Lexipedia

Entscheid

VB.2005.00259

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00259

12. August 2005Deutsch24 min

(URT.2005.8797)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A der

bereits wegen verschiedener Eigentums- und Vermögensdelikte vorbestraft war, am

18. Juni 2002 wegen Vergewaltigung und versuchter Vergewaltigung zu einer

Zuchthausstrafe von 5 ½ Jahren, abzüglich 753 Tagen Polizei-, Untersuchungs-

und Sicherheitshaft. Das ordentliche Ende der Strafe fällt auf den 25. November

2005; zwei Drittel der Strafe waren am 25. Januar 2004 verbüsst.

Schon unmittelbar nach der obergerichtlichen Verurteilung

stellte A mehrere Anträge auf Gewährung von Beziehungsurlauben und Versetzung

in den offenen Strafvollzug, die allesamt abgelehnt wurden. Das Amt für

Justizvollzug des Kantons Zürich lehnte mit Verfügungen vom 6. November

2003 und 3. Februar 2004 auch die bedingte Entlassung As ab. Gegen die

Nichtgewährung begleiteten Beziehungsurlaubs gelangte A schliesslich auch ans

Bundesgericht, das mit Urteil vom 15. Oktober 2004 eine staatsrechtliche

Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat.

Mit Verfügung vom 7. März 2005 lehnte das Amt für

Justizvollzug die Ende Oktober bzw. Ende Dezember 2004 erneut gestellten

Anträge As auf Gewährung begleiteter Beziehungsurlaube bzw. auf Versetzung in

den offenen Strafvollzug ab.

Mit einer weiteren Verfügung vom 27. April 2005 wies

das Amt für Justizvollzug abermals ein Gesuch As um bedingte Entlassung ab.

Erwägungen

II.

Gegen beide Verfügungen des Amtes für Justizvollzug

rekurrierte A an die Direktion der Justiz und des Innern. Dieses vereinigte die

Verfahren und lehnte mit Verfügung vom 31. Mai 2005 eine bedingte Entlassung

sowie eine Versetzung in den offenen Strafvollzug ab. Dagegen gewährte die

Direktion der Justiz und des Innern A 12-stündige, begleitete Beziehungsurlaube.

III.

Mit "staatsrechtlicher Beschwerde" vom 8. Juni

2005.

stellte A beim Bundesgericht die Anträge, (1) ihm die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren, (2) die Verfügung der Direktion der Justiz und des

Innern vom 31. Mai 2005 teilweise aufzuheben und ihm den sofortigen

offenen Vollzug zu gewähren, (3) die Eingabe beförderlich zu behandeln.

Das Bundesgericht leitete in der Folge As Eingabe – auch

entsprechend der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen

Rechtsmittelbelehrung – an das Verwaltungsgericht weiter. Das Amt für

Justizvollzug verzichtete ausdrücklich auf Beschwerdeantwort, während die Direktion

der Justiz und des Innern in ihrer Vernehmlassung beantragte, die Beschwerde

abzuweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes

wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2

VRG lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, insoweit zu, als sie sich

auf Bundesrecht stützen und deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht offen steht (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 43 N. 23 ff.). Das trifft insbesondere zu für

Anordnungen betreffend Vollzugslockerungen, hier den Entscheid über die

Einweisung in eine Strafanstalt im Sinne von Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2

des Strafgesetzbuches (StGB; vgl. VGr, 9. Dezember 2003, VB.2003.00356, E. 1,

www.vgrzh.ch). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

Für die Behandlung der Beschwerde ist an sich gemäss § 38

Abs. 2 lit. b VRG der Einzelrichter zuständig; die Entscheidung kann

aber in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung auch der Kammer übertragen werden

(§ 38 Abs. 3 VRG).

2.

2.1

Nach Art. 37

Ziff. 2 Abs. 2 Satz 1 StGB ist der Verurteilte, der innerhalb

der letzten fünf Jahre vor der Tat weder eine Zuchthausstrafe noch eine

Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat und noch nie in eine

Anstalt gemäss Art. 42 oder 91 Ziff. 2 StGB eingewiesen war, in eine

Anstalt für Erstmalige einzuweisen. Nach Satz 2 derselben Bestimmung kann

er in eine andere Anstalt eingewiesen werden, wenn besondere Umstände wie

Gemeingefährlichkeit, ernsthafte Fluchtgefahr oder besondere Gefahr der Verleitung

anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen.

