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Entscheid

VB.2005.00256

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00256

5. Oktober 2005Deutsch12 min

(URT.2005.8917)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Am 16. Dezember 2003 verfügte das Kantonale Labor

Zürich gegenüber der A GmbH, dass die von ihr importierte Produktelinie "Clinique

Water Therapy" ab sofort nur noch ohne die Bezeichnung "Therapy"

abgegeben werden dürfe. Gleichzeitig gab es der Wareninhaberin Gelegenheit, dem

Kantonalen Labor bis zum 12. Januar 2004 allfällige Verwertungsvorschläge

bekannt zu geben. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Einsprache der A GmbH

wies das Kantonale Labor am 11. August 2004 ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die A GmbH am 23. August 2004 Rekurs an

die Gesundheitsdirektion und beantragte, der Einspracheentscheid sowie die

Verfügung vom 16. Dezember 2003 seien aufzuheben. Das Verfahren wurde

Anfangs Oktober 2004 unter Hinweis auf ein damals vor Verwaltungsgericht

hängiges Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt und gleichen Rechtsfragen

(VB.2004.00346 betreffend Aroma Therapy Energy Duschgel) sistiert. Nach der

rechtskräftigen Erledigung des genannten Gerichtsverfahrens nahm die

Gesundheitsdirektion das Rekursverfahren wieder auf und wies das Rechtsmittel

am 11. Mai 2005 ab.

III.

Gegen diesen Rekursentscheid erhob die A GmbH am 13. Juni

2005.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügungen des

Kantonalen Labors vom 16. Dezember 2003 und vom 11. August 2004 sowie die Rekursverfügung

der Gesundheitsdirektion vom 11. Mai 2005 seien aufzuheben unter

Kostenfolgen zulasten des Kantonalen Labors und der Gesundheitsdirektion.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 27. Juni 2005

die Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Labor verzichtete am 7. Juli

2005.

auf eine Stellungnahme.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die von der Beschwerdeführerin importierte Produktelinie

umfasst Fuss-, Hand- und Körpercremes, Waschgel sowie Körperspray. Diese

Produkte sind Gebrauchsgegenstände im Sinne von Art. 5 lit. b des Bundesgesetzes

vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände

(Lebensmittelgesetz, LMG, SR 817.0) und gehören zu den kosmetischen Mitteln im

Sinne von Art. 21 der Verordnung vom 1. März 1995 über Gebrauchsgegenstände

(GebrV, SR 817.04, vgl. auch Anhang 2 zur GebrV). Solche wirken lokal auf die

gesunde Haut und ihre Organe, auf die Schleimhäute des Mundes oder der äusseren

Genitalregionen oder auf die Zähne. Die darin enthaltenen Stoffe dürfen bei der

Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 2 GebrV).

Nach Art. 14 Abs. 1 LMG dürfen Gebrauchsgegenstände bei bestimmungsgemässem

oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden. Nach

Art. 14 Abs. 2 LMG kann der Bundesrat zu diesem Zweck Anforderungen

an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen sowie die Verwendung

bestimmter Stoffe einschränken oder verbieten. Gemäss Art. 3 GebrV muss

die Bezeichnung, Anpreisung, Aufmachung und Verpackung von Gebrauchsgegenständen

(Etiketten, Packungen, Prospekte usw.) so gestaltet sein, dass keine Gefahr

einer gesundheitsschädigenden Verwendung des Gebrauchsgegenstandes besteht (Abs. 1).

Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder

-verhütende Wirkung (zum Beispiel medizinische oder therapeutische

Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche

Empfehlungen) von Gebrauchsgegenständen sind verboten (Abs. 2). Erlaubt

sind jedoch Hinweise auf kariesverhütende Eigenschaften von Zahn- und

Mundpflegemitteln (Abs. 3).

2.

2.1

Gestützt

auf das in Art. 3 Abs. 2 GebrV enthaltene Verbot ordnete das

Kantonale Labor an, dass die fragliche Produktelinie nur noch ohne die

Bezeichnung "Therapy" abgegeben werden dürfe. Es erwog, Art. 3 Abs. 2

GebrV diene der Abgrenzung der Gebrauchsgegenstände gegenüber den Heilmitteln.

