläutern. Die IG F, deren Angebot preislich das zweitgünstigste war, wurde

gleichzeitig aufgefordert, die zeitliche Staffelung des von ihr vorgesehenen

Personaleinsatzes aufzuzeigen.

Mit Beschluss des Regierungsrats vom 11. Mai 2005

wurde der Auftrag an die IG F vergeben. Der Entscheid wurde den Anbieterinnen

mit Schreiben des Tiefbauamts vom 18. Mai 2005 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Am 26. Mai 2005 erhoben die in der IG A zusammengeschlossenen

Unternehmungen beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des

Regierungsrats und beantragten im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei

aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, eventuell sei die

Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids festzustellen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners, eventuell der

Mitbeteiligten. Gleichzeitig ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Der Staat Zürich stellte in seiner Beschwerdeantwort vom

27.

Juni 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie des Begehrens

betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerinnen.

Die in der IG F zusammengeschlossenen Ingenieurbüros

reichten als Mitbeteiligte am 24. Juni 2005 ebenfalls eine

Beschwerdeantwort ein und beantragten, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit

auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerinnen. Auch sie schlossen auf Abweisung des Gesuchs betreffend

aufschiebende Wirkung.

In der Replik vom 16. August 2005 und den Dupliken

des Beschwerdegegners und der Mitbeteiligten vom 8. September 2005 hielten

die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Den Beschwerdeführerinnen wurde mit Präsidialverfügung vom

7.

Juli 2005 Einsicht in die Akten – mit einzelnen Einschränkungen –

gewährt.

Mit Präsidialverfügungen vom 2. Juni und 7. Juli

2005.

wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt; mit

Präsidialverfügung vom 21. September 2005 wurde die aufschiebende Wirkung

jedoch nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht verlängert. Am 14. Oktober

2005.

teilte die Baudirektion dem Gericht mit, dass sie den Vertrag mit den

Mitbeteiligten abgeschlossen habe.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung zur Anwendung.

Der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen vom Verfahren und

der Zuschlag an die Mitbeteiligten sind im selben Vergabeentscheid enthalten,

und die Beschwerde richtet sich gegen beide Anordnungen. Beides sind

selbständig anfechtbare Entscheide (Art. 15 Abs. 1bis lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerinnen

sind zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit den erhobenen Rügen sowohl den

Ausschluss in Frage stellen als auch geltend machen, der Zuschlag müsse

richtigerweise an sie ergehen.

2.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen, ihr Rechtsvertreter

sei vor dem Entscheid über die Parteientschädigung aufzufordern, seine

Kostennote einzureichen.

Der Rechtsvertreter einer Beschwerdepartei hat jederzeit

die Möglichkeit, dem Gericht eine Kostennote einzureichen, ohne dass es hierfür

einer Aufforderung bedarf. Ob er verlangen kann, dass an ihn vor dem Entscheid

eine entsprechende Mitteilung ergeht, braucht hier in Anbetracht des

Verfahrensausgangs nicht entschieden zu werden. Jedenfalls wäre es nicht

zulässig, nur der voraussichtlich obsiegenden Partei eine entsprechende

Aufforderung zukommen zu lassen und damit der gerichtlichen Entscheidfindung

vorzugreifen.

3.

3.1

In den Ausschreibungsunterlagen

legte der Beschwerdegegner unter dem Titel "Eignungskriterien" unter anderem

fest (Dokument A: Programm des Ausschreibungsverfahrens):

"Angebote, welche eines oder

mehrere der nachfolgend aufgeführten Eignungskriterien nicht erfüllen, werden

vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

[…]

Bewerber: Nachweis

Personaleinsatz (Der Bauherr schätzt den Aufwand für Projektierung und für

Bauleitung unter Einbezug des Mittelwertes der Angebote ab. Falls der dem

Angebot zugrunde gelegte Stunden-Aufwand von der Schätzung des Bauherrn um mehr

als 20 % abweicht, müssen die Abweichungen erläutert und begründet werden. Ein

Angebot mit krassen, nicht begründbaren Abweichungen wird als ungeeignet beurteilt).

[…]"

Nach dem Eingang der Angebote zeigte sich, dass die

Aufwand-Schätzungen aller Anbieterinnen weit unterhalb der eigenen Schätzung

des Beschwerdegegners lagen. Dieser zog daher lediglich den Mittelwert der Aufwand-Schätzungen

aller Anbieterinnen als Vergleichswert heran. Während von den übrigen

Schätzungen keine um mehr als 20 % nach unten vom Mittelwert abweicht, liegt

jene der Beschwerdeführerinnen nahezu 30 % unterhalb desselben.