Mit dieser Regelung (Art. 37 Ziff. 2 StGB) hat der

Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Anstalten für Erstmalige und Anstalten

für Rückfällige getroffen. Dabei hat er – obschon der Gesetzeswortlaut dies

nicht deutlich zum Ausdruck bringt – mit der Anstalt für Erstmalige an offene,

das heisst nicht besonders gegen Fluchten gesicherte Vollzugseinrichtungen, und

mit jenen für Rückfällige an gesicherte Anstalten gedacht (Jörg Rehberg,

Strafrecht II, 7. A., Zürich 2001, S. 43 f.; BBl 1965 I 566). In der

Praxis folgen die kantonalen Vollstreckungsbehörden indessen bei der Bestimmung

des Vollzugsortes nicht in erster Linie dem Kriterium Erstmaliger oder

Rückfälliger; vielmehr werden Fluchtgefährliche, gemeingefährliche Insassen und

Gefangene, bei denen erneute schwer wiegende Delinquenz gegen hochwertige

Rechtsgüter zu befürchten ist, in geschlossene Anstalten eingewiesen (Benjamin

Brägger, Basler Kommentar, 2003, Art. 37 StGB N. 10).

Sodann sieht § 48 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung

vom 24. Oktober 2001 (JVV, LS 331.1) aber vor, dass eine erstmalig

verurteilte Person vom geschlossenen in den offenen Vollzug versetzt wird, wenn

keine besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB

mehr vorliegen.

2.2

Mit der

voraussichtlich im Jahr 2007 in Kraft tretenden der Änderung des Strafgesetzbuches

vom 13. Dezember 2002 (BBl 2002, 8240 ff.) wird die vorstehend

geschilderte Rechtslage auch im Gesetzeswortlaut ihren Niederschlag finden:

Nach Art. 76 revStGB werden Freiheitsstrafen in einer geschlossenen oder

offenen Strafanstalt vollzogen. Der Gefangene wird in eine geschlossene

Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt

eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist,

dass er weitere Straftaten begeht.

3.

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner haben es

abgelehnt, den Beschwerdeführer bedingt zu entlassen, da ihm keine günstige

Legalprognose gestellt werden könne. Insbesondere zeige er keine Einsicht in

sein deliktisches Verhalten und er weigere sich, sich mit seinen Taten, die er

noch immer bestreite, auseinander zu setzen und sich einer Therapie zu unterziehen.

Für die Frage zukünftiger Delinquenz spiele es daher kaum eine Rolle, ob der

Beschwerdeführer bedingt entlassen werde oder die Strafe vollumfänglich

verbüsse; die von ihm ausgehende Gefährlichkeit bleibe mit anderen Worten bei

einer Vollverbüssung der Strafe unverändert. Eine bedingte Entlassung sei nicht

verantwortbar, da es im Rahmen einer Schutzaufsicht und durch das Erteilen von

Weisungen und Auflagen nicht möglich sei, die Rückfallgefahr beim

Beschwerdeführer zu senken bzw. die Begehung weiterer Delikte zu vermeiden.

Immerhin gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer 12-stündige, begleitete

Urlaube, da bei solchen die Gefahr eines Rückfalls eher gering und ein gewisses

Fluchtrisiko in Kauf zu nehmen sei; eine Versetzung in den offenen Vollzug

lehnte sie hingegen ab, da hierzu der Beschwerdeführer zunächst eine

ausreichende Anzahl – insbesondere unbegleiteter – Urlaube absolviert haben

müsse. Erst dann könne beurteilt werden, ob die Gemeingefährlichkeit und

Fluchtgefahr weggefallen seien.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass es

willkürlich sei, ihm die Versetzung in den offenen Vollzug mit der Begründung

zu verweigern, er müsse dazu zunächst (unbegleitete) Urlaube gehabt haben; die

Vorinstanz wisse genau, dass er am 25. November 2005 seine Strafe verbüsst

haben werde, sodass eine Versetzung zeitlich von vornherein ausgeschlossen sei.