Die "Water Therapy" oder "Hydrotherapie" oder

"Wasserheilkunde" sei ein Teilbereich der Medizin, die Produktebezeichnung

suggeriere daher eine Heilwirkung. Dieser Eindruck werde durch den Zusatz

"Clinique" noch verstärkt, auch wenn diese kosmetische Marke

mittlerweile bekannt sei. Vertriebskanal und Aufmachung seien keine eindeutigen

Kriterien für die Charakterisierung eines Produktes als Kosmetikum, zumal es

genügend Firmen gebe, die sowohl Kosmetika als auch Arzneimittel vertrieben. Es

sei nicht ausschlaggebend, dass die Marke "Clinique Water Therapy" im

Schweizerischen Markenregister eingetragen sei. Das Institut für geistiges Eigentum

könne nicht die Rechtmässigkeit der Marke hinsichtlich aller

lebensmittelrechtlichen Bestimmungen überprüfen, und die Markeneintragung

entbinde nicht von der Pflicht zur Selbstkontrolle nach Art. 23 LMG.

2.2

Im

Rekursentscheid übernahm die Gesundheitsdirektorin diese Argumentation im Wesentlichen.

Zusätzlich lehnte sie es ab, Schlüsse aus der anderweitigen Verwendung des Begriffs

"Therapie" im Bereich der Schönheitsprodukte zu ziehen, da die Rekurrentin

kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht habe. Zudem sei das Kantonale Labor

nur für das Gebiet des Kantons Zürich zuständig, Vertreiber mit ausserkantonalem

Sitz seien von den dortigen Behörden zu überprüfen. Der Grundsatz der

Verhältnismässigkeit werde gewahrt, da der Rekurrentin kein absolutes

Vertriebsverbot, sondern nur die Änderung des Produktenamens auferlegt worden

sei. Ob die Produktelinie in Europa zugelassen sei, und was der Europäische

Gerichtshof dazu festhalte, habe keine rechtliche Wirkung auf die Schweiz.

2.3

Demgegenüber

stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, Art. 3 Abs. 2

GebrV dürfe nicht streng nur nach dem Wortlaut und schematisch, sondern müsse

einzelfallbezogen angewendet werden. Kosmetika würden die Erhaltung des guten

Zustandes der Haut, entsprechende Arzneimittel deren Heilung bezwecken; dieser

Übergang sei fliessend. Für den Konsumenten komme es lediglich auf die Wirkung

des Produktes an, nicht aber darauf, ob dieses als Arzneimittel oder als Kosmetikum

vertrieben werde. Es sei zu prüfen, ob die Kennzeichnung im konkreten Fall beim

üblichen Adressatenkreis zur irrtümlichen Annahme führe, die Ware habe eine krankheitsheilende,

-lindernde oder verhütende Wirkung. Der Begriff "Therapy" oder zu

Deutsch "Therapie" werde schon lange nicht mehr ausschliesslich als

Heilbehandlung, sondern im alltäglichen Sprachgebrauch auch im übertragenen

Sinn als Methode zur Erreichung eines bestimmten Zwecks verstanden. Bei der

Bezeichnung "Clinique Water Therapy" werde der Begriff in diesem

Sinne verwendet. Der angesprochene Konsument erkenne, dass dabei das Wasser als

Naturprodukt zur Hautpflege und nicht als medizinische Heilmethode eingesetzt

werde. Auch andere Firmen würden für kosmetische Hautpflegemittel die

Bezeichnung "Therapie" verwenden. Die beanstandeten Waren seien auch

eindeutig als kosmetische Erzeugnisse aufgemacht und würden ausschliesslich in

Parfümerien und Kosmetikabteilungen von Kaufhäusern verkauft. Die Bezeichnung

"Clinique Water Therapy" gebe in der EU keinerlei Anlass zu Verboten,

was Zweifel an der vorgenommenen Auslegung erwecke und die Einholung eines

Sachverständigengutachtens erfordert hätte. "Clinique" sei nach

30-jährigem Gebrauch eine so bekannte Marke, dass der angesprochene Verbraucher

nicht (mehr) irrtümlich annehme, sie habe etwas mit Heilmitteln zu tun. Der

Markenname verdeutliche gerade, dass es sich beim Produkt um ein reines

Schönheitsprodukt handle. Eine Täuschungsgefahr sei daher ausgeschlossen. Das

Verbot die Bezeichnung "Clinique Water Therapy" zu verwenden, sei unverhältnismässig,

weil es gar nicht dazu geeignet sei, den im Gesundheitsschutz liegenden

Gesetzeszweck herbeizuführen.

