Lexipedia

Entscheid

VB.2005.00279

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00279

7. Februar 2006Deutsch43 min

(URT.2006.9148)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. In der

Stadt Zürich besteht im öffentlichen Grund im Innenstadtbereich ein zweigeschossiges

unterirdisches Anlieferungssystem. Die untere Ebene dient vor allem der Anlieferung,

die obere enthält Lagerflächen. Die ersten zwei Teile dieses Systems wurden infolge

von Verträgen zwischen der Stadt Zürich und der Eigentümerschaft der

Grundstücke, die über die Anlage erschlossen wurden, erstellt.

Aufgrund eines Vertrags vom 15. Dezember 1971 bauten die

damaligen Eigentümerinnen die erste Etappe des Anlieferungssystems. Die

Erstellerinnen trugen die Kosten der Baute, wobei sich die Stadt Zürich mit

einem einmaligen Pauschalbetrag daran beteiligte. Soweit sich die Anlage im

öffentlichen Grund befand, wurde sie Eigentum der Stadt Zürich. Diese räumte

den Bauherrinnen das dauernde Recht zur Nutzung ein. Die B AG konnte Lagerflächen

und Parkplätze während der ersten 20 Jahre unentgeltlich nutzen; gemäss einem Zusatzvertrag

vom 17. September 1993 hat sie dafür seit dem 1. September 1993 einen

Mietzins zu entrichten. Der Vertrag vom 15. Dezember 1971 sah vor, dass

die Stadt Zürich bei einer Erweiterung des Anlieferungssystems die sich neu

anschliessenden Grundeigentümer zu verpflichten hatte, sich anteilsmässig in

das System einzukaufen.

Die zweite Etappe des Anlieferungssystems wurde gemäss

Vertrag vom 30. März 1983 vom damaligen Eigentümer erstellt.

Vertragsgemäss kaufte er sich in die bestehende Anlage ein und trug die Kosten

der zweiten Etappe. Wiederum wurde die Stadt Zürich Eigentümerin der Anlage,

soweit diese im öffentlichen Grund erstellt wurde. Für die Nutzung der Lager-

und Ladenflächen erteilte die Stadt Zürich eine Konzession, wobei sie im Sinn

eines Beitrags an die Kosten der Anlage die Konzessionsgebühr reduzierte. Die

Parkplätze überliess sie dem Eigentümer auf Zusehen hin unentgeltlich. Der

Vertrag vom 30. März 1983 enthielt sinngemäss die gleiche Einkaufsklausel

wie der erste.

B.

Ende September 2001 reichte die D AG den privaten Gestaltungsplan

"Warenhaus D AG" für die Überbauung des Hofs ihres Warenhauskomplexes

ein. Art. 14 des Gestaltungsplans regelt die Erschliessung wie folgt:

"Die Anlieferung erfolgt entweder ab … in der erdgeschossigen

Hofüberbauung oder über eine Verlängerung der bestehenden unterirdischen

Anlieferung …" Dem Antrag des Stadtrats vom 23. Januar 2002 (StRB Nr. 114/2002)

entsprechend, stimmte der Gemeinderat dem Gestaltungsplan am 6. Februar

2002 zu. Die Baudirektion des Kantons Zürich genehmigte ihn am 17. Juni

2002; der Stadtrat setzte ihn auf den 6. Juli 2002 in Kraft (StRB Nr. 966/2002).

Am 17. September 2002 erteilte die Bausektion der

Stadt Zürich unter einem Vorbehalt sowie Bedingungen und Auflagen der D AG die

Baubewilligung zur Erweiterung der unterirdischen Anlieferung und zum Umbau des

2. Untergeschosses des Warenhauses. Unter anderem hatte die Bauherrin vor

Baubeginn "die bauliche Sondernutzung öffentlichen Grundes (Erweiterung

des bestehenden Anlageteils) durch eine gebührenpflichtige Konzession, welche

die sondernutzungsrechtlichen Bedingungen und Auflagen definiert, vom Zürcher Stadtrat

genehmigen zu lassen" und "für die betriebstechnischen und benützungsrechtlichen

Anforderungen der projektierten Erweiterung mit dem Tiefbauamt ... sowie der

Mieterin und der Konzessionärin des heute bereits bestehenden Anlageteils Verhandlungen

zu führen und vertragliche Regelungen abzuschliessen" (Ziff. I/B/1/a

und b). Ohne dass die Konzession und die vertraglichen Regelungen vorgelegen

hätten, erteilte die Stadt Zürich am 1. April 2003 vorzeitig die

Baufreigabe. Ende Oktober 2004 wurden die neu erstellten Bauten in Betrieb genommen.

C. Mit

Beschluss 1905/2003 vom 17. Dezember 2003 erteilte der Stadtrat von Zürich

der D AG die Konzession für die Beanspruchung öffentlichen Grundes durch eine

private unterirdische Anlieferungsanlage. Die neue Anlage sollte von der D AG

erstellt werden und auch in deren (Werk-)Eigentum verbleiben (Ziff. 3 f.

der Konzession). Die D AG wurde für berechtigt erklärt, ihre konzedierte

unterirdische Anlieferung baulich an das bestehende Anlieferungssystem

anzuschliessen und dieses zu benutzen (Ziff. 10). Unter anderem waren

hierfür folgende Bedingungen vorgesehen: Der bauliche Anschluss habe durch die D

AG und zu deren Lasten zu erfolgen (lit. a); die D AG habe sich in das

bestehende Anlieferungssystem einzukaufen, wobei die Einzelheiten und besonders

die Einkaufssumme primär durch Vereinbarung der betroffenen Parteien festzulegen

seien und subsidiär durch die Stadt verfügt würden, falls die Beteiligten keine

Einigung erzielten (lit. c); die Mitbenutzung sei durch eine separate Vereinbarung

mit den andern Nutzungsberechtigten zu regeln (lit. d); die Regelung der

Reinigung und des betrieblichen Unterhalts sowie der damit verbundenen

Haftpflicht seien zwischen allen Benutzenden der Anlage in einer Benutzungsordnung

festzulegen (lit. g). Die D AG habe den baulichen Anschluss und die

Durchfahrt durch allfällige Dritte zu dulden; die hierfür erforderlichen

Regelungen seien dannzumal zu treffen (lit. f). Die Konzessionsgebühr

wurde auf Fr. 860'000.- festgesetzt (Ziff. 11). Die Konzession wurde

auf 25 Jahre befristet (Ziff. 17).

Da die Beteiligten sich nicht auf eine Einkaufssumme

einigen konnten, verfügte das Tiefbauamt der Stadt Zürich am 22. Januar

2004, dass die D AG den bereits an die Anlieferungsanlage angeschlossenen

Grundeigentümerinnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 2'350'000.- zu

leisten habe.

Erwägungen

II.

Gegen die Konzession und den Stadtratsbeschluss vom 17. Dezember

2003.

sowie die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 erhob die D

AG am 13. Februar 2004 Rekurs an die Baurekurskommission I. Darin

beantragte sie, es seien die Konzessionsgebühr, die Befristung der Konzession

und die Verpflichtung zum Einkauf in die bestehende Anlage aufzuheben. Weiter

verlangte sie einen Beitrag an die Baukosten und beantragte, die Benutzungsordnung

sei nicht von den Beteiligten, sondern von der Stadt Zürich aufzustellen.

Schliesslich stellte sie das Begehren, die Verpflichtung zu

Vertragsverhandlungen mit Dritten, die sich an die Anlage anschliessen würden,

sei aufzuheben. Am 26. Februar 2004 erhoben sodann die Miteigentümergemeinschaft

A, die B AG und die C AG Rekurs gegen die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar

2004.

mit dem materiellen Antrag, diese Verfügung aufzuheben und die D AG zu

verpflichten, ihnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 5'305'000.- zu

leisten.