Das verunmögliche ihm, sich schrittweise wieder in die freie Gesellschaft zu

integrieren. Schliesslich würden die Ausführungen der Fachkommission vom 25. Januar

2005.

unzutreffend berücksichtigt und das Verfahren unnötig verzögert. Die

bedingte Entlassung verlangt der Beschwerdeführer in seiner vorliegenden Beschwerde

hingegen nicht mehr.

4.

4.1

Nach dem

Wortlaut des geltenden Strafgesetzbuches soll der Vollzug der Freiheitsstrafe

erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das

bürgerliche Leben vorbereiten; der Vollzug soll zudem darauf hinwirken, dass

das Unrecht, das dem/der Geschädigten zugefügt wurde, wieder gutgemacht wird.

Zudem ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird. Die

Zuweisung der Arbeit soll nach Möglichkeit auf seine Fähigkeiten und seine

spätere Erwerbstätigkeit ausgerichtet sein (Art. 37 Ziff. 1 StGB).

Der Strafvollzug ist somit auf die Resozialisierung des Straftäters

ausgerichtet: Das Resozialisierungskonzept ist im Kern vor allem eine Absage an

das traditionelle Verständnis, wonach die Freiheitsstrafe der Ausgrenzung und

Stigmatisierung der Verurteilten zu dienen habe; ein resozialisierender

Strafvollzug stellt sich demgegenüber die Aufgabe, Straffällige wieder in die

Gesellschaft zu integrieren. Das setzt voraus, dass der Strafgefangene während

des Freiheitsentzuges die erforderlichen Fähigkeiten erwirbt, nach seiner

Entlassung straffrei zu leben (Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005, S. 32).

Das revidierte Strafgesetzbuch formuliert die allgemeinen

Grundsätze für den Vollzug von Freiheitsstrafen neu in den Art. 74 f.

revStGB. Dabei will der Gesetzgeber in präziser und dem heutigen Sprachgebrauch

entsprechender Form die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für

massgeblich erklärten Grundsätze kodifizieren (so Baechtold, S. 105). So

nennt Art. 75 Abs. 1 revStGB die pönologischen Anliegen, die sich an

den allgemein anerkannten Vollzugsgrundsätzen und am Grundsatz der

Spezialprävention orientieren: "Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten

des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der

Strafvollzug hat den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu

entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen

des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des

Vollzugspersonals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung zu tragen." Sodann

hat auch der Gefangene bei den Sozialisierungsbemühungen und den

Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (Art. 75 Abs. 4 revStGB).

Der Strafvollzug verfolgt somit die Grundsätze der

Rückfallverhütung sowohl während der Zeit des Freiheitsentzuges als auch nach

der Entlassung aus dem Vollzug, der Entgegenwirkung (Normalisierung der

Vollzugsbedingungen durch Angleichung der Verhältnisse des Anstaltsalltages an

jene ausserhalb der Anstalt) sowie der besonderen Fürsorgepflicht. Dabei

besitzt keiner dieser Grundsätze gegenüber anderen eine generelle Priorität,

sondern sie müssen aufgrund der Umstände des Einzelfalles gegeneinander

abgewogen werden (Baechtold, S. 108; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen

Strafgesetzbuches, BBl 1999, 1979 ff.,

2110). Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Konzept der

Resozialisierung grundsätzlich davon ausgeht, Delinquenz sei im Wesentlichen

eine Folge sozialer Desintegration eines Täters und entsprechende Defizite

könnten aufgrund von dessen Lernfähigkeit behoben werden. Das ist jedoch nicht

bei allen Tätern der Fall; zudem sind gerade bei (gemeingefährlichen)

Sexualstraftätern mit sehr hohem Rückfallpotenzial auch die öffentliche

Sicherheit und der Opferschutz hoch zu gewichten (Rehberg, S. 23).