3.

3.1

Die Anwendbarkeit

von Art. 3 Abs. 2 GebrV sowie die Gesetzes- und Verfassungskonformität

der Bestimmung stellt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Frage. Das Bundesgericht

hat das in der Lebensmittelgesetzgebung enthaltene Verbot der Heilanpreisung

für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände in der Vergangenheit bereits mehrfach

für zulässig erklärt (BGE 127 II 91 E. 3 betreffend

Kuh-Lovely-Werbung; BGr, 23. Juni 2000,2A.47/2000, ZBl 103/2002, S. 30,

E. 2 betreffend Schlank-Crème; BGr, 19. Juni 2002,2A.62/2002, SIC

8/2002, S. 615 betreffend Schlechtwetter Bad und Muskel Vital Bad).

3.2

Bei der

Auslegung und Anwendung der fraglichen Verordnungsbestimmung wirft die

Beschwerdeführerin den Vorinstanzen zu Unrecht eine zu starre, schematische und

wortgetreue Auslegung vor. Nach den oben angeführten Entscheiden des Bundesgerichts

dient das Verbot von Art. 3 Abs. 2 GebrV der Abgrenzung der

kosmetischen Mittel gegenüber den Heilmitteln und soll verhindern, dass die

Heilmittelgesetzgebung unterlaufen wird. Nach Art. 3 Abs. 2 GebrV

unzulässig sind alle Hinweise auf eine krankheitsheilende, -lin­dernde oder

-verhütende Wirkung. Ob ein bestimmter Hinweis in diesem Sinne zu verstehen

ist, hat sich daran zu orientieren, wie ein mutmasslicher Adressat einen

solchen verstehen darf. Wird bei der Anpreisung von Kosmetika etwa auf

spezielle Krankheitszustände hingewiesen oder werden medizinisch besetzte

Methoden zur Heilung, Linderung oder Vorbeugung von Krankheiten genannt, so

darf ein Adressat dies durchaus im medizinischen Sinn verstehen und darauf

vertrauen, dass das entsprechende Produkt als Heilmittel geprüft und zugelassen

ist.

Das Wort "Therapy" oder zu Deutsch "Therapie"

mag zwar im Alltag, wie die Beschwerdeführerin durchaus mit Recht vorbringt,

auch allgemein nur als Methode zur Bekämpfung irgendeines Mangelzustandes

verstanden werden. Nichtsdestotrotz ist der Begriff aber im fraglichen Umfeld

der Körperpflege eindeutig medizinisch besetzt. Der Produzent, welcher diesen

Begriff wohl gerade wegen seiner Anlehnung an die medizinische Terminologie

wählt, muss sich unter diesen Umständen auch die medizinische Interpretation

des Begriffes entgegenhalten lassen. Offenbar verspricht er sich von dieser

Wortwahl ja gerade mehr Wirkung als von der Verwendung eines weitergefassten,

allgemeinen Begriffs. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Begriff "Therapy"

in Kombination mit "Water" verwendet wird und damit ein neuer

Terminus entsteht, der eine spezifische medizinisch-therapeutische Methode

benennt. Auf die zutreffenden Ausführungen der Gesundheitsdirektion hierzu kann

verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959, VRG).

Vom Sachverhalt her und den damit aufgeworfenen

Rechtsfragen ist der hier zu beurteilende Fall vergleichbar mit demjenigen des

unter der Bezeichnung "Aromatherapie" vertriebenen Duschgels (vgl. VGr, 11. November 2004, VB.2004.00346). Das