Der Beschwerdegegner forderte die Beschwerdeführerinnen

mit Schreiben vom 8. Dezember 2004 auf, die Annahmen zur Berechnung des

Aufwands für Projektierung und Bauleitung nachvollziehbar aufzuzeigen und zu

erläutern. Sie erstatteten ihre Stellungnahme am 16. Dezember 2004.

Anlässlich der Besprechung mit den Beschwerdeführerinnen

vom 20. Mai 2005 sowie in der Beschwerdeantwort erläuterte der

Beschwerdegegner, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen

worden sei, weil deren vorgesehener Personaleinsatz in verschiedener Hinsicht

als ungenügend betrachtet werde und damit das Eignungskriterium "Nachweis

Personaleinsatz" nicht erfüllt sei.

Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, dass der

von ihnen vorgesehene Personaleinsatz für die zu erbringende Leistung in jeder

Hinsicht ausreiche, und sie bestreiten überdies die Zulässigkeit einer

derartigen Überprüfung ihrer Kalkulation. Der Beschwerdegegner hält auch im Beschwerdeverfahren

an seinem Standpunkt fest und macht zudem geltend, dass die

Beschwerdeführerinnen den Zuschlag selbst dann nicht erhalten hätten, wenn ihr

Angebot zugelassen worden wäre, da dieses nach der Auswertung der Zuschlagskriterien

insgesamt auf dem letzten Rang stehe.

3.2

Die

Vergabe von Ingenieurleistungen der hier strittigen Art begegnet verschiedenen

Schwierigkeiten. Der notwendige Aufwand lässt sich im Voraus nicht klar

bemessen; eine Abrechnung nach Stundenaufwand brächte aber für den Auftraggeber

ein erhebliches Kostenrisiko mit sich (vgl. VGr, 24. September 1999, BEZ 1999

Nr. 35 E. 4b = ZBl 101/2000, S. 589; 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, E. 5f und g, www.vgrzh.ch) und ist daher in vielen Fällen

nicht zweckmässig. Hinzu kommt, dass die notwendige Qualität der Planungs- und

Bauleitungsarbeiten sich nicht auf einfache Weise definieren lässt und dass

diese Qualität sowohl im Vorfeld der Vergabe – bei der Prüfung der Angebote –

wie auch während der Ausführung des Auftrags nur schwer direkt überprüft werden

kann.

Anderseits ist die Qualität dieser Ingenieurleistungen von

hoher Relevanz für Qualität und Kosten des Gesamtbauwerks; im Vergleich dazu

sind die Kosten des Dienstleistungsauftrags eher unbedeutend. So werden im

vorliegenden Fall die Gesamtkosten des fraglichen Tunnelbaus auf rund 520

Millionen Franken geschätzt, während das Honorar des hier strittigen Auftrags

gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerinnen rund 6,4 Millionen und gemäss

demjenigen der Mitbeteiligten rund 7,7 bzw. 7,3 (Variante) Millionen Franken

betragen soll, also nur ca. 1,5 % des Gesamtaufwands. Angesichts dieser

Grössenverhältnisse ist der Auftraggeber darauf angewiesen, dass der

Beauftragte eine möglichst gute Arbeit leistet, um die Qualität des

Bauwerks zu optimieren und dessen Kosten gering zu halten. Eine bloss

"ordentliche" Arbeit bei Planung und Bauleitung kann für das Gesamtbauwerk

leicht Kostenfolgen zeitigen, die weit über das Honorar des Ingenieur-Auftrags hinausgehen.

Der Auftraggeber muss daher danach trachten, die

Vergabekriterien so festzulegen, dass trotz des Kostendrucks eine möglichst hohe

Qualität der Dienstleistung gewährleistet wird. Die Forderung nach einem

(quantitativ wie qualitativ) ausreichenden Einsatz von Personal ist in einem

Fall dieser Art ein geeignetes Mittel, um Risiken für die Qualität der Ausführung

zu vermindern. Dabei ist es sowohl möglich, eine derartige Anforderung als Eignungskriterium

auszugestalten, wie auch, ihr im Rahmen der Zuschlagskriterien das nötige

Gewicht zu verleihen, indem die qualitativen Zuschlagskriterien im Vergleich

zum Kriterium "Preis" entsprechend hoch gewichtet werden (dazu

hinten, E. 4).

3.3

Die

Beschwerdeführerinnen haben den Personalaufwand für den Auftrag auf insgesamt

45'820 Stunden geschätzt (Projektierung 29'820 Std., Bauleitung 16'000 Std.).