4.2

Im

Zusammenhang mit den genannten Grundsätzen steht auch die Gliederung des

Vollzugs von Freiheitsstrafen von über drei Monaten in ein Stufensystem

(Stufenvollzug oder Progressivsystem; vgl. dazu und zum Folgenden Rehberg, S. 22,

27.

ff.; Baechtold, S. 117 ff.; Brägger, Art. 37 N. 15 ff.,

Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern

1989, § 3 Rz. 33 ff., Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 37 N. 3 ff.). Das

dient der Wiedereingliederung des Verurteilten in den normalen Alltag, was nach

einem langjährigen reglementierten Anstaltsleben mittels entsprechend sorgfältiger

Vorkehrungen in Form von schrittweisen Vollzugslockerungen anzustreben ist: An

die Phase der kaum mehr praktizierten Einzelhaft zu Beginn des Strafvollzugs

schliesst sich die Phase des Normalvollzuges (oder Gemeinschaftsvollzuges) an;

dabei verbringt der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel

in der Anstalt. Sodann folgt der Übertritt in eine Entlassungsanwärterstation

und/oder Beschäftigung ausserhalb der Strafanstalt (sog. Halbfreiheit);

schliesslich ist der Gefangene unter den gegebenen Voraussetzungen bedingt zu

entlassen (Art. 38 StGB). Diesem Konzept des Stufenvollzugs sind bei

Straftätern mit hoher Flucht- oder Rückfallgefahr indes Grenzen gesetzt.

Im Rahmen dieses

Stufenvollzugs sind auch weitere Formen von Vollzugslockerungen möglich. Gerade

bei Gefangenen in geschlossenen Anstalten dienen (zunächst begleitete, dann

unbegleitete) Beziehungsurlaube zur Vorbereitung auf ein offenes

Vollzugsregime. Deshalb wird in der Praxis eine Versetzung vom geschlossenen

in den offenen Vollzug unter anderem von der Voraussetzung des korrekten Absolvierens

einer ausreichenden Zahl insbesondere auch von unbegleiteten Urlauben abhängig

gemacht (VGr, 5. Juli 2004, VB.2004.00183, E. 4.4.7; Rehberg, S. 29).

Zugleich kann aus der Urlaubsgewährung nicht geschlossen werden, dass die

Voraussetzungen für die Gewährung des offenen Vollzugs erfüllt sind (VGr, 9. Dezember

2003, VB.2003.00356, E. 2c, www.vgrzh.ch).

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer hat wegen Vergewaltigung und Versuchs dazu eine Zuchthausstrafe

von 5 ½ Jahren zu verbüssen. Im Rahmen der Strafuntersuchung erstellte der Psychiatrisch-Psychologische

Dienst (PPD) im Dezember 2000 eine gutachterliche Stellungnahme zuhanden der

Strafuntersuchungsbehörde: Eine psychische Störung wurde beim Beschwerdeführer

nicht diagnostiziert, es könne indes eventuell eine Charakterpathologie

vorliegen. Es müsste die Frage geklärt werden, ob es sich bei den

angeschuldigten Vergewaltigungen um die aus der forensischen Literatur

bekannten "Power Rapes" (Vergewaltigungen, in denen Macht und

Dominanzstreben handlungsleitend seien) handle. Eine gut-achterliche

Stellungnahme könne dies nicht klären; dazu sei eine ausführliche forensische

Begutachtung des Beschwerdeführers notwendig. Aufgrund der Handlungsweise und

der fehlenden Schuldeinsicht sei der Beschwerdeführer rückfallgefährdet. Das

Strafgericht stufte im Rahmen der Strafzumessung das Verschulden des

Beschwerdeführers als schwer bis sehr schwer ein; hingegen ordnete es keine

ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB

während des Strafvollzuges an (auch die Strafuntersuchungsbehörde hatte das

nicht beantragt). Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute einer

therapeutischen Behandlung nicht zugestimmt bzw. eine solche wurde nicht durchgeführt.

Die Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates

zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen

empfahl in einer Stellungnahme vom 25. Januar 2005 die bedingte Entlassung

des Beschwerdeführers. Bei der Gesamtbeurteilung aller prognostisch relevanten

Faktoren, insbesondere der mangelnden Delikteinsicht, der fehlenden

Auseinandersetzung mit den Anlasstaten und seinen deliktrelevanten

Verhaltensweisen, seiner zahlreichen – wenn auch nicht einschlägigen –

Vorstrafen, seiner mangelhaften Sozialkompetenz sowie der bei

Sexualdelinquenten hohen statistischen Rückfallgefahr könne dem

Beschwerdeführer keine günstige Legalprognose gestellt werden; aufgrund der

fortgeschrittenen Vollzugsdatenlage (das definitive Strafende fällt auf den 25. November

2005) sei auch die Gewährung von begleiteten Urlauben, welche die erste Phase

im Rahmen des Stufenvollzuges bildeten, nicht mehr angezeigt. In Anbetracht der

Tatsache jedoch, dass das vollständige Verbüssen der Strafe bis zum Strafende

grundsätzlich die schlechteste aller Möglichkeiten zur Vollendung einer Strafe

darstelle, sollte dies wenn möglich vermieden werden. Die bedingte Entlassung

mit Errichtung einer Schutzaufsicht, protektiven Auflagen bzw. Weisungen sowie

einer Probezeit sei folglich ein sinnvolles Mittel, den Beschwerdeführer zu

einem selbstverantwortlichen und kooperativen Handeln zu bewegen, wozu er im

Strafvollzug offensichtlich nicht bereit gewesen sei.

Die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers wurde in der

Folge vom Beschwerdegegner abgelehnt (vorn I Abs. 3 und II) und die

Fachkommission auch unter dieser Gegebenheit von der Vorinstanz um neuerliche

Empfehlungen betreffend Vollzugslockerungen mit Blick auf die definitive

Entlassung gebeten. Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2005 führte die

Fachkommission aus, dass nicht zu erwarten sei, die verbleibenden Monate im

Strafvollzug bewirkten eine Veränderung der Persönlichkeit des

Beschwerdeführers, welche die Rückfallgefahr als vermindert zu erachten

erlauben würde. Indessen sei die Urlaubsgewährung – wobei während der ersten

zwei bis drei Urlaube eine Begleitung durch Anstaltspersonal sowie eine Vor-

und Nachbesprechung unerlässlich sei – als minimale Vorbereitung erforderlich,

um die Rückfallgefahr nicht durch eine gänzlich unvorbereitete Entlassung aus

mehrjährigem geschlossenem Strafvollzug zusätzlich zu akzentuieren; auch eine

vorgängige Versetzung in den offenen Vollzug sei zu gegebenem Zeitpunkt nach

wie vor empfehlenswert.

5.2

Der

Beschwerdeführer verlangt zwar im vorliegenden Verfahren nicht seine bedingte

Entlassung; dennoch ist es unerlässlich, sich mit der Vollzugstufe der

bedingten Entlassung auseinander zu setzen, zumal die Fachkommission eine

solche anders als der Beschwerdegegner und die Vorinstanz befürwortete.

5.2.1

Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe

verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein

Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist,

er werde sich in Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1

StGB). Die bedingte Entlassung (als die vierte Stufe des Strafvollzugs) ist in

der Regel anzuordnen; es darf nur aus guten Gründen davon abgewichen werden.

Für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens ist eine Gesamtwürdigung aller

wesentlichen Gesichtspunkte vorzunehmen: Neben dem Vorleben und der

Persönlichkeit des Straftäters sind vor allem seine neuere Einstellung, der

Grad einer allfälligen Besserung, das Verhalten während des Strafvollzugs und

seine nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen

(BGE 124 IV 193 E. 3, 119 IV 5 E. 1a/aa+2 – je mit Hinweisen).

Die bedingte Entlassung darf für gewisse Tatkategorien

nicht ausgeschlossen oder erschwert werden; die Art der vom Betroffenen

verübten Straftaten ist mit anderen Worten für die Prognose nicht entscheidend.

Dennoch sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie

Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten

erlauben. Vor allem ist es auch gerechtfertigt, im Rahmen der Prognose der Art

des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen; bei

der Gefährdung weniger hochwertiger Rechtsgüter darf dabei ein höheres

prognostisches Risiko eingegangen werden als bei der Gefährdung hochwertiger

Rechtsgüter (BGE 125 IV 113 E. 2a, 124 IV 193 E. 3; ferner BGr,

17.

Februar 2004,6A.88/2003, E. 3.1, und 20. Januar 2003,

6A.86/2002, E. 2.3.1, beides unter www.bger.ch).

5.2.2

Ein Aspekt, den es bei der bedingten Entlassung zu beachten gilt, ist für

den vorliegend zu beurteilenden Fall besonders hervorzuheben: So hat das

Bundesgericht ausgeführt, dass bei realistischer Betrachtung in den meisten

Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten

Freiheitsstrafen – das heisst dort, wo das Strafgericht keine Verwahrung

angeordnet hat – angenommen werden müsse, dass sich am Zustand, in dem sich der

Täter nach Zwei-Drittel-Verbüssung befinde, während des restlichen Drittels im

Vollzug nicht mehr allzu viel ändern werde. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls

der Gefährlichkeit in dieser Zeit stehe mindestens gleichrangig die

Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung

des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. So trage die Verweigerung der

bedingten Entlassung nicht zu einer dauerhaften Lösung bei, sondern verschiebe

das Problem bloss zeitlich und schneide zudem unter dem spezialpräventiven

Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab. Zwar würden auch bei dieser

Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle

spielen, doch würde die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen

relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des

Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung

vermengt würde (BGE 124 IV 193 E. 4d/aa).

Die Rechtsprechung verlangt demnach die Erstellung einer

Differenzialprognose: Danach ist zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer

Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe

höher einzuschätzen sei (Andrea Baechtold, Basler Kommentar, 2003, Art. 38

StGB N. 21; BGr, 20. Januar 2003,6A.86/2002, E. 2.9,

ww.bger.ch). Dabei bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit

sachgerechten Weisungen und der Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine

rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in der Freiheit den Täter auf

ein normkonformes Leben vorzubereiten; Weisungen und Schutzaufsicht ermöglichen

den Vollzugsbehörden darüber hinaus eine Kontrolle über den bedingt

Entlassenen, die auch zu Kriseninterventionen (Rückversetzung, sozialtherapeutische

Angebote) führen kann (BGE 124 IV 193 E. 4 d/bb).

5.3

Die

verurteilte Person trifft im Vollzug eine grundsätzliche Mitwirkungspflicht im

Hinblick auf eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft (§ 30 Ziff. 1

des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 [StVG, LS 331];

ferner Art. 75 Abs. 4 revStGB). Nach Eintritt in die

Vollzugseinrichtung wird für die verurteilte Person ein Vollzugsplan erstellt,

worin unter anderem die Vollzugsziele und der Therapiebedarf festgelegt werden

(§ 77 JVV). Bei gemeingefährlichen Straftätern werden Urlaub und andere

Vollzugslockerungen nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie

nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr

durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 55 Abs. 2

JVV).

Die ungünstige Legalprognose des Beschwerdeführers wird mit

dessen fehlender Einsicht in sein deliktisches Verhalten und seiner Weigerung,

sich einer Therapie zu unterziehen, begründet. Das Verwaltungsgericht verneinte

bei einem verwahrten Sexualstraftäter, der um probeweise Entlassung oder andere

Hafterleichterungen ersuchte, eine günstige Legalprognose, weil der Betreffende

die Zusammenarbeit mit dem PPD ablehnte und somit verhinderte, dass aus

objektiver Sicht positive Veränderungen im Sinn einer neueren Einstellung oder

Besserung festgestellt werden konnten (VGr, 3. Mai 2004, VB.2004.00084, E. 3.4).

Ablehnendes Verhalten eines zu einer Haftstrafe verurteilten Sexualstraftäters

gegenüber therapeutischer Unterstützung beraubt die Vollzugsbehörden demnach

der Möglichkeit, positive Veränderungen in der Einstellung zu den Delikten

objektiv festzustellen. Damit fehlt ein wesentliches Element zur Beurteilung

der Rückfallgefahr und zur Stellung einer günstigen Legalprognose. Zudem kann

ein Zusammenhang zwischen mangelnder Einsicht in das Unrecht der begangenen

Taten und Rückfallprognose nicht ausgeschlossen werden (vgl. auch VGr, 9. Dezember

2003, VB.2003.00356, E. 2, www.vgrzh.ch). Es erscheint daher als zulässig,

auch in einem späteren Zeitpunkt den Therapiebedarf einer verurteilten Person

abzuklären und deren Probleme therapeutisch aufzuarbeiten, auch wenn vom

Strafgericht keine Massnahme angeordnet wurde (VGr, 11. Februar 2005,

VB.2004.00464, E. 4.1-4.3).

Das Bundesgericht erachtete die ungünstige Legalprognose –

gerade mit Blick auf die Situation des Beschwerdeführers – nicht als

überzeugendes Argument gegen die Gewährung von begleiteten Beziehungsurlauben.

Es erscheine fraglich, ob die Urlaubsversagung eingesetzt werden dürfe, um die

Einwilligung des Beschwerdeführers in eine Therapie zu erwirken. Dies möge

unter besonderen Umständen vor dem Willkürverbot standhalten; grundsätzlich

aber widerspreche eine solche Verknüpfung dem Zweck des Beziehungsurlaubes:

Dieser solle dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, seine Beziehungen zur

Aussenwelt zu festigen und seine Wiedereingliederung nach der Strafentlassung

vorzubereiten. Das sei gerade auch bei Verurteilten erforderlich, die aufgrund

ihrer Therapieverweigerung als rückfallgefährdet erscheinen würden. Und

überhaupt sei es problematisch, Vollzugslockerungen von einer genügenden,

insbesondere therapeutischen Auseinandersetzung mit den begangenen Delikten

abhängig zu machen. Dies möge für die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug

angehen, soweit die mangelnde Bereitschaft, sich mit seinen Taten auseinander

zu setzen, die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers erhöhe (BGr, 15. Oktober

2004,1P.470/2004, E. 5.2 f, www.bger.ch). In einem anderen Fall, bei

welchem sich der Verurteilte an seiner Tochter vergangen hatte und behauptete,

diese habe ein Komplott gegen ihn angestiftet, hielt das Bundesgericht fest,

dass die Verknüpfung von Urlaub und Therapie nicht willkürlich sei und auch

nicht die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verletze (BGr, 21. Juli

1999,1P.313/1999, E. 2, zitiert in BGr, 9. Februar 2005,

1P.622/2004, E. 7.3.1, www.bger.ch).

6.

Im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Strafvollzuges,

der Empfehlungen der Fachkommission und der Voraussetzungen der bedingten

Entlassung im Besonderen erweist sich die Weigerung der Versetzung des

Beschwerdeführers in den offenen Vollzug aufgrund der besonderen Umstände des

vorliegenden Falles, vor allem mit Blick auf seine definitive Entlassung am 25. November

2005, als nicht haltbar:

Zunächst ist es in der Tat problematisch, die

Vollzugslockerungen, hier die Versetzung in den offenen Strafvollzug, gerade

deshalb zu verweigern, weil sich der Beschwerdeführer keiner deliktsorientierten

therapeutischen Behandlung unterziehen will. Es ist jedenfalls nicht ohne

Gewicht, dass das Strafgericht weder eine ambulante noch eine stationäre

Massnahme (Art. 43 StGB) angeordnet hat. Zwar haben neben dem Strafgericht

auch die Vollzugsbehörden die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen (BGr, 20. Januar

2003,6A.86/2002, E. 5.2, ww.bger.ch); allerdings ist bis heute offenbar

niemand in der Lage, die Gefährlichkeit einer Person verbindlich vorauszusagen

(Volker Dittmann, Was kann die Kriminalprognose heute leisten?, in Stefan Bauer

et. al. [Hrsg.], «Gemeingefährliche» Straftäter, Chur/Zürich 2000, S. 71;

BGr, 20. Januar 2003,6A.86/2002, E. 2.3.2 mit Hinweisen,

www.bger.ch). Auch wenn fehlende Einsicht in das deliktische Verhalten (und

damit verbunden die Verweigerung einer Therapie) für eine Rückfallgefährdung

des Beschwerdeführers spricht, sind im Rahmen der Gesamtwürdigung auch die

spezialpräventiven Grundsätze, welche der Strafvollzug anstrebt, zu

berücksichtigen. Das haben sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz

unterlassen.

Trotz der ungünstigen Legalprognose und der vom

Beschwerdeführer potentiell ausgehenden Gefährdung eines der höchsten

Rechtsgüter überhaupt hat die Fachkommission im Januar 2005 – und daran

anknüpfend auch die Direktion der Strafanstalt Pöschwies, in welcher der

Beschwerdeführer einsitzt – eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers

empfohlen. Die Fachkommission geht mithin davon aus, dass die Gefahr der

Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten Entlassung (wohl) geringer

einzuschätzen ist als bei Vollverbüssung der Strafe (zur Differenzialprognose

vorn 5.2.2). Und überhaupt ist Letzteres anerkanntermassen mit Blick auf die

Bewährung des Beschwerdeführers nach der Entlassung aus dem Freiheitsentzug die

schlechteste aller Möglichkeiten. Damit verneint die Fachkommission zugleich –

jedenfalls implizit – eine vom Beschwerdeführer ausgehende

Gemeingefährlichkeit, welche seinen (schrittweisen) Wiedereintritt in die freie

Gesellschaft, der am 25. November 2005 so oder anders erfolgt, im jetzigen

Zeitpunkt noch zu verhindern rechtfertigte.

Der Beschwerdeführer hat – trotz aller Befürchtungen der

Vollzugsbehörden um seine Rückfallgefährdung – nur noch wenige Monate seiner 5

½ Jahre dauernden Freiheitsstrafe zu verbüssen. Es gibt mit anderen Worten

keine rechtliche Handhabe, die Gesellschaft nach der definitiven Entlassung des

Beschwerdeführers am 25. November 2005 weiterhin vor ihm zu schützen. Vor

diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen

können die Vollzugsbehörden eine Versetzung des Beschwerdeführers in den

offenen Vollzug nicht mehr unter Hinweis auf die Praxis ablehnen, wonach eine

solche Versetzung zunächst eine ausreichende Anzahl insbesondere unbegleiteter

Urlaube zu absolvieren habe. Aufgrund der angesichts der Strafdauer relativ

kurz bevorstehenden Entlassung des Beschwerdeführers ist unter den besonderen

Gegebenheiten des vorliegenden Falles von dieser Praxis abzuweichen.

Letztlich geht es vorliegend in Anbetracht der sehr weit

fortgeschrittenen Vollzugsdaten und der Empfehlungen der Fachkommission nicht

an, die besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB

(vorn 2) zum Verbleib des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt bis

am letzten Tag seines Freiheitsentzuges zu bejahen. Dem stehen im Rahmen einer

umfassenden Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung wie gesehen

gewichtige Grundsätze des Strafvollzugsrechts entgegen, welche selbst für eine

bedingte Entlassung des Beschwerdeführers gesprochen hätten. A fortiori kann

dem Beschwerdeführer eine Versetzung in den offenen Vollzug – was eine viel

weniger weit gehende Massnahme (Vollzugslockerung) darstellt als die letzte

Stufe des Vollzugs, nämlich die bedingte Entlassung – nicht verweigert

werden.

Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens von der

unterliegenden Partei, das heisst vom Beschwerdegegner zu tragen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Somit erfüllt der Beschwerdeführer auch die Bedingungen

von § 16 VRG, um für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unentgeltliche

Rechtspflege beanspruchen zu dürfen. Mangels Belastung mit behördlichen Kosten

hat das einschlägige Befreiungsgesuch freilich seinen Gegenstand verloren.

Anzumerken ist, dass bei diesem Verfahrensausgang an sich

auch eine Korrektur der vor-instanzlichen Verfügung betreffend die

Kostentragung angezeigt wäre, da der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf

Versetzung in den offenen Vollzug durchdringt. Da die Vorinstanz die dem

Beschwerdeführer auferlegten Kosten infolge offensichtlicher Unerhältlichkeit

abgeschrieben hat, ist darauf der Einfachheit halber zu verzichten.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das

Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

und entscheidet:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden Dispositiv-Ziffer II in der

Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 7. März 2005

und Dispositiv-Ziffer II Satz 2 in der Verfügung der Direktion der

Justiz und des Innern vom 31. Mai 2005 aufgehoben und dem Beschwerdeführer

der Vollzug der Freiheitsstrafe in einer Anstalt für Erstmalige bewilligt. Das

Amt für Justizvollzug wird eingeladen, den Beschwerdeführer in eine

entsprechende Anstalt zu versetzen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

5.

Mitteilung an …