VB.2005.00276

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00276

25. August 2005Deutsch10 min

(URT.2005.8843)

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E.1). Das Gesuch betreffend Ansetzung einer Nachfrist ist abzuweisen (E.2). Die Frage, ob sich der Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit des beschwerdeführenden Anwalts im Kanton Zürich befindet, kann offen gelassen werden (E.3). Die Frage, ob die Einstellung eines Konkursverfahrens mangels Aktiven zur Löschung eines Anwalts aus dem Anwaltsregisters führt, kann offen bleiben, da gegen den beschwerdeführenden Anwalt provisorische Verlustscheine vorliegen. Abweisung der Beschwerde (E.4). Kostenfolge (E.5).

Sachverhalt

A. Der

Konkursrichter des Bezirksgerichts X eröffnete am 26. August 2004 über Rechtsanwalt

A, der als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH im Handelsregister eingetragen

ist, ohne vorgängige Betreibung den Konkurs. Ein dagegen gerichteter Rekurs des

Schuldners wies die II. Zivilkammer des Obergerichtes am 8. Oktober 2004 ab. Am

13. Dezember 2004 teilte der Konkursrichter der Aufsichtskommission über die

Rechtsanwälte im Kanton Zürich mit, dass er das Konkursverfahren über A

gleichentags mangels Aktiven eingestellt habe. Das mit der Durchführung des

Konkurses beauftragte Konkursamt berichtete der Aufsichtskommission am 5.

Januar 2005 seinerseits über die Einstellung des Konkursverfahrens und wies

zusätzlich darauf hin, dass kein Gläubiger innert Frist die Durchführung des

Verfahrens verlangt und den entsprechenden Kostenvorschuss geleistet habe,

sodass das Konkursverfahren definitiv mangels Aktiven eingestellt sei.

B. Die Aufsichtskommission

setzte A am 21. Januar 2005 Frist, sich zur Löschung im kantonalen

Anwaltsregister gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom

23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz,

BGFA) zu äussern. Die Frist wurde auf Ersuchen des Anwalts mehrmals erstreckt,

letztmals bis 15. April 2005.

Mit Beschluss vom 12. Mai 2005 wies die

Aufsichtskommission ein Fristerstreckungsgesuch vom 15. April 2005 ab und trat

auf die nachfolgenden Gesuche vom 22. April und 6. Mai 2005 nicht ein. Im

gleichen Beschluss ordnete die Aufsichtskommission die Löschung von A im

kantonalen Anwaltsregister an.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Beschluss erhob A am 22. Juni 2005 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene Beschluss sei

aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Die Aufsichtskommission übermittelte dem

Verwaltungsgericht am 4. Juli 2005 die Akten sowie zwei nach Beschlussfassung

eingegangene Schreiben und verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

nach § 41 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG in der Fassung vom 17. November 2003, in Kraft seit

1.

Januar 2005) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Weil

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

In formeller Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer Einsicht

in die vorinstanzlichen Akten und die Ansetzung einer Nachfrist, sich im Rahmen

einer Beschwerdeergänzung hierzu äussern zu können. Bei der dreissigtägigen

Beschwerdefrist gemäss § 53 VRG handelt es sich um eine gesetzliche

Verwirkungsfrist. Nach Ablauf der Beschwerdefrist können Antrag und/oder

Begründung nicht mehr erweitert werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich

1999, § 53 N. 15). Das Gesuch betreffend Ansetzung einer Nachfrist ist demnach

abzuweisen. Im Übrigen kann vermerkt werden, dass es dem Beschwerdeführer jederzeit

offen stand, von seinem Akteneinsichtsrecht gemäss § 70 in Verbindung mit § 8

VRG Gebrauch zu machen.

3.

Nach Art. 5 Abs. 1

BGFA führt jeder Kanton ein Register der Anwältinnen und Anwälte, die über eine

Geschäftsadresse auf dem Kantonsgebiet verfügen und die Voraussetzungen nach

den Art. 7 und 8 BGFA erfüllen. Arbeitet ein Rechtsanwalt in einer

Kanzlei, die über verschiedene Büros in mehreren Kantonen verfügt, so ist für

den Eintrag massgebend, wo sich der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit

befindet. Im Zweifelsfall steht es dem Anwalt frei, sich im einen oder anderen

Kanton eintragen zu lassen (Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.]),

Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2005, Art. 5 N. 5 f.).

Der Beschwerdeführer wohnt

an der M-Strasse in X und war bis vor kurzem Inhaber einer Anwaltskanzlei in X.