Diese Schätzung liegt 28,5 % unterhalb des Mittelwerts aller fünf Anbieterinnen

von 64'115 Stunden und 20,6 % unter der Schätzung der Mitbeteiligten (Projektierung

37'845 Std., Bauleitung 19'890 Std.), welche den Aufwand mit 57'735 Stunden am

zweittiefsten veranschlagt haben. Der Beschwerdegegner weist zutreffend darauf

hin, dass angesichts der weit gehend vergleichbaren Qualität des Personals der

beiden Anbieterinnen die kalkulierten Stunden einen direkten Vergleich des zur

Erfüllung des Auftrags geplanten Einsatzes ermöglichen. Aufgrund des geringen

Umfangs des von den Beschwerdeführerinnen geplanten Personaleinsatzes und

angesichts der erwähnten Zusammenhänge erscheinen die Befürchtungen des

Beschwerdegegners mit Bezug auf Qualitätsrisiken bei der Auftragsausführung

nicht von vornherein als unbegründet. Sie stellen zumindest ein Indiz dar, aufgrund

dessen der Beschwerdegegner berechtigt war, von den Beschwerdeführerinnen zusätzliche

Erläuterungen zum geplanten Personaleinsatz zu verlangen. Ob die insgesamt

geringe Aufwandschätzung für sich allein bereits ausgereicht hätte, um einen Ausschluss

zu rechtfertigen, braucht hier nicht entschieden zu werden.

In ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2004 machten

die Beschwerdeführerinnen ergänzende Angaben zum geplanten Personaleinsatz.

Aufgrund dieser Angaben gelangte der Beschwerdegegner zur Auffassung, dass sich

seine Befürchtungen in konkreten Punkten bestätigten. So weist er darauf hin,

dass die Beschwerdeführerinnen in der Ausführungsphase III für die Aufgaben des

Chefbauleiters, der Bauleitung, der geologischen Begleitung und der

Bauadministration nur insgesamt 3'700 Stunden vorgesehen hätten. Das entspreche

in etwa einem Einsatz von zwei Personen, was für ein Projekt dieser Grössenordnung

klar ungenügend sei. Zum Vergleich verweist er auf das Projekt Üetlibergtunnel,

wo bei vergleichbarer Aufgabenstellung sechs Personen die Funktion der

Bauleitung wahrnähmen. Die Beschwerdeführerinnen hätten auch keine wesentlichen

neuen Informationen vorlegen können, um die grossen Abweichungen zu den übrigen

Angeboten in den Ausführungsphasen III und IV zu erklären.

3.4

Die

Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vergleichbarkeit des Tunnelbaus am Üetliberg

mit dem vorliegend projektierten. So würden beim Üetliberg zwei Röhren und ein

Pilotstollen gebaut, während beim Gubrist nur eine Röhre geplant sei, und es

kämen andere Baumethoden zur Anwendung als die am Gubrist vorgesehenen. – Indessen

steht noch nicht fest, dass für den Gubristtunnel die von den

Beschwerdeführerinnen mit dem generellen Projekt vorgeschlagene

Vortriebsmethode gewählt wird. Dieser Entscheid ist vielmehr Gegenstand der

Arbeiten in der Projektierungsphase. Es muss vermieden werden, dass mit dem

vorgesehenen Personaleinsatz bereits ein Vorentscheid mit Bezug auf eine

bestimmte Baumethode getroffen wird, und die projektierende

Ingenieurgemeinschaft soll auch keinen zusätzlichen Anreiz erhalten, eine

Baumethode zu favorisieren, mit welcher sie vor allem ihren eigenen Aufwand

minimiert. Denn die angewandte Baumethode kann unvergleichlich viel grössere

Auswirkungen auf die Gesamtbaukosten zeitigen als die Höhe des Ingenieurhonorars.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten auch

andere Projekte trotz knapper Kalkulation zur Zufriedenheit der Auftraggeber

abgewickelt; der Beschwerdegegner hätte mit dem Einholen von Referenzen leicht

feststellen können, dass sie auch andere Projekte mit knapp kalkuliertem

Aufwand erfolgreich zu Ende geführt hätten. – Dieser Sachverhalt hätte sich

indessen kaum ohne weiteres anhand von Referenzen klären lassen, zumal es nach

dem Gesagten nicht nur darum geht, den Auftrag ordnungsgemäss abzuschliessen,

sondern auch, ihn möglichst gut zu erfüllen (vorn, E. 3.2). Jedenfalls

hat der Beschwerdegegner damit, dass er die Referenzen der

Beschwerdeführerinnen nicht gezielt im Hinblick auf diese Frage auswertete, das

ihm zustehende Ermessen bei der Sachverhaltsabklärung nicht überschritten.

Des Weiteren wenden die Beschwerdeführerinnen ein, dass

mit dem Vorgehen des Beschwerdegegners Erfahrung und Effizienz der Anbieter

nicht belohnt, sondern bestraft würden. – Zweifellos muss die Erfahrung eines

Anbieters auch hier positiv berücksichtigt werden. So wäre ein Plus an

Erfahrung allenfalls geeignet, einen vorgesehenen geringeren Personaleinsatz zu

erklären. Ein derartiger Vorteil ist jedoch bei den Beschwerdeführerinnen nicht

ersichtlich; die Mitbeteiligten und die von ihnen vorgesehenen Schlüsselpersonen

weisen durchaus gleichwertige Referenzen und Qualifikationen auf. Die Referenzen

der übrigen Anbieterinnen lassen sich zwar nicht im Einzelnen überprüfen, doch

haben aufgrund der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Auswertung beim

Zuschlagskriterium "Auftragsspezifische Referenzen des Bewerbers"

alle Anbieterinnen die Maximalnote erreicht, und beim Kriterium

"Auftragsspezifische Qualifikation und Erfahrung des Schlüsselpersonals"

erhielten zwei von ihnen eine noch höhere Qualifikation als die Beschwerdeführerinnen

und die Mitbeteiligten. Der von den Beschwerdeführerinnen vorgesehene geringere

Personaleinsatz lässt sich daher nicht mit ihrer höheren Erfahrung und Effizienz

begründen.

Schliesslich werfen die Beschwerdeführerinnen dem

Beschwerdegegner im Zusammenhang mit dem verwendeten Zuschlagskriterium

"Personaleinsatz über Projektierungs- und Bauleitungszeit"

(Unterkriterium 2b1) vor, durch die Bewertung des Personaleinsatzes, der immer

kostenrelevant sei, das Zuschlagskriterium "Preis" faktisch

neutralisiert und damit der Zielsetzung des Vergaberechts, öffentliche Mittel

wirtschaftlich zu verwenden, zuwider zu gehandelt zu haben. – Abgesehen davon, dass

der Beschwerdegegner dieses Kriterium nicht rein quantitativ verstanden haben

will, worauf hier nicht weiter einzugehen ist, erscheint es nicht

ausgeschlossen, die gleiche Arbeitsleistung günstiger anzubieten, z.B. mit

einem Rabatt auf den Honorarsätzen. Sodann verlangt das Interesse an der

wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel in einem Fall wie dem

vorliegenden nicht in erster Linie, den Auftrag für Projektierung und

Bauleitung möglichst günstig zu vergeben, sondern die Kosten des Gesamtbauwerks

tief zu halten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen muss daher im

Gegenteil vermieden werden, dass das Zuschlagskriterium "Preis" dem Anbieter,

der beim Ingenieurauftrag einen geringen Personalaufwand veranschlagt,

automatisch einen Vorteil verschafft. Ein geringer Personaleinsatz ist daher,

wie der Beschwerdegegner zutreffend festgestellt hat, nur dann positiv zu

werten, wenn der Anbieter glaubwürdig zu begründen vermag, weshalb er trotz des

reduzierten Aufwands dennoch dieselbe Leistung erbringt.

Dem Beschwerdegegner stand bei der Beurteilung des

Angebots auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zu. Er musste sich

zwar auf ausreichend gesicherte tatsächliche Annahmen stützen (VGr, 25. Januar

2006, VB.2005.00200, E. 2.4, www.vgrzh.ch), besass jedoch bei deren

Würdigung eine erhebliche Freiheit. Aufgrund der dargestellten Sachlage durfte

er insgesamt ohne Überschreitung seines Ermessens davon ausgehen, dass der von

den Beschwerdeführerinnen kalkulierte Personalaufwand den gestellten Ansprüchen

nicht genüge.

3.5

Das

Vorgehen des Beschwerdegegners steht auch nicht im Widerspruch zu den Vorschriften

über die Behandlung ungewöhnlich niedriger Angebote, auf welche sich die Beschwerdeführerinnen

berufen.

3.5.1

Nach § 32 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger

ist als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen, um

sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die

Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der Umstand allein, dass der offerierte

Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, führt nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz herrschenden Lehre

und Rechtsprechung – nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter

Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch

zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges

Angebot kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um z.B. die

Beschäftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten

oder in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art von Preisbildung

ist im Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch gilt sie

grundsätzlich als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den Anbietern

das Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen

zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entspricht (vgl. zum

Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48 E. 3b–d, mit

Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, BauR, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).