Mit Entscheid vom 13. Mai 2005 vereinigte die

Baurekurskommission I die Verfahren und hiess die Rekursanträge der D AG

im Sinn der Erwägungen teilweise gut. Entsprechend änderte sie die Konzession

in bestimmten Punkten ab und hob die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar

2004.

auf. Im Einzelnen hob sie die Verpflichtung zum Einkauf in die bestehende

Anlage, die Konzessionsgebühr, die Befristung der Konzession auf 25 Jahre und

die Verpflichtung, mit den an der bisherigen Anlage Berechtigten eine Benutzungsordnung

auszuhandeln, auf. Sie lud den Stadtrat von Zürich ein, die Konzession für mindestens

80.

Jahre zu erteilen, und auferlegte der Stadt Zürich die Pflicht zum Erlass

einer Benutzungsordnung zur Regelung der Mitbenutzung, der Reinigung und des

betrieblichen Unterhalts inklusive der damit verbundenen Haftpflicht. Sowohl

die übrigen Anträge der D AG als auch den Rekurs der Miteigentümergemeinschaft A,

der B AG und der C AG wies sie ab.

III.

Der Entscheid der Baurekurskommission I vom 13. Mai

2005.

wurde sowohl von der Stadt Zürich als auch von den bereits am

Anlieferungssystem Berechtigten angefochten: Mit Beschwerde vom 17. Juni

2005.

(rubriziert als VB.2005.00280) beantragte die Stadt Zürich in materieller

Hinsicht, es seien unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids die

Konzession und der Stadtratsbeschluss vom 17. Dezember 2003 sowie die

Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 zu bestätigen. Weiter sei

die Nebenfolgenregelung des angefochtenen Entscheids insoweit aufzuheben, als

darin die Kosten für das Rekursverfahren zu drei Vierteln der Stadt Zürich

auferlegt wurden und diese verpflichtet wurde, der D AG (in der Folge: private

Beschwerdegegnerin) eine Umtriebsentschädigung auszurichten. Die Kosten und

eine Parteientschädigung seien der privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2005 (rubriziert als

VB.2005.00279) verlangten die Miteigentümergemeinschaft A, die B AG und die C

AG (in der Folge: private Beschwerdeführerinnen), es sei der Entscheid der

Baurekurskommission I aufzuheben, soweit damit die Verpflichtung der

privaten Beschwerdegegnerin zur Leistung einer Einkaufssumme beseitigt und ihr

eigener Rekurs abgewiesen worden war, und es sei die private Beschwerdegegnerin

zu verpflichten, ihnen eine Einkaufssumme von (insgesamt) Fr. 5'305'000.-

zu leisten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten

Beschwerdegegnerin und des als Beschwerdegegner bezeichneten Tiefbauamts der

Stadt Zürich.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2005 wurden die

Verfahren VB.2005.00279 und VB.2005.00280 vereinigt. Mit derselben Verfügung

wurde den Beteiligten Frist zur Beschwerdeantwort bzw. Mitbeantwortung und der

Vorinstanz Frist zur Vernehmlassung angesetzt. Die Baurekurskommission I beantragte

in ihrer Vernehmlassung vom 8./9. September 2005 Abweisung der

Beschwerden. Die privaten Beschwerdeführerinnen hielten in ihrer

Mitbeantwortung vom 8. September 2005 (zur Beschwerde der Stadt Zürich) an

ihren Beschwerdeanträgen fest. Die private Beschwerdegegnerin stellte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2005 (zu beiden Beschwerden) folgende

materiellen Anträge: Es sei von Amts wegen festzustellen, dass die Verfügung

des Tiefbauamts der Stadt Zürich vom 22. Januar 2004 nichtig sei; auf die

Beschwerde der privaten Beschwerdeführerinnen sei nicht einzutreten,

eventualiter sei sie abzuweisen; die Beschwerde der Stadt Zürich sei

abzuweisen. Falls das Verwaltungsgericht die private Beschwerdegegnerin zur

Zahlung einer Konzessionsgebühr verpflichte, sei die Stadt Zürich zur Leistung

eines Beitrags von 1 Mio. Fr. an die Kosten der unterirdischen Anlieferung zu

verpflichten. Den Beschwerdeführenden seien die Kosten und

Parteientschädigungen aufzuerlegen. Die Stadt Zürich beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 11. Oktober 2005 (zur Beschwerde der privaten

Beschwerdeführerinnen) sinngemäss, die Beschwerde sei gutzuheissen, soweit

darin die Verpflichtung der privaten Beschwerdegegnerin zur Leistung einer

Einkaufssumme beantragt werde, und abzuweisen, soweit eine Einkaufssumme von

mehr als Fr. 2'350'000.- gefordert werde, unter entsprechender Regelung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten Beschwerdeführerinnen

und der privaten Beschwerdegegnerin.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zur

Behandlung der vorliegenden vereinigten Beschwerden zuständig. Aufgrund des

Streitwerts ist der Fall von der Kammer zu behandeln (§ 38 VRG).

1.2

Die

Prozessvoraussetzungen sind gegeben. Insbesondere sind die privaten Beschwerdeführerinnen

entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeerhebung –

ebenso wie zuvor zur Rekurserhebung – im Sinn von § 21 lit. a VRG

legitimiert: Sie sind Adressatinnen des angefochtenen Entscheids und durch

diesen insoweit beschwert, als die Baurekurskommission den von ihnen geltend

gemachten Anspruch auf eine Einkaufsgebühr verneint hat. Beide Beschwerden

wurden rechtzeitig erhoben.

1.3

Die

private Beschwerdegegnerin verlangt in der Beschwerdeantwort, die Stadt Zürich

sei zu einem Beitrag von 1 Mio. Fr. an die Baukosten zu verpflichten, sofern

die private Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer Konzessionsgebühr

verpflichtet werde. Zwar findet sich dieses Begehren nicht unter den förmlich

gestellten Anträgen am Anfang der Beschwerdeantwort, doch ergibt es sich

eindeutig und klar aus der Begründung, weshalb es ebenfalls als Antrag

aufzufassen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 54 N. 3). Auf den Antrag ist nicht einzutreten: Das Zürcher

Prozessrecht kennt kein Anschlussrechtsmittel (Kölz/Bosshart/Röhl, § 26

N. 20).

1.4

Die Stadt

Zürich beantragt einen zweiten Schriftenwechsel, um zu den Vorbringen der

privaten Beschwerdegegnerin – insbesondere zur Höhe der Konzessionsgebühr und

der Einkaufssumme – Stellung nehmen zu können. Wie sich aus den folgenden

Erwägungen ergibt, ist ein zweiter Schriftenwechsel zu diesen Fragen nicht

erforderlich.

2.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin beantragt, es sei die Nichtigkeit der Verfügung des Tiefbauamts

vom 22. Januar 2004 festzustellen. Nichtigkeit einer Verfügung liegt vor,

wenn diese einen Mangel aufweist, der besonders schwer und offensichtlich oder

zumindest leicht erkennbar ist, und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die

Nichtigkeitsfolge nicht ernsthaft gefährdet wird. Die sachliche oder

funktionelle Unzuständigkeit stellt grundsätzlich einen Nichtigkeitsgrund dar;

ein inhaltlicher Mangel führt hingegen nur dann zur Nichtigkeit einer

Verfügung, wenn er aussergewöhnlich schwer wiegt. Ob Nichtigkeit anzunehmen

ist, ergibt sich aber letztlich in jedem Einzelfall aus einer Abwägung zwischen

dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung

(Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich

etc. 2002, Rz. 956 ff.).