Verwaltungsgericht erwog dazu, es spiele grundsätzlich keine Rolle, welcher

Stellenwert der Aromatherapie als Therapiemethode der Naturheilkunde im

gesamten Bereich medizinischer Therapien zukomme. Auch komme es nicht darauf

an, dass der Begriff Aromatherapie nur im Zusammenhang mit einem Duschgel

verwendet werde. Das Verbot des Hinweises auf therapeutische Eigenschaften gelte

grundsätzlich für alle Kosmetikprodukte. Von solchen Produkten werde sich der

Durchschnittskonsument zwar dank deren spezifischen äusserlichen Anwendung und

angesichts des in Art. 21 Abs. 2 GebrV enthaltenen Verbots, innere

Wirkung zu entfalten, generell keinen allzu grossen medizinisch-therapeutischen

Nutzen versprechen. Zu Recht habe aber die Gesundheitsdirektion in diesem

Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Bezeichnung kosmetischer Produkte mit

einem Begriff wie "Therapie" zu einer Verwässerung der Grenze

zwischen Kosmetika und Arzneimittel führe. Da auch Arzneimittel in Formen

angeboten werden, die rein äusserlich auf der Haut angewendet oder – wie die

ätherischen Öle der Aromatherapie – inhaliert würden, müssten mögliche

Verwechslungen zwischen Arzneimitteln und kosmetischen Produkten durch eine klare

Abgrenzung vermieden werden.

Andere, ausserhalb von Art. 3 Abs. 2 GebrV

liegende Abgrenzungskriterien, wie sie die Beschwerdeführerin im Einzelnen

berücksichtigt haben will, sind demgegenüber nicht tauglich. So ist nicht

nachvollziehbar und wird auch nicht weiter dargelegt, inwiefern sich im

vorliegenden Fall die Aufmachung oder Ausstattung der kosmetischen Produkte von

den als Heilmitteln zugelassenen Körpercremes etc. unterscheiden sollen. Die massgebenden

Gesetze und Verordnungen enthalten keine Vorschriften darüber, welche Aufmachung

ein bestimmtes Produkt aufweisen muss, damit es nicht als Arzneimittel, sondern

nur als kosmetisches Mittel zu qualifizieren ist. Auch der Abgabekanal, also der

konkrete Verkaufsort, lässt keine eindeutigen Rückschlüsse zu, da gerade die

Arzneimittel der Kategorie E frei von allen Personen und damit auch ausserhalb

von Apotheken und Drogerien abgegeben werden dürfen (Art. 27 der

Verordnung über die Arzneimittel vom 17. Oktober 2001

(Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21). Schliesslich erweist sich auch

der verwendete Markenname keineswegs als taugliches Abgrenzungskriterium, da

der Gesetzgeber den Produzenten nicht verbietet, unter einer bestimmten Marke

gleichzeitig Kosmetika und Arzneimittel zu vertreiben.

3.3

Nichts

ableiten kann die Beschwerdeführerin sodann aus dem Vergleich mit der Gesichtscreme

"Biotherm Source Thérapie", von der sie gar nicht behauptet, sie

werde vom Kantonalen Labor oder einer anderen schweizerischen Behörde

ausdrücklich zugelassen.

Für die Anwendung des schweizerischen Rechts schliesslich

muss ohne Bedeutung bleiben, ob die Europäische Union die fragliche

Produktebezeichnung zulässt.

3.4

Die

angefochtene Verfügung verlangt nicht, dass die beanstandeten Produkte gar

nicht mehr abgegeben werden dürfen, sondern nur, dass bei ihrer Abgabe künftig

auf die Bezeichnung "Therapy" zu verzichten sei. Damit werden die

Grundsätze der Verhältnismässigkeit eingehalten.

Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang zu

Unrecht, dass das ausgesprochene Verbot nicht geeignet sei, den Zweck der

Verbotsnorm herbeizuführen. Dient Art. 3 Abs. 2 GebrV – wie oben

ausgeführt – der Abgrenzung der kosmetischen Mittel gegenüber den Heilmitteln,

so ist das gestützt darauf ausgesprochene Gebot durchaus geeignet, die

zulässige Zielsetzung der Bestimmung zu verwirklichen. Die Kritik der

Beschwerdeführerin stellt letztlich mehr die Zwecktauglichkeit der

Verordnungsbestimmung selber als diejenige der darauf beruhenden Verfügung in

Frage.

Demgemäss erweist sich die Beschwerde als unbegründet und

ist abzuweisen.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit 13 Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung hat sie nicht verlangt.

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

5.

Mitteilung an …