3.5.2

Die Beschwerdeführerinnen bezweifeln, dass ihr Angebot als ungewöhnlich

niedrig bezeichnet werden könne. Bei der Beurteilung dieser Frage im Hinblick

auf das Einholen zusätzlicher Erkundigungen im Sinn von § 32 SubmV steht

der Vergabebehörde jedoch ein erhebliches Ermessen zu (RB 2003 Nr. 50

= BEZ 2003 Nr. 48 E. 3c a.E.). Dabei ist es ihr auch nicht

verwehrt, auf besonders niedrige Beträge einzelner Aufwandkategorien zu achten.

Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die vorgängige Festlegung einer Limite von

20.

% unterhalb des durchschnittlichen Personaleinsatzes als zweckmässig

und jedenfalls nicht willkürlich.

3.5.3

Kalkuliert

ein Anbieter für den fraglichen Auftrag einen ungenügenden Einsatz von Personal

oder andern Mitteln, so kann dies für die Beurteilung seiner Fähigkeit, trotz

des niedrigen Angebots die Teilnahmebedingungen einzuhalten und die Auftragsbedingungen

zu erfüllen (§ 32 SubmV), unter verschiedenen Gesichtspunkten von

Bedeutung sein (vgl. VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.5,

www.vgrzh.ch):

– Die zu

geringe Kalkulation kann einen Hinweis auf ungenügende Fachkenntnisse des Anbieters

geben. Erweisen sich die Zweifel an der fachlichen Eignung als ausreichend

begründet, ist der Anbieter aus diesem Grund vom Verfahren auszuschliessen.

– Werden

bei der Ausführung des Auftrags tatsächlich zu geringe Mittel eingesetzt, so

kann dies eine mangelhafte Qualität der Arbeit zur Folge haben.

– Sichert

der Anbieter zu, trotz einer allenfalls zu knappen Kalkulation auf jeden Fall

ausreichende Mittel einzusetzen, kann dies dazu führen, dass er bei der

Ausführung des Auftrags einen Verlust erleidet. Dieser Umstand allein ist nach

dem Gesagten noch kein Grund für den Ausschluss des Angebots. Hingegen stellt

sich die Frage, ob der Anbieter über eine ausreichende wirtschaftliche

Leistungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag trotz des Verlusts vertragskonform

durchzuführen. Überdies kann trotz der Zusicherung die Befürchtung verbleiben,

dass der Anbieter versuchen wird, den Verlust durch einen knappen Einsatz von

Mitteln bei der Erfüllung des Auftrags in Grenzen zu halten.

Vorliegend geht es dem Beschwerdegegner bei der Verwendung

des Eignungskriteriums "Nachweis Personaleinsatz" nicht darum, die

fachlichen Fähigkeiten der Anbietenden sicherzustellen; für diesen Zweck sind

andere Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen. Die grundsätzlichen

Qualifikationen der Beschwerdeführerinnen werden denn auch nicht in Frage

gestellt. Die Befürchtungen des Beschwerdegegners gehen vielmehr dahin, dass

ein zu geringer Einsatz von Personal die Qualität der Auftragserledigung

gefährde. Diese Befürchtungen erscheinen nach dem Gesagten nicht von vornherein

als unbegründet. Wie erwähnt, lässt sich die notwendige Qualität der zu

vergebenden Planungs- und Bauleitungsarbeiten nicht auf einfache Weise

definieren, sondern der Auftraggeber ist darauf angewiesen, dass der

Beauftragte eine möglichst gute Arbeit leistet, um die Qualität des Bauwerks zu

optimieren und dessen Kosten zu reduzieren (vorn, E. 3.2).

Die Beschwerdeführerinnen haben zwar in der

Beschwerdeschrift erklärt, dass dem Beschwerdegegner aus einer allenfalls zu

knapp bemessenen Aufwandberechnung kein Nachteil entstehen könne, da sie in

diesem Fall die Mehrarbeit auf eigene Kosten übernehmen würden. Diese Situation

ist jedoch nicht mit dem Fall zu vergleichen, da ein Anbieter bewusst einen

Preis offeriert, der seine Selbstkosten nicht deckt, um z.B. die Beschäftigung

seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem

neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Hätten die Beschwerdeführerinnen in

ihrem Angebot eine grössere Zahl von Stunden kalkuliert, aus bestimmten

geschäftlichen Überlegungen heraus aber einen für sie nicht kostendeckenden

Preis offeriert, so würde sich in erster Linie die Frage stellen, ob sie über

eine ausreichende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit verfügen, um den Auftrag

trotzdem vertragskonform durchzuführen. Zwar könnte trotz der Zusicherung die

Befürchtung verbleiben, dass sie versuchen würden, Verluste durch Einsparungen

bei der Auftragserfüllung zu vermindern. Die Befürchtung wäre aber deutlich

geringer als im vorliegenden Fall, wo die Beschwerdeführerinnen sich auf den

Standpunkt stellen, dass sie imstande seien, den Auftrag mit dem reduzierten

Personalaufwand zu erledigen. Diese Sachlage birgt angesichts der erwähnten

Schwierigkeit, die notwendige Qualität der Planungs- und Bauleitungsarbeiten zu

definieren, bedeutend höhere Risiken als eine Offerte unter bewusster

Inkaufnahme eines Verlusts. Die Beschwerdeführerinnen haben die entsprechende

Zusicherung im Übrigen auch erst im Beschwerdeverfahren abgegeben, was beim

Entscheid des Beschwerdegegners über die Vergabe nicht berücksichtigt werden

konnte (VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb, www.vgrzh.ch).

3.6

Beim

Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren ist schliesslich die Verhältnismässigkeit

der Massnahme zu prüfen. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei insbesondere

das Risiko von Bedeutung, welches dem auftraggebenden Gemeinwesen aus einer

allenfalls ungenügenden Auftragserfüllung erwächst (VGr, 25. Januar 2006,

VB.2005.00200, E. 2.6, www.vgrzh.ch).

Der Beschwerdegegner bringt zu Recht vor, dass ein

ungenügender Personaleinsatz mit Risiken für die Qualität von Planung und

Bauleitung und damit auch des Gesamtbauwerks verbunden wäre (vorn, E. 3.2).

Die Konsequenzen einer ungenügenden – oder auch bloss nicht optimalen –

Auftragserfüllung wären beträchtlich und stehen in keinem Verhältnis zur

relativ bescheidenen Einsparung, die sich durch eine Reduktion des Personalaufwands

bei den Ingenieurarbeiten erzielen lässt. Auch erscheint die Sicherstellung

eines ausreichenden Personaleinsatzes nach dem Gesagten als geeignetes Mittel,

um die erwähnten Risiken zu vermindern. Angesichts des vom Beschwerdegegner

zulässigerweise als ungenügend erachteten Personaleinsatzes der

Beschwerdeführerinnen ist der Ausschluss ihres Angebots daher verhältnismässig.

Der vorliegend beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich

in dieser Hinsicht wesentlich von einer kürzlich durch das Verwaltungsgericht

beurteilten Situation, bei welcher die Vergabe eines Auftrags für die kommunale

Kehrichtabfuhr strittig war und die Vergabestelle ebenfalls einen Anbieter

wegen des nach ihrer Auffassung zu knapp kalkulierten Personaleinsatzes ausgeschlossen

hatte. In jenem Fall besass die Behörde, falls der Auftragnehmer tatsächlich

eine ungenügende Leistung erbrachte, die Möglichkeit, den Vertrag vorzeitig

aufzulösen und den Auftrag neu auszuschreiben. Angesichts der guten Referenzen

des Anbieters erschien dies als zumutbares Risiko. Schon damals wies das

Gericht jedoch darauf hin, dass das Sicherheitsbedürfnis eines Gemeinwesens

deutlich höher sei, wenn die Vergabe z.B. einen anspruchsvollen Bauauftrag

betreffe und es befürchten müsse, der Auftragnehmer könne aus Kostengründen

unsorgfältig arbeiten oder während der Bauausführung leistungsunfähig werden

(VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 2.6, www.vgrzh.ch).

3.7

3.7.1

Die

Mitbeteiligten reichten neben einer Offerte, welche den Ausschreibungsunterlagen

entsprach (Amtsofferte), noch eine Variante ein. Gemäss den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen

waren die Leistungsmodule "Bauausführung III" und "Bauausführung

IVa", welche die örtliche Bauleitung betreffen, als Monatsglobalen

anzubieten. Mit ihrer Variante boten die Mitbeteiligten diese zwei

Leistungsmodule als Globale, unabhängig von der effektiven Bauzeit, an; im Übrigen

entspricht sie der Amtsofferte. Die Abklärungen des Beschwerdegegners ergaben,

dass die Variante der Mitbeteiligten auf der Annahme einer um vier Monate

verkürzten Bauzeit beruht. Der Gesamtpreis der Amtsofferte der Mitbeteiligten

beläuft sich auf Fr. 7'732'346.-, derjenige der Variante auf Fr. 7'327'919.-.

Der Beschwerdegegner erteilte den Zuschlag auf die Variante der Mitbeteiligten.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, eine Variante

dieser Art sei nicht zulässig. Die Vorgaben für die Bauzeit hätten nicht

verändert werden dürfen, und der Terminplan werde nach den Zuschlagskriterien

separat bewertet; das blosse Angebot, die ausgeschriebenen Leistungen in

kürzerer Zeit zu erbringen, könne nicht als Variante gelten. Zudem werde mit

zwei Ellen gemessen: Während den Beschwerdeführerinnen angekreidet werde, dass

ihr Stundenaufwand zu gering kalkuliert sei, werde die von den Mitbeteiligten

vorgesehene Verkürzung der Bauzeit, die ebenso auf eine Reduktion des

Stundenaufwands hinauslaufe, zugelassen. Wenn bei den Mitbeteiligten akzeptiert

werde, dass sie das Kostenrisiko eines zu knapp geschätzten Aufwands

übernähmen, dann müsse dies auch den Beschwerdeführerinnen zugestanden werden.

Der Zuschlag dürfe daher nicht auf die Variante ergehen bzw. es müsse bei der

Evaluation der Projekte vom höheren Preis der Amtsofferte ausgegangen werden.

Der Beschwerdegegner führt dazu aus, dass die Unterschiede

zwischen Amtsvorschlag und Variante im vorliegenden Fall sehr begrenzt und

damit überblickbar seien. Die Vergleichbarkeit der Offerten bleibe gewahrt. Im

Übrigen hätten die Mitbeteiligten mit der Amtsofferte ebenso wie auch mit der

Variante den ersten Rang erreicht.

3.7.2

Wird das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen, so besitzen sie

kein schutzwürdiges Interesse daran, die Rangierung der übrigen Angebote zu

beanstanden. Ob der Zuschlag auf die Variante oder das Amtsangebot der

Mitbeteiligten ergeht, ist für sie ohne Belang. Die Rügen der

Beschwerdeführerinnen sind jedoch zu hören, soweit sie geltend machen, sie

seien mit Bezug auf die Bemessung des Stundenaufwands und das damit übernommene

Kostenrisiko im Vergleich zu den Mitbeteiligten ungleich behandelt worden.

Diesbezüglich bestehen jedoch zwischen den Angeboten der

Beschwerdeführerinnen und der Mitbeteiligten unterschiedliche Voraussetzungen.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass der von ihnen kalkulierte

Personalaufwand für die Ausführung des Auftrags genüge. Ihr Versuch, die Arbeit

mit diesem reduzierten Aufwand zu verrichten, ist mit den dargestellten Risiken

in Bezug auf die Qualität des Ergebnisses behaftet. Der von ihnen in der

Projektierungs- wie in der Bauphase vorgesehene geringe Personaleinsatz stellt

einen Anreiz dar, das Projekt auf minimale Projektierungskosten und einen

geringen Personaleinsatz während der Bauphase (pro Monat) auszurichten, was

sich beides nachteilig auf die Gesamtbaukosten auswirken kann. Demgegenüber

kommt der reduzierte Preis im Variantenangebot der Mitbeteiligten dadurch

zustande, dass sie mit einer kürzeren Bauzeit rechnen; ein reduzierter Personaleinsatz

pro Monat ist nicht vorgesehen. Wenn sie als Folge davon bestrebt sind, die von

ihnen kalkulierte kürzere Bauzeit einzuhalten, so ist dies nach aller

Wahrscheinlichkeit auch für den Auftraggeber – finanziell und in anderer Hinsicht

– nur von Vorteil. Ob die Variante für den Beschwerdegegner im Ergebnis günstiger

ausfällt, steht im Übrigen noch keineswegs fest, denn wenn sich die Bauzeit

tatsächlich erheblich kürzen lässt, wäre eine Preisberechnung gemäss der

Amtsofferte für ihn unter Umständen vorteilhafter. Diese Frage betrifft jedoch

die Bewertung der Angebote, zu deren Beanstandung die Beschwerdeführerinnen

kein schutzwürdiges Interesse besitzen.

Wenn der Beschwerdegegner somit den knapp bemessenen

Personalaufwand im Angebot der Beschwerdeführerinnen als Gefahr für die

Qualität des Ergebnisses betrachtet, die kurz kalkulierte Bauzeit gemäss dem

Zeitplan der Mitbeteiligten dagegen nicht als erhebliches Risiko wertet, so

lässt sich dies mit guten Gründen vertreten. Eine Ungleichbehandlung der beiden

Anbieterinnen ist darin nicht ersichtlich.

3.8

Weitere

von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Einwendungen führen zu keinem andern

Ergebnis.

So weisen sie darauf hin, dass das Eignungskriterium "Personaleinsatz"

nicht in der publizierten Ausschreibung, sondern erst in den

Ausschreibungsunterlagen genannt worden sei. Sie leiten daraus aber zu Recht

nur ab, dass das Kriterium unter diesen Umständen noch mit der Beschwerde gegen

den Zuschlag beanstandet werden kann. Auf die Geltung des Kriteriums hat dies keinen

Einfluss.

Des Weitern beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass

der Beschwerdegegner nicht wie vorgesehen seine eigene Schätzung verwendet,

sondern nur auf den Mittelwert der Angebote abgestellt habe. Nachdem die

Schätzungen aller Anbieter weit unterhalb jener des Beschwerdegegners lagen,

war dies jedoch zweifellos zweckmässig. Auch gemäss den

Ausschreibungsunterlagen war die Schätzung unter Einbezug des Mittelwerts der

Angebote vorzunehmen; die vorgängige Schätzung des Beschwerdegegners, welche

die Angebote noch nicht berücksichtigte, war damit von vornherein nicht

massgeblich. Aus der blossen Höhe der eigenen Schätzung des Beschwerdegegners

kann sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht abgeleitet

werden, dass seine Fachleute nicht in der Lage seien, die Aufwandschätzungen

der Anbietenden sachkundig zu beurteilen.

Die Beschwerdeführerinnen sind sodann der Auffassung, dass

auch Angebote, deren geschätzter Personalaufwand deutlich über dem Mittelwert liegt, einer näheren

Prüfung hätten unterzogen werden müssen. Bei diesen Angeboten war jedoch der

Anlass der Überprüfung, nämlich die Befürchtung des Beschwerdegegners, dass ein

zu geringer Personaleinsatz sich nachteilig auf die Qualität der Arbeit

auswirke, von vornherein nicht gegeben. Sodann lagen die Schätzungen aller

Anbieter ziemlich regelmässig um den Mittelwert verteilt, sodass entgegen der

Befürchtung der Beschwerdeführerinnen keine unrealistische Anhebung des Mittelwerts

durch einzelne besonders hohe Schätzungen anzunehmen ist.

Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend,

dass auch ein Zuviel an Personal für eine optimale Bauleitung ungünstig sei.

Diese Aussage trifft im Grundsatz wohl zu. Beim vorliegend projektierten

Personaleinsatz sowohl der Beschwerdeführerinnen als auch der Mitbeteiligten

kann aber nicht im Ernst von einem Übermass gesprochen werden.

4.

Erweist sich somit der Ausschluss der

Beschwerdeführerinnen als zulässig, sind ihre gegen die Anwendung der

Zuschlagskriterien gerichteten Rügen nicht mehr zu prüfen. Immerhin ist darauf

hinzuweisen, dass die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" mit

20.

% angesichts der dargestellten weit überwiegenden Bedeutung der

Qualität nicht zu beanstanden ist (VGr, 7. April 2004, VB.2003.00319, E. 3.4,

www.vgrzh.ch; vgl. Wolf, S. 16). Es ist auch nicht auszuschliessen, dass

unter diesen Umständen selbst eine noch geringere Gewichtung zulässig wäre.

5.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Diesem Ausgang

entsprechend haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen.

Überdies sind sie zur Zahlung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner

und die Mitbeteiligten, welche mit eigenen Anträgen und Rechtsschriften am Beschwerdeverfahren

teilgenommen haben, zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Dem Beschwerdegegner

steht jedoch nur eine reduzierte Entschädigung zu, weil er mit der Beschwerdeantwort

in erster Linie die ohnehin geschuldete Begründung des Vergabeentscheids

nachgeliefert hat. Als angemessen erscheinen Beträge von Fr. 2'000.- für

den Beschwerdegegner und von Fr. 4'000.- für die Mitbeteiligten (§ 12

der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 15'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

den Beschwerdeführerinnen zu gleichen Teilen, unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag, auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerinnen werden zu gleichen Teilen und solidarisch verpflichtet,

dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- und den

Mitbeteiligten eine solche von Fr. 4'000.- zu entrichten, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Mitteilung

an …