2.2

Die

private Beschwerdegegnerin hält die Verfügung vom 22. Januar 2004 wegen

sachlicher Unzuständigkeit und schwer wiegender inhaltlicher Mängel für

nichtig, weil das Tiefbauamt damit die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten

geregelt habe, was ihm nicht zustehe. Das Tiefbauamt verfügte jedoch entgegen

der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin nicht über einen privatrechtlichen

Anspruch, sondern es konkretisierte die Nebenbestimmung einer Konzession gemäss

einer ihm in der Konzession eingeräumten Kompetenz. Dabei steht ausser Zweifel,

dass die Konzession selber von der zuständigen Behörde erteilt worden war;

hieran würde auch der angebliche schwere Interessenkonflikt nichts ändern, in

dem sich die Stadt Zürich laut der privaten Beschwerdegegnerin befindet. Das

Tiefbauamt war demnach zum Erlass der Verfügung vom 22. Januar 2004

berechtigt, wenn die betreffende Nebenbestimmung in die Konzession aufgenommen

werden durfte. Im Kern liegt also eine materielle Frage und nicht eine Frage

der Zuständigkeit vor. Die Nichtigkeit der Verfügung wäre demnach nur bei

Vorliegen eines aussergewöhnlich schwer wiegenden Mangels anzunehmen. Diese

Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben.

2.3

Die

private Beschwerdegegnerin macht geltend, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör

(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV])

von der Vorinstanz verletzt worden sei, indem diese zur Frage der Nichtigkeit

nicht Stellung genommen habe. Auf die Frage ist nicht weiter einzugehen: Zum

einen leitet die private Beschwerdegegnerin aus der angeblichen

Gehörsverletzung keine Rechtsfolge ab. Zum andern wird weder dargelegt noch ist

ersichtlich, inwiefern die private Beschwerdegegnerin dadurch beschwert sein

soll, dass die Vorinstanz die Verfügung des Tiefbauamts vom 22. Januar

2004.

zwar aufgehoben, aber nicht für nichtig erklärt hat. Im Übrigen könnte

auch die Feststellung einer Gehörsverletzung keine weiteren Folgen haben als die

Prüfung der Nichtigkeit durch das Verwaltungsgericht, die hier vorgenommen

wurde; da die Nichtigkeit von Amts wegen zu beachten ist, käme insbesondere

eine Rückweisung an die Vorinstanz zum Entscheid über diese Frage nicht in

Betracht.

2.4

Entgegen

der Ansicht der privaten Beschwerdeführerinnen wurde die Verfügung des

Tiefbauamts vom 22. Januar 2004 genügend begründet, obwohl sie keine

Berechnung der Einkaufssumme enthält. Die Begründung einer Verfügung kann sich

auch aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergeben (Michele Albertini,

Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren

des modernen Staates, Bern 2000, S. 424). Die Verfügung vom 22. Januar

2004.

verwies auf die Grobschätzung des Amts für Städtebau vom 27. Januar

2003, die den Parteien bekanntgegeben worden war. Dieser konnte ohne weiteres

entnommen werden, wie der Betrag in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung errechnet

worden war.

3.

3.1

Die hier

streitigen Fragen waren teilweise bereits Gegenstand der Baubewilligung vom 17. September

2002, welche die Nebenbestimmung enthielt, dass die private Beschwerdegegnerin

vor Baubeginn eine gebührenpflichtige Konzession des Zürcher Stadtrats zur baulichen

Sondernutzung des öffentlichen Grundes einzuholen und über die betriebstechnischen

und benutzungsrechtlichen Anforderungen der projektierten Anlageerweiterung mit

dem Tiefbauamt sowie "der Mieterin und der Konzessionärin" des

bereits bestehenden Anlageteils Verhandlungen zu führen und vertragliche Regelungen

abzuschliessen habe. Diesen Klauseln kommt der Charakter eines Vorbehalts zu,

der darauf hinweist, dass in einem separaten Verfahren um die Erteilung einer

Sondernutzungskonzession zu ersuchen ist und dass zu den umschriebenen Punkten

ein Vertragsabschluss erwartet wird. Vorbehalte gehören zu den sogenannt unechten

Nebenbestimmungen, die informativen Charakter haben und deshalb die in Aussicht

gestellten Entscheide nicht präjudizieren (Christian Mäder, Das

Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 233, 237 f., insbes. Anm. 40).

3.2

Die Stadt

Zürich und die private Beschwerdegegnerin berufen sich beide auf den Grundsatz

von Treu und Glauben. Dazu ist Folgendes anzumerken: Die beiden Parteien waren

sich im Zeitpunkt der Baufreigabe bzw. des Baubeginns bewusst, dass die Konzessionsbedingungen

noch nicht geklärt waren; der gegenseitige Vorwurf des treuwidrigen Handelns

entbehrt insoweit von vornherein der Grundlage. Entgegen der Ansicht der privaten

Beschwerde­gegnerin kann auch der Konzessionsentwurf vom 2. Dezember 2002

keine Vertrauensgrundlage darstellen, da er auf dem Titelblatt als Entwurf

bezeichnet wurde und Änderungen ausdrücklich vorbehalten wurden. Die private

Beschwerdegegnerin hatte keinen Anlass anzunehmen, damit seien nur allfällige

Änderungen zu ihren Gunsten gemeint.

4.

Nach § 231 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) bedarf es für die

Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit Einschluss des Erdreichs und der

Luftsäule zu privaten Zwecken je nach den Umständen einer Bewilligung oder

Konzession. Nach § 231 Abs. 2 PBG ist die Inanspruchnahme zu

entschädigen, "soweit sie nicht nach planungsrechtlichen Festlegungen und

Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist". Vorliegend ist streitig, ob

die Konzession zur Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für das

unterirdische Anlieferungssystem nach § 231 Abs. 2 PBG gebührenfrei

Dispositiv

ist. Die Vorinstanz hat in diesem Sinn entschieden, weil mit Art. 14 des

Gestaltungsplans "Warenhaus D AG" eine planungsrechtliche Festlegung

vorhanden sei, welche die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes erlaube. Damit

seien die gesetzlichen Voraussetzungen der Gebührenfreiheit erfüllt.

4.1 Der

Wortlaut von § 231 Abs. 2 PBG spricht für diese Lösung. Zunächst ist

angesichts der insoweit missverständlichen Formulierung festzuhalten, dass es

genügen muss, wenn die Vorschrift oder Erlaubnis alternativ entweder in einer

planungsrechtlichen Festlegung oder in einer planungsrechtlichen Bestimmung

enthalten ist. Gemäss der vom Planungs- und Baugesetz verwendeten Terminologie

handelt es sich bei Art. 14 des Gestaltungsplans, der sich auf die

§§ 83 ff. PBG abstützt, um eine planungsrechtliche Festlegung

im Sinn des Gesetzes (vgl. auch VGr, 3. Februar 2005, VB.2004.00490,

E. 3.2, www.vgrzh.ch). Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der vom

Gemeinderat gutgeheissen wurde, stellt ein Element der Bau- und Zonenordnung

dar (vgl. die systematische Einordnung der §§ 83 ff. PBG über die

Gestaltungspläne unter den Titel B, Die Bau- und Zonenordnung,

§§ 45 ff. PBG; vgl. auch Stephan Eschmann, Der Gestaltungsplan nach

zürcherischem Recht, Zürich 1985, S. 54). Weiter ist nach dem Wortlaut von

§ 231 Abs. 2 PBG eine Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes nicht

nur dann gebührenfrei, wenn sie von einer planungsrechtlichen Festlegung oder

Bestimmung vorgeschrieben wird, sondern auch dann, wenn sie von einer solchen

bloss erlaubt wird. Indem Art. 14 des Gestaltungsplans vorsieht, dass die

Anlieferung "entweder ab … in der erdgeschossigen Hofüberbauung oder über

eine Verlängerung der bestehenden unterirdischen Anlieferung" erfolge, erlaubt

er die Benutzung des öffentlichen Grundes für die Erweiterung des

unterirdischen Anlieferungssystems als eine von zwei Alternativen. Damit

erfüllt Art. 14 des Gestaltungsplans die gemäss dem Wortlaut von

§ 231 Abs. 2 PBG aufgestellten Voraussetzungen. Die Gebührenfreiheit

folgt direkt aus der gesetzlichen Regelung, wenn deren Voraussetzungen erfüllt

sind; es wird nicht verlangt, dass die planungsrechtliche Festlegung oder Bestimmung

sie ausdrücklich erwähnen müsste.

4.2 Die Stadt

Zürich macht unter Hinweis auf die Materialien geltend, § 231 Abs. 2

PBG müsse eng ausgelegt werden.

4.2.1

In der Weisung vom 5. Dezember 1973 zum Gesetz über die Neuordnung des

Planungs- und Baurechtes führte der Regierungsrat zur Ausnahme von der Gebührenpflicht

für eine Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes gemäss § 211 Abs. 2

des Entwurfs zum PBG (§ 231 Abs. 2 PBG) aus: "So werden auch

künftig für Gebäudevorsprünge, wie Erker, Balkone, Vortreppen, Vordächer,

Dachgesimse und dergleichen, die sich innerhalb der Auskragungsmasse des

§ 169 PBG [entspricht im Wesentlichen dem heutigen § 100 Abs. 1

PBG] halten, keine Gebühren bezahlt werden müssen" (ABl 1973,

S. 1649, 1697, 1855 f.). In der vorberatenden Kantonsratskommission

kam nicht zur Sprache, auf welche Objekte sich die Gebührenfreiheit beziehen

solle; der Kantonsrat genehmigte den heutigen § 231 Abs. 2 PBG

diskussionslos (Protokoll der Kommission des Kantonsrates für das Planungs- und

Baugesetz 1975, S. 403 f., 839; Prot. KR [1971–1975], S. 9312,

9314, 9321).

4.2.2

Zum Gehalt von § 231 Abs. 2 PBG äusserte sich das

Verwaltungsgericht im bereits erwähnten Entscheid vom 3. Februar 2005, der

eine Konzession für eine Mobilfunk-Basisstation zum Gegenstand hatte

(VB.2004.00490, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Das Gericht prüfte einzeln, ob der

Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes eine planungsrechtliche Festlegung

oder eine planungsrechtliche Bestimmung zugrunde liege. Zuerst stellte es fest,

dass die zu beurteilende Inanspruchnahme öffentlichen Grundes sich nicht auf eine

planerische Festlegung im Sinn des Planungs- und Baugesetzes abstützen konnte.

Sodann führte es mit Bezug auf die in § 231 Abs. 2 PBG als Grundlage

der Gebührenfreiheit genannten "Bestimmungen" aus: Soweit sich die

Norm auf planungsrechtliche Bestimmungen beziehe, nehme sie auf die Regelung

der Gebührenbefreiung Bezug, wie sie namentlich die Stadt Zürich unter dem

früheren Recht getroffen hatte, nämlich auf die vom Zürcher Stadtrat erlassenen

Richtlinien für die Erteilung von Konzessionen bei oberirdischer Beanspruchung

öffentlichen Grundes zu privaten Zwecken vom 9. August 1972 (StRB Nr. 2336/1972;

vgl. Art. 12 Abs. 3 des Reglements über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen

vom 15. Dezember 1976 [Gebührenreglement, GebR]). Diese sahen unter

bestimmten Voraussetzungen eine Gebührenbefreiung für Erker und erkerähnliche

Vorsprünge sowie Balkone, Vordächer und ähnliche in den Luftraum über den

öffentlichen Grund vorspringende Gebäudeteile vor. Aus dieser Stadtzürcher

Regelung und namentlich aus dem ihr zugrunde liegenden Motiv ergebe sich, dass

der kantonale Gesetzgeber mit dem Vorbehalt von § 231 Abs. 2 PBG

lediglich Gebäudevorsprünge im Interesse einer städtebaulich-ästhetisch

befriedigenden Gestaltung von Bauten auf der Strassengrenze gebührenrechtlich privilegieren

wollte. In den Genuss einer Gebührenbefreiung sollten somit Gebäudebestandteile

kommen, die unmittelbar mit der zu bewilligenden Baute zusammenhingen, nicht

aber Mobilfunk-Basisstationen. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf die

Gebührenfreiheit aufgrund von Bestimmungen; sie präzisiert den insofern

unklaren Wortlaut von § 231 Abs. 2 PBG in dem Sinn, dass es sich bei

den dort genannten "Bestimmungen" um planungsrechtliche Bestimmungen

handeln muss. Ihr kann nicht entnommen werden, dass die Norm insgesamt oder der

Anwendungsbereich der Gebührenfreiheit aufgrund planungsrechtlicher Festlegungen

eng auszulegen wäre.

4.2.3

Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm ist deren Wortlaut; ist dieser klar,

d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf nur ausnahmsweise von ihm

abgewichen werden, etwa dann, wenn triftige Gründe dafür sprechen, dass er

nicht den Sinn der Norm wiedergibt (BGE 130 V 49 E. 3.2.1;

129 II 232 E. 2.4; eingehend Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im

öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 88 ff.). Der Wortlaut von

§ 231 Abs. 2 PBG ist grundsätzlich klar – von den erwähnten,

untergeordneten Einzelheiten abgesehen. Hätte der Gesetzgeber die

Gebührenfreiheit auf Gebäudevorsprünge beschränken wollen, so hätte er ohne

weiteres eine entsprechende Formulierung wählen können, wie er es auch in § 100

Abs. 1 PBG getan hat. Was den Hinweis auf die Gebäudevorsprünge in der Weisung

des Regierungsrats betrifft, so lässt die insoweit mehrdeutige Formulierung zu,

ihn nicht als abschliessend, sondern als beispielhaft aufzufassen (so

anscheinend auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 3. A., Zürich 2003, S. 8-10). Es bestehen somit keine

Anhaltspunkte dafür, dass § 231 Abs. 2 PBG enger auszulegen wäre, als

es der Wortlaut der Bestimmung nahelegt. Anzufügen ist, dass eine wortlautgetreue

Auslegung auch nicht zu stossenden Ergebnissen führt. Schliesslich kann –

entgegen der Ansicht der Stadt Zürich – bei der Auslegung von § 231

Abs. 2 PBG selbstverständlich keine Rolle spielen, ob sich die zuständigen

Behörden im Gestaltungsplanverfahren über die Tragweite dieser Bestimmung im

Klaren waren.

4.3 Zusammenfassend:

Für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes zur Erwei­terung des

Anlieferungssystems ist keine Konzessionsgebühr geschuldet, weil sie durch eine

planungsrechtliche Festlegung erlaubt wird. Sie ist deshalb gemäss § 231

Abs. 2 PBG gebührenfrei.

5.

Strittig ist ferner die Dauer der Konzession.

5.1 In Ziff. 17

der Konzession vom 17. Dezember 2003 wurde diese auf 25 Jahre befristet.

Die Vorinstanz hob diese Bestimmung auf und lud die Stadt Zürich ein, die

Konzession für mindestens 80 Jahre zu erteilen. Der Begründung (E. 6a) ist

zu entnehmen: Die Anlage dürfe nicht für sich allein betrachtet werden; es sei

vielmehr zu berücksichtigen, dass sie mit einem bereits 1899 erstellten

Warenhauskomplex verbunden sei, der aus verschiedenen Gründen auf einen lang

dauernden Bestand angelegt sei. Die Anlieferungsanlage sei Teil eines im

öffentlichen Interesse liegenden grossräumigen Verkehrskonzepts, und ihre Realisierung

habe erhebliche Investitionen erfordert. Vom Investitionsstandpunkt her –

gerade auch unter Berücksichtigung der Rückbaukosten – sei eine

Konzessionsdauer von 25 Jahren geradezu prohibitiv. Die Konzessionsdauer müsse

in einem angemessenen Verhältnis zur Lebensdauer der Anlage stehen und für eine

zweckmässige Amortisation ausreichen. Die Vorinstanz verwies auf die Dauer des

privaten Baurechts gemäss Art. 779 l Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs

(höchstens 100 Jahre) und der Konzessionen für Wasserkraftwerke nach

Art. 58 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG, SR 721.80) vom

22. Dezember 1916 (höchstens 80 Jahre).

Die Stadt Zürich rügt, die Vorinstanz habe damit

unzulässigerweise in das kommunale Ermessen eingegriffen. Die Konzession gehe

im Einklang mit Art. 15 Abs. 2 GebR davon aus, dass die getätigten

Investitionen nach 25 Jahren abgeschrieben seien. Sollte die Konzessionsdauer

mit 25 Jahren zu kurz bemessen sein, sei sie eventualiter auf 30 Jahre

festzusetzen. Jedenfalls sei eine Dauer von mindestens 80 Jahren zu lang.

Es sei zu berücksichtigen, dass das öffentliche Recht als längste

Konzessionsdauer 80 Jahre vorsehe und dass die Befristungen gemäss § 13

der kantonalen Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum

Wasserwirtschaftsgesetz (KonzessionsV, LS 724.211) mit grundsätzlich 15

bis 60 Jahren in der Regel kürzer seien als die Konzessionsdauer nach

Art. 58 WRG.

Die private Beschwerdegegnerin führt aus, dass vorliegend

die gesetzlichen und materiellen Grundlagen für eine Befristung der Konzession

fehlten. Die Investitionen von rund 8,5 Mio. Fr. könnten nicht in 25

Jahren amortisiert werden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass – anders als

etwa bei der Wasserkraftnutzung – die hier streitige Konzession nicht zu einem

Ausschluss Dritter vom Wettbewerb führe.

5.2 Die

Befristung der Konzession ist im vorliegenden Fall als Verfügung zu betrachten.

Die Ansichten über die Rechtsnatur der Konzession sind nicht einheitlich, doch

besteht insoweit Einigkeit, als der Konzession sowohl Elemente der Verfügung

als auch solche des (öffentlich-rechtlichen) Vertrags zugeschrieben werden

(vgl. BGE 130 II 18 E. 3.1; RB 2000 Nr. 53 = ZBl 102/2001,

S. 368; Häfelin/Müller, Rz. 2593; Riccardo Jagmetti, Schweizerisches

Bundes­verwaltungs­recht, Bd. VII: Energierecht, Basel etc. 2005, Ziff. 1526;

Daniel Kunz, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, Bern

2004, S. 46 ff.). Die Festlegung der Konzessionsdauer wird in der

Regel den vertraglichen Elementen zugeordnet (BGE 130 II 18

E. 3.1 mit Hinweisen; Häfelin/Müller, Rz. 1093). Dies kann jedoch

nicht bedeuten, dass die Konzedentin die Konzessionsdauer – als einen

wesentlichen Bestandteil der Konzession – nicht in Form einer Verfügung festlegen

könnte, wenn darüber keine Einigung erzielt werden kann. Dies ist vorliegend

geschehen.

5.3 Sondernutzungsrechte

sind zwingend zu befristen (BGE 130 II 18 E. 3.2

S. 22; 127 II 69 E. 4c). Daraus lässt sich auch ableiten,

dass die Befristung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf. Daher

ist unerheblich, dass das Gebührenreglement grundsätzlich von der Erteilung

unbefristeter Konzessionen auszugehen scheint. Bei der Bemessung der Frist

steht dem Gemeinwesen ein weites Ermessen zu (vgl. Kunz, S. 212; vgl. auch

BGE 130 II 18 E. 3.3 S. 24). Das hier anwendbare kommunale

Recht enthält nur indirekt Anhaltspunkte zur Konzessionsdauer, indem

Art. 15 Abs. 2 GebR vorsieht, dass nach einer Benutzungsdauer von 25

Jahren eine allfällige einmalige Konzessionsgebühr nicht mehr rückerstattet

wird. Zum Vergleich kann berücksichtigt werden, dass das Bundesrecht Konzessionsdauern

von bis zu 80 Jahren kennt (Art. 58 WRG; vgl. auch Tomas Poledna,

Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 250). Das

kantonale Recht sieht Konzessionsdauern von grundsätzlich 40 bis 60 Jahren für

die Wasserkraftnutzung und von grundsätzlich 15 bis 40 Jahren für die Inanspruchnahme

von Gewässern vor (§ 13 Abs. 1 lit. c und d KonzessionsV); sind

für die Nutzung hohe Investitionskosten erforderlich und sind die Auswirkungen

der Nutzungen auf das Gewässer für längere Zeit überschaubar, kann die Dauer

bis auf 80 Jahre festgesetzt werden (§ 13 Abs. 2 KonzessionsV).

Angaben zu anderen Konzessionen enthält das kantonale Recht nicht. Das hier

anwendbare kommunale Recht sieht sodann auch keine Bemessungskriterien vor, im

Gegensatz zum kantonalen Recht, das einen Kriterienkatalog enthält, der unter

anderem bei der Bestimmung der Dauer der Bewilligung für eine Inanspruchnahme

öffentlichen staatlichen Grundes massgebend ist (§ 4 Abs. 3 der

Sondergebrauchsverordnung vom 24. Mai 1978 [LS 700.3]). Auch Praxis

und Lehre haben entsprechende Kriterien kaum detailliert herausgearbeitet.

Einigkeit besteht darüber, dass die Konzessionsdauer für eine wirtschaftlich

sinnvolle Nutzung ausreichen muss und deshalb von der Höhe der Investitionen

abhängt (vgl. Poledna, S. 250; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 2. A., Bern 2005, § 45 Rz. 30). Die

Konzessionsdauer muss mindestens so lange sein, dass eine nach ökonomischen

Grundsätzen sinnvolle Amortisation der Investitionen möglich ist (BGE 130 II 18

E. 3.2 S. 22; VGr, 5. Juni 1992, VB 90/0046, E. 5; VGr, 29. März

1977, ZBl 78/1977, S. 429 E. 5; Kunz, S. 211 mit Hinweis;

Pierre Moor, Droit administratif, Vol. III, Bern 1992, S. 136).

Massgeblich ist – entgegen der in der Vernehmlassung geäusserten Ansicht der

Vorinstanz – nach Praxis und Lehre die Amortisations-, nicht die Gebrauchsdauer.

5.4 Es ist

somit zu prüfen, ob im konkreten Fall die Investitionen innerhalb der von der

Stadt Zürich verfügten Konzessionsdauer abgeschrieben werden können. Weder die

private Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz begründen ihre Behauptung, dass

dies nicht möglich sei. Beide widersprechen sich sodann selber, indem sie

annehmen, dass die ersten beiden Teile der Anlieferungsanlage innerhalb von 25

Jahren abgeschrieben werden konnten bzw. können: Die Vorinstanz führt in ihrem

Entscheid aus, die Investitionen für die ersten zwei Etappen des

Anlieferungssystems dürften – nach rund 34 bzw. 23 Jahren – "schon längst

amortisiert sein" (E. 7c). Die private Beschwerdegegnerin schlug in

ihrem Schreiben vom 15. September 2003 an das Tiefbauamt der Stadt Zürich

selber vor, dass in Bezug auf die älteren Anlageteile "[i]n Analogie zum

Reglement über Gebühren für Sondernutzungskonzessionen ... auch eine

Amortisationsdauer von 25 Jahren Anwendung finden" könnte. Sinngemäss

gleich äusserte sie sich in ihrer Rekursschrift vom 13. Februar 2004. Auch

das kantonale Recht scheint in einem vergleichbaren Fall davon auszugehen, dass

eine ökonomisch sinnvolle Amortisation innerhalb von 25 Jahren möglich

ist: Nach Anhang 2 der Verfügung der Direktion der Justiz und des Innern

über die Abschreibung nach betriebswirtschaftlichen Gesichts­punkten vom 30. Juli

1999 (LS 133.15) sind etwa Parkhäuser entsprechend einer Nutzungs­dauer

von 25 Jahren abzuschreiben.

Es ist die private Beschwerdegegnerin, die aus der

angeblich notwendigerweise längeren Amortisationsdauer Rechte ableiten will.

Daher läge es an ihr nachzuweisen, dass die Anlage nach ökonomischen

Grundsätzen nicht innerhalb von 25 Jahren abgeschrieben werden kann. Sie hat

dies nicht glaubhaft dargetan und schon gar nicht den entsprechenden Nachweis

erbracht, weshalb davon auszugehen ist, dass die Anlage im Sinn von

Art. 15 Abs. 2 GebR innerhalb von 25 Jahren amortisiert werden kann.

5.5 Die

private Beschwerdegegnerin führt zutreffend aus, dass verschiedene Gründe, die

generell für eine möglichst kurze Konzessionsdauer sprechen, hier nicht vorliegen.

So werden die Interessen Dritter hier kaum tangiert und insbesondere Dritte

nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen (vgl. dazu Kunz, S. 211 f.).

Ebenfalls zu Recht stellt sie fest, dass die Anlieferungsanlage zur

Erschliessung ihres Warenhauskomplexes notwendig ist, nachdem die Hofüberbauung

gemäss der Baubewilligung ausgeführt wurde. Zu prüfen ist, ob die Stadt Zürich

diese Gesichtspunkte bei der Bemessung der Konzessionsdauer hätte berücksichtigen

müssen oder ob sie schematisch Konzessions­dauern auf 25 Jahre bzw. auf

das von der Amortisationsdauer vorgegebene Minimum – sollte dieses 25 Jahre

übersteigen – festlegen darf.

5.5.1

Es ist aufgrund der Rekursantwort der Stadt Zürich, die in diesem Punkt auf

ein Gutachten des städtischen Rechtsvertreters verweist, davon auszugehen, dass

die Stadt Zürich die Konzessionsdauer nicht zuletzt aus finanziellen Gründen

auf 25 Jahre befristet hat – wobei sich die entsprechenden

Überlegungen im vorliegenden Fall angesichts der Gebührenfreiheit gemäss

§ 231 Abs. 2 PGB als unzutreffend herausgestellt haben (vgl. vorn

E. 4) und im Übrigen auch Art. 16 Abs. 2 GebR der Absicht

entgegenstünde, alle 25 Jahre die volle Konzessionsgebühr zu erheben. Doch

lässt sich die Absicht der Stadt Zürich bzw. des Tiefbauamts, Konzessionen neu

auf grundsätzlich 25 Jahre zu befristen, ebenso darauf zurückführen, dass die

periodische Überprüfung und Anpassung von Rechtsverhältnissen ermöglicht werden

soll. Das erwähnte Rechtsgutachten vom 16. September 2003 wurde denn auch

deshalb in Auftrag gegeben, weil das Tiefbauamt der Stadt Zürich die unbefristeten

Verträge mit den privaten Beschwerde­führerinnen als unbefriedigend betrachtete

und die Rechtsbeziehungen auf eine neue Basis stellen wollte. Das Interesse des

Gemeinwesens, eine Konzession regelmässig überprüfen und gegebenenfalls an

veränderte rechtliche und tatsächliche Verhältnisse anpassen zu können, gilt

als zulässiger Grund einer Befristung (Poledna, S. 248 f.; Vinzens

Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg i.Ue. 1983,

S. 29).

5.5.2

Das anwendbare Recht schreibt hier nicht vor, die Konzessionsdauer müsse

unter Berücksichtigung bestimmter Kriterien oder gar aufgrund einer Abwägung

der betroffenen Interessen vorgenommen werden. Praxis und Lehre fordern dies

ebenfalls nicht, sondern verlangen bloss, dass bei der Festsetzung der Konzessions­dauer

die Amortisationsdauer nicht unterschritten werden dürfe (vgl. die Belege vorn

in E. 5.3; ferner Fritzsche/Bösch, S. 8-9; vgl. auch RB 1986 Nr. 108,

1979 Nr. 101). Auch bemerkte das Bundesgericht in einem Fall, in dem

Dritte eine Konzession zur Wasserkraftnutzung als zu lang dauernd gerügt

hatten, dass den Gemeinden angesichts der Unbestimmtheit der konkret zu beachtenden

gesetzlichen Kriterien ein weiter Ermessensspielraum zustehe. Die kantonale Behörde

verfüge zwar ihrerseits über ein gewisses Ermessen, um die rationelle Nutzung

der Wasserkraft koordinieren zu können. Die öffentlichen Interessen umwelt-

oder fischereirechtlicher Natur stünden aber der Festsetzung der maximal

zulässigen Konzessionsdauer grundsätzlich nicht entgegen, da gegebenenfalls entsprechende

Massnahmen auch nachträglich ergriffen werden könnten (BGE 130 II 18

E. 3.3 S. 24 f.). Dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass

die Konzessionsdauer nicht zwingend aufgrund einer Interessenabwägung

festzusetzen ist, wenn das Gesetz dies nicht vorschreibt und die anderweitige

Durchsetzung der in Frage stehenden Interessen gewährleistet ist.

5.5.3

Im vorliegenden Fall können – und müssen – die Unterschiede zwischen der

hier konzedierten Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes und einer

Konzession, mit der andere Wettbewerbsteilnehmende von der konzedierten

Tätigkeit ausgeschlossen werden, bei Ablauf und Neuvergabe der Konzession

berücksichtigt werden. Bei jenem Entscheid kann und muss auch berücksichtigt

werden, ob der fragliche Anlageteil – wie dies heute der Fall ist – einzig von

der privaten Beschwerdegegnerin sinnvoll genutzt werden kann und diese ihn für

die Anlieferung benötigt. Da den konkreten Verhältnissen auf diese Weise

Rechnung getragen werden kann, lässt sich demnach entgegen der Ansicht der

privaten Beschwerdegegnerin aus den genannten Umständen kein Anspruch auf eine

lang dauernde oder gar unbefristete Konzession ableiten. Die Rechtsgleichheit

(Art. 8 Abs. 1 BV) – hier in der Form des Gebots, Ungleiches ungleich

zu behandeln – spricht unter diesen Umständen ebenfalls nicht dagegen, dass das

Gemeinwesen die Konzessionsdauer grundsätzlich in allen Fällen auf das

zulässige Minimum beschränkt.

5.6 Die

private Beschwerdegegnerin macht geltend, die Konzession sei auch deshalb auf

möglichst lange Dauer zu erteilen, weil die Stadt Zürich den privaten

Beschwerdeführerinnen vertraglich ein unbefristetes Benutzungsrecht an den

ersten Etappen der Anlage eingeräumt habe und die entsprechenden

Vertragsbestimmungen einseitig nicht geändert werden könnten. – Die Forderung

nach den gleichen Konditionen, welche den privaten Beschwerdeführerinnen

eingeräumt wurden, liesse sich entgegen der Ansicht der privaten Beschwerdegegnerin

zwar auf die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), jedoch kaum auf den

Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 94 Abs. 1

und 4 BV) abstützen, auf den sich nur direkte Konkurrenten berufen können (vgl.

etwa Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

6. A., Zürich etc. 2005, N. 692 ff.). Insoweit ist aber

ohnehin der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Voraussetzungen einer

Praxisänderung hier gegeben sind (vgl. dazu etwa Häfelin/Müller,

Rz. 509 ff.). Namentlich erfolgte die Änderung grundsätzlich sowie

aus ernsthaften und sachlichen Gründen: Die Pläne für eine grossflächige

unterirdische Erschliessung der Zürcher Innenstadt sind gescheitert, und

Anschlüsse an das unterirdische Anlieferungssystem erfolgen allenfalls noch

vereinzelt. Das öffentliche Interesse an der Anlieferungsanlage hat sich daher

stark relativiert. Dies rechtfertigt es, in Bezug auf den neu erbauten

Anlageteil andere Konditionen vorzusehen als für die beiden ersten Etappen.

5.7 Zusammenfassend

ist festzustellen, dass die Befristung der Konzession auf 25 Jahre haltbar

ist. Die Vorinstanz hat daher mit der Anordnung, die Konzession sei für

mindestens 80 Jahre zu erteilen, unzulässigerweise in den Ermessensbereich

der Stadt Zürich eingegriffen. Der angefochtene Entscheid ist in diesem Punkt

aufzuheben, und Art. 17 der Konzession vom 17. Dezember 2003 ist zu

bestätigen.

6.

6.1 Gemäss den

Verträgen vom 15. Dezember 1971 und vom 30. März 1983 waren die

älteren Anlageteile weitgehend auf Kosten der jeweiligen privaten Bauherrschaft

erstellt worden. Die Stadt Zürich als Eigentümerin dieser Bauten sollte dafür

allfällige sich neu anschliessende Grundeigentümer verpflichten, sich in die

Erstellungskosten der Bauwerke einzukaufen, wobei die Einkaufssumme den bereits

angeschlossenen Grundeigentümern zustehen sollte. Entsprechend sah die

Konzession vom 17. Dezember 2003 vor, dass sich die private

Beschwerdegegnerin in die damals bereits bestehenden unterirdischen Anlageteile

einzukaufen habe. Die Einzelheiten, besonders die Einkaufssumme, seien durch Vereinbarung

der betroffenen Parteien festzulegen; erfolge keine Einigung, werde die Stadt

Zürich verfügen (Ziff. 10 lit. c).

Laut dem angefochtenen Entscheid entbehrt diese

Konzessionsbedingung der rechtlichen Grundlage. Die Stadt Zürich wendet

hiergegen ein, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sich die private Beschwerdegegnerin

auf die angebliche Unzulässigkeit dieser Bedingung berufe, da sie ihr schon

lange vor der Erteilung der Konzession bekannt gewesen sei. Im Übrigen

entspreche das gewählte Vorgehen den §§ 168, 171 und 173 PBG. Die privaten

Beschwerdeführerinnen machen gelten, dass die Stadt Zürich die Konzession

überhaupt hätte verweigern und daher a fortiori die umstrittene Bedingung habe

aufstellen dürfen. Deren Zulässigkeit könnte nur dann verneint werden, wenn sie

sachlich unhaltbar wäre, was nicht der Fall sei. In der Mitbeantwortung der

Beschwerde der Stadt Zürich verweisen sie zudem ebenfalls auf § 173 PBG

betreffend den Quartierplan.

6.2 Nebenbestimmungen

von Verfügungen und Konzessionen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Dies

bedeutet nicht, dass sie ausdrücklich in einer Gesetzesvorschrift vorgesehen

sein müssen; vielmehr genügt es, wenn eine Nebenbestimmung dem vom Gesetz verfolgten

Zweck entspricht bzw. durch ein öffentliches Interesse, das in sachlichem Zusammenhang

mit der Hauptanordnung steht, gerechtfertigt wird (BGr, 17. Oktober 1980, ZBl 83/1982,

S. 219 E. 2d S. 222 f.; RB 1990 Nr. 103; Häfelin/Müller,

Rz. 918 ff. [in Bezug auf Verfügungen]; Max Imboden/René Rhinow/Beat

Krähen­mann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, 6. A.

und Ergänzungsband, Ba­sel/Frank­furt a.M. 1986/1990, Nr. 39 B III,

Nr. 119 B V; Poledna, S. 85, 230). Eine Bewilligung oder Konzession

kann insbesondere – aber nicht nur – aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen,

die auch eine gänzliche Ver­weigerung zugelassen hätten, mit einer

Nebenbestimmung verbunden werden (vgl. RB 1990 Nr. 103; Poledna,

S. 85 ff. [im Einzelnen kritisch], 230). Werden Konzessionsinhalte –

wie hier – verfügt, hat die Behörde einen geringeren Ermessensspielraum als bei

der vertraglichen Vereinbarung (BGE 130 II 18 E. 3.1).

6.3 Wie die

private Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkt, hatte das Verwaltungsgericht

bereits einmal einen Fall zu entscheiden, der ähnlich gelagert war wie der

vorliegende: Damals hatte eine Gemeinde mit einer Grundeigentümerin und

Bauherrin Erschliessungsverträge abgeschlossen, laut denen die

Grundeigentümerin eine Erschliessungsstrasse erstellen und diese sodann

unentgeltlich ins Privateigentum der Gemeinde übertragen sollte, während die Gemeinde

sich verpflichtete, die Benutzung der ausgebauten Strasse durch Dritte für Bauzwecke

erst zu gestatten, wenn diese sich nach quartierplanmässigen Grundsätzen in die

Strassenbenutzung eingekauft hätten. Das Verwaltungsgericht erwog in seinem

Entscheid, dass eine gesetzliche Grundlage gefehlt hätte, um allfällige

Baubewilligungen von der Leistung einer Einkaufssumme für die Benutzung der

Strasse abhängig zu machen. Bei der Widmung der Strasse hätten ausschliesslich

öffentliche Interessen und keine vertraglichen Interessen Dritter berücksichtigt

werden dürfen (RB 2000 Nr. 153 = ZBl 101/2000, S. 596).

Entsprechend lässt sich auch hier die

Einkaufsverpflichtung nicht auf allfällige vertragliche Pflichten der Stadt

Zürich abstützen. Solche können der privaten Beschwerdegegnerin als unbeteiligter

Dritter nicht entgegengehalten werden.

6.4 Der

fragliche Einkauf ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Stadt Zürich und die

privaten Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die gesetzliche Regelung des

Quartierplanverfahrens, namentlich auf die §§ 168, 171 und 173 PBG. Auf

diese Bestimmungen lässt sich jedoch die Einkaufsverpflichtung nicht abstützen,

da sie einen Quartierplan voraussetzen, der förmlich und unter Mitwirkung der

Eigentümer, deren Grundstücke im Perimeter liegen, festgesetzt wurde (VGr, 2. März

2000, VB.1999.00281, E. 4d, www.vgrzh.ch). Ein solcher liegt hier nicht

vor. Unter diesen Umständen könnten die Regelungen des Quartierplanverfahrens,

besonders § 173 Abs. 3 PBG, allenfalls bei der Prüfung, ob die

Einkaufssumme nach einer zulässigen Methode berechnet wurde, analog beigezogen

werden; sie vermögen die Einkaufsverpflichtung jedoch nicht zu begründen. Auch

auf Art. 19 Abs. 2 Satz 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni

1979, wonach das kantonale Recht die Beiträge der Grundeigentümer an die Erschliessung

regelt, und die darauf fussende kantonale Gesetzgebung lässt sich die

Einkaufsverpflichtung nicht abstützen; zu Recht haben die privaten

Beschwerdegegnerinnen im Beschwerdeverfahren – anders als im Rekursverfahren –

nicht mehr auf diese Bestimmungen verwiesen.

6.5 Ein

öffentliches Interesse, das in sachlichem Zusammenhang mit der Hauptanordnung

steht, reicht als rechtliche Grundlage einer Einkaufsverpflichtung nicht aus.

Vielmehr müssen die im Abgabenrecht geltenden Anforderungen des Legalitätsprinzips,

namentlich das Erfordernis einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (vgl.

statt vieler Häfelin/Müller, Rz. 2693 ff.), analog gelten: Es kann in

diesem Zusammenhang nicht erheblich sein, ob die Geldleistung, die das

Gemeinwesen Privaten abverlangt, beim Gemeinwesen verbleibt oder privaten

Dritten zufliesst. Die betroffenen Privaten werden im letzteren Fall nicht

weniger belastet; dies wird gerade hier deutlich, wo die geforderte

Einkaufssumme sich auf ein Mehrfaches der verlangten Konzessionsgebühr beläuft.

Im Übrigen beruht die vorliegend verlangte Einkaufssumme ohnehin auf einer

Mischrechnung, welche die Stadt Zürich sowie die Erstellerinnen und Ersteller

der älteren Anlageteile den Verträgen vom 15. Dezember 1971 bzw. vom 30. März

1983 zugrunde gelegt haben. Anzumerken ist, dass hier auch kein genügendes

öffentliches Interesse vorläge. Als ein solches könnte zwar grundsätzlich die

Beschränkung des Anliefererverkehrs im Stadtzentrum bezeichnet werden. Die

Stadt Zürich hat aber selber verschiedentlich das öffentliche Interesse an der

Erweiterung der Anlieferungsanlage als gering bezeichnet, da diese ohnehin

Stückwerk bleiben wird. Wie sie in ihren Rechtsschriften einräumt, will sie mit

der Einkaufsverpflichtung nicht ein öffentliches Interesse durchsetzen, sondern

ihre vertraglichen Pflichten erfüllen. Schliesslich müsste eine im öffentlichen

Interesse verfügte Nebenbestimmung auch verhältnismässig sein (Poledna,

S. 230).

6.6 Nicht

durchschlagend ist das von den privaten Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Argument,

dass die Stadt Zürich die Konzession hätte verweigern können. Daraus, dass eine

Konzession ganz verweigert werden könnte, kann nicht abgeleitet werden, dass

sie mit beliebigen Nebenbestimmungen versehen werden kann (BGr, 17. Oktober

1980, ZBl 83/1982, S. 219 E. 2d S. 222). Demnach kann offen

bleiben, ob (und gegebenenfalls ab wann) sich im vorliegenden Fall

ausnahmsweise ein Anspruch auf die Konzession aus dem Gestaltungsplan oder aus

dem Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) ergab.

6.7 Keine Grundlage

hat die Behauptung der Stadt Zürich, die private Beschwerdegegnerin habe sich

treuwidrig verhalten, indem sie die in der Konzession vom 17. Dezember

2003 vorgesehene Einkaufsverpflichtung auf dem Rekursweg anfocht (vgl. auch

vorn E. 3.2). Die private Beschwerdegegnerin hat nie einen

Rechtsmittelverzicht erklärt, der sie im Übrigen auch nicht hätte binden können

(Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 56). Es ist irrelevant,

wann die private Beschwerdegegnerin von der Forderung nach einer Einkaufssumme

erfahren hat, da ihr die Einkaufsverpflichtung jedenfalls erstmals in der Konzession

förmlich eröffnet worden war. Anzumerken ist dennoch, dass die Behauptung der

privaten Beschwerdegegnerin, sie habe erstmals aus dem Konzessionsentwurf vom 2. Dezember

2002 von der Einkaufsforderung erfahren, durch die vorliegenden Akten nicht

widerlegt wird. Die von der Stadt Zürich angeführten Dokumente belegen nicht,

dass der Einkauf in die bestehende Anlage schon vorher gefordert wurde. Auch

die Baubewilligung vom 17. September 2002 nennt ihn nicht in den

Aufzählungen der wichtigen Nebenbestimmungen, die in der Konzession vorgesehen

würden, sondern spricht nur von der "betriebliche[n] und

nutzungsrechtliche[n] Integration" in die bestehende Anlage.

6.8 Da die

Verpflichtung zur Leistung einer Einkaufssumme mangels einer entsprechenden

Rechtsgrundlage unzulässig ist, sind die Beschwerden in diesem Punkt

abzuweisen. Die Berechnung der Einkaufssumme fällt dahin. Die

Vertragsverhältnisse zwischen der Stadt Zürich und den privaten

Beschwerdeführerinnen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

7.

7.1 Die Stadt

Zürich hatte in der Konzession vom 17. Dezember 2003 vorgesehen, dass die

Mitbenutzung, die Reinigung, der betriebliche Unterhalt und die damit

verbundene Haftpflicht zwischen allen Benutzerinnen der unterirdischen Anlage

separat und unabhängig in einer Benutzungsordnung zu regeln seien (Ziff. 10

lit. d und g). Die Vorinstanz hat diese Konzessionsbestimmungen abgeändert

und festgelegt, dass die Stadt Zürich – unter Einbezug aller Benutzerinnen –

die Benutzungsordnung zu erlassen habe. Sie begründete dies damit, "dass

in erster Linie die Stadt Zürich als Eigentümerin des vorbestandenen Teils der

unterirdischen Anlieferung in der Pflicht" stehe (E. 8). Die Stadt

Zürich macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorinstanz hätte auf die

entsprechenden Anträge der privaten Beschwerdegegnerin mangels eines

schutzwürdigen Interesses gar nicht eintreten dürfen. Im Übrigen habe die Stadt

Zürich als Eigentümerin der Anlage das Recht, den Erlass der Benutzungsordnung

an die Benutzerinnen zu delegieren.

7.2 Das

schutzwürdige Interesse an einer Rechtsmittelerhebung besteht im Nutzen, den

die erfolgreiche Beschwerde der betreffenden Partei eintragen würde, oder in

der Abwendung eines Nachteils, den der negative Entscheid zur Folge hätte. Es

ist ein objektivierter Massstab anzulegen; eine subjektive Empfindlichkeit oder

ein affektives Interesse genügt nicht. Die primären Adressatinnen und

Adressaten einer Verfügung sind in der Regel ohne weiteres

rechtsmittellegitimiert, sofern ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen

wurde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21 und 31). Im vorliegenden Fall

hat die Stadt Zürich der privaten Beschwerdegegnerin in der Konzession

verfügungsweise die Verpflichtung auferlegt, zusammen mit den andern

Benutzerinnen eine Benutzungsordnung auszuarbeiten. Die private Beschwerdegegnerin

hatte ein schutzwürdiges Interesse daran, sich gegen diese Pflicht zu wehren,

weshalb die Vorinstanz zu Recht auf die entsprechenden Anträge eingetreten ist.

7.3 Die Stadt

Zürich leitet die Zulässigkeit der betreffenden Nebenbestimmungen nicht aus

ihrer Stellung als Konzedentin der Rechte am öffentlichen Grund ab, sondern aus

ihrem Eigentum an den ersten zwei Teilen des Anlieferungssystems bzw. aus deren

Qualifikation als öffentliche Sachen. Die Durchfahrt durch diese älteren Teile

der Anlage muss notwendigerweise mit der Konzession für die Anlage der privaten

Beschwerdegegnerin gestattet werden, da deren Anlage anders gar nicht genutzt

werden kann. Wie das in Ziff. 10 Ingress der Konzession eingeräumte Recht

zur Nutzung der älteren Anlageteile zu qualifizieren ist, kann hier offen

bleiben. In Frage käme erstens eine Konzession zur Nutzung von Verwaltungsvermögen

im Sondergebrauch oder allenfalls zweitens die Vereinbarung einer

Gebrauchsleihe (wovon das Rechtsgutachten der Stadt Zürich in Bezug auf die

unentgeltliche Überlassung der nicht für die Zirkulation benötigten

Verkehrsfläche des zweiten Anlageteils ausgeht; vgl. zum Ganzen Häfelin/Müller,

Rz. 