Als er die Mieträumlichkeiten des Büros im Zusammenhang mit dem Konkurs verlor,

reaktivierte er ein früheres Büro in Y (ausserhalb des Kantons Zürich). Seither

übt er seine Anwaltstätigkeit mehrheitlich von Y her aus, für Klientenbesprechungen

benutzt er jedoch seine Wohnung im Kanton Zürich. Der Beschwerdeführer ist bis

heute im zürcherischen Anwaltsregister eingetragen. Es ist fraglich, ob sich

dieser Eintrag unter den dargelegten Umständen noch weiterhin rechtfertigt. Die

Frage kann jedoch offen bleiben, da die Aufsichtskommission die Löschung nicht

mit dem fehlenden beruflichen Bezug im Kanton Zürich begründete. Im Übrigen

kommt dem Ort der Eintragung ohnehin bloss untergeordnete Bedeutung zu. Die

Aufsichtsbehörden sollten deshalb nur in klaren Missbrauchsfällen einschreiten

und die Eintragung in einem anderen Kanton verlangen (Fellmann/Zindel, Art. 5 N. 6). Ein solcher Fall liegt nicht

vor, nachdem der berufliche Schwerpunkt des Beschwerdeführers zumindest bis vor

wenigen Monaten noch klar im Kanton Zürich lag.

4.

4.1

Anwältinnen

und Anwälte, die eine der Voraussetzungen für den Registereintrag nicht mehr

erfüllen, werden im Register gelöscht (Art. 9 BGFA). Gemäss Art. 8 Abs. 1

BGFA müssen die Anwältinnen und Anwälte für den Eintrag ins kantonale

Anwaltsregister verschiedene persönliche Voraussetzungen erfüllen; insbesondere

dürfen keine Verlustscheine gegen sie bestehen (lit. c).

Die Aufsichtskommission begründet den angefochtenen Entscheid

unter Hinweis auf ihre prozessleitende Verfügung vom 21. Januar 2005, in

welcher sie unter Berufung auf die Literatur (Fellmann/Zindel,

Art. 8 N. 25) ausgeführt hat, dass die Einstellung des Konkurses

mangels Aktiven gleich zu behandeln sei wie die Ausstellung eines

Verlustscheines. Weiter argumentiert sie damit, dem Beschwerdeführer sei bis

zur Beschlussfassung der Nachweis nicht gelungen, dass sämtliche Verlustscheine

abgelöst seien. Die Löschung im Register sei daher unumgänglich.

4.2

Art. 8

Abs. 1 lit. c BGFA knüpft an das Bestehen von Verlustscheinen an, sei

es ein provisorischer oder definitiver Verlustschein nach Art. 115 Abs. 1

und 2 bzw. 149 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und

Konkurs (SchKG) in der Betreibung auf Pfändung oder sei es ein

Konkursverlustschein gemäss Art. 265 SchKG in der Konkursbetreibung. Wird

ein Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, bedeutet dies gemäss Art. 230

Abs. 1 SchKG, dass die Konkursmasse voraussichtlich nicht ausreicht, um

die Kosten eines summarischen Konkursverfahrens zu decken. In diesen Fällen

werden im Gegensatz zum ordentlichen oder auch zum summarischen

Konkursverfahren keine Verlustscheine ausgestellt, da auch kein

Kollokationsverfahren stattgefunden hat (Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel

Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel

etc., 1998, Art. 230 N. 16, auch zum Folgenden). Bei Einstellung des

Konkursverfahrens mangels Aktiven kann ein Gläubiger auch nicht von den

Vorteilen eines Verlustscheins wie die verlängerte Verjährungsfrist (Art. 149a

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 265 Abs. 2 SchKG) und dem

spezifischen Arrestgrund (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 5 SchKG) profitieren.

Im Gegenzug dazu kann er den Gemeinschuldner jedoch während zwei Jahre nach

Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven auf Pfändung betreiben (Art. 230

Abs. 3 SchKG). Die vor der Konkursbetreibung eingeleiteten Betreibungen

leben nach der Einstellung des Konkurses wieder auf (Art. 230 Abs. 4

Satz 1 SchKG) und können nunmehr bis zum Erlangen eines Pfändungsverlustscheins

fortgesetzt werden. In diesem Betreibungsverfahren auf Pfändung kann sich der

Gemeinschuldner – im Gegensatz zum Gemeinschuldner nach durchgeführter

Kollokation – nicht darauf berufen, er dürfe gestützt auf den Verlustschein

erst wieder betrieben werden, wenn er zu neuem Vermögen gekommen sei (Art. 265

Abs. 2 SchKG).

Die Regelung von Art. 8 Abs. 1 lit. c BGFA

will die Zahlungsfähigkeit des Anwalts sicherstellen. Die Klienten sollen ihm

bedenkenlos finanzielle Mittel anvertrauen können und nicht befürchten müssen,

dass er sie wegen Zahlungsschwierigkeiten nicht zurückgeben kann

(Fellmann/Zindel, Art. 8 N. 23). Nach dem Willen des Gesetzgebers

bildet nur das Vorliegen eines Verlustscheines genügend Anhaltspunkt für die

Zahlungsunfähigkeit des Anwalts. Die eidgenössischen Räte haben es ausdrücklich

abgelehnt, den Eintrag an die im Gesetzesentwurf noch vorgesehene Bedingung zu

knüpfen, dass über den Anwalt innerhalb von zehn Jahren vor Einreichung des

Eintragungsgesuches der Konkurs eröffnet wurde (vgl. noch Botschaft des

Bundesrates, BBl 1999 S. 6050 f.). Sie waren der Meinung, es

genüge zum Schutz der Klienten, wenn keine Verlustscheine gegenüber dem Anwalt

(mehr) bestünden, die Konkurseröffnung bilde einen unnötigen und stigmatisierenden

Verweigerungsgrund, wenn die Verlustscheinforderung in der Zwischenzeit getilgt

sei (Fellmann/Zindel, Art. 8 N. 28; Lucien W. Valloni/Marcel C.

Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte,

Zürich etc. 2002, S. 35 f.). Infolge dieser Beschränkung auf

Verlustscheine erfasst Art. 8 Abs. 1 lit. c BGFA diejenigen

Zwangsvollstreckungsverfahren nicht, welche wie das Nachlassverfahren oder das

mangels Aktiven eingestellte Konkursverfahren nicht zu einem Verlustschein

führen (Fellmann/Zindel, Art. 8 N. 29). Zu Unrecht leitet die

Vorinstanz aus einer vorangehenden Kommentarstelle etwas anderes ab

(Fellmann/Zindel, Art. 8 N. 25). Hier wird nur dargelegt, dass die

Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nicht zur Ausstellung von

Verlustscheinen führe. Die Befürchtung, dass ein Anwalt mit einem eigenen Begehren

auf Konkurseröffnung die Ausstellung von Verlustscheinen verhindern könne, wird

sodann mit dem Hinweis zerstreut, dass die Praxis für die Konkurseröffnung auf

eigenes Begehren einen Kostenvorschuss verlange, der die Kosten des

summarischen Verfahrens decke, in welchem eben gerade Verlustscheine ausgestellt

würden.

Art. 8 Abs. 1 lit. c BGFA verlangt nicht

zwingend eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Auslegung der Bestimmung.

Anderseits ist in Betracht zu ziehen, dass die aktuelle Einstellung eines

Konkursverfahrens mangels Aktiven im Allgemeinen erheblich mehr Zweifel an der

Zahlungsfähigkeit des Schuldners begründet als irgendeine vor einigen Jahren

erfolgte Konkurseröffnung. Auch mag der Vorgang selber gewisse Parallelen zum

provisorischen Pfändungsverlustschein aufweisen, zumal das Konkursverfahren aus

seiner Konzeption heraus den provisorischen Verlustschein nicht kennt. Wie es

sich damit verhält, muss jedoch an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt

werden, da gegen den Beschwerdeführer tatsächlich Verlustscheine bestehen (nachfolgend

E. 4.3).

4.3

Der Beschwerdeführer

bringt im Beschwerdeverfahren vor, gegen ihn seien noch gar keine

Verlustscheine ausgestellt worden, und untermauert diese Behauptung mit einem

Betreibungsregisterauszug vom 14. April 2005.

Aus diesem Auszug ergibt sich, dass gegen den

Beschwerdeführer sowohl vor der Konkurseröffnung als auch nach dessen

Einstellung zahlreiche Pfändungen durchgeführt wurden, welche eine ungenügende

Deckung erbracht hatten (im Auszug mit "Vu

– Pfändung mit ungenügender Deckung"

bezeichnet). Nicht aufgeführt sind im fraglichen Auszug dagegen Verlustscheine,

welche mit "DV – Verlustschein nach Art. 149

SchKG" oder "X – Verlustscheine nach Art. 115 SchKG" gekennzeichnet sind. Nach Art. 115

SchKG bestehen indessen zwei Arten von Verlustscheinen. Wenn kein pfändbares

Vermögen vorhanden ist, bildet die Pfändungsurkunde gemäss Art. 115 Abs. 1

SchKG den Verlustschein im Sinne von Art. 149 SchKG, also einen

definitiven Verlustschein. Wenn hingegen pfändbares Vermögen vorhanden ist,

dieses jedoch nach der Schätzung des Beamten nicht genügt, so dient die

Pfändungsurkunde nach Art. 115 Abs. 2 SchKG als provisorischer Verlustschein

mit den Rechtswirkungen von Art. 271 Ziff. 5 und Art. 285 SchKG.

Demgemäss steht die Kennzeichnung "X

– Verlustscheine nach Art. 115 SchKG"

ausschliesslich für definitive Verlustscheine im Sinne von Abs. 1 der

Bestimmung, während die Kennzeichnung "Vu

– Pfändung mit ungenügender Deckung"

bescheinigt, dass dem Gläubiger ein provisorischer Verlustschein im Sinne von Art. 115

Abs. 2 SchKG ausgestellt worden ist.

Damit liegen durchaus Verlustscheine im Sinne von Art. 8

Abs. 1 lit. c BGFA gegen den Beschwerdeführer vor. Den Nachweis, dass

er diese ablösen konnte, hat er bis heute nicht erbracht. Die Beschwerde ist

demnach abzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die

Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit §

70.

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm damit von vornherein nicht zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.

Mitteilung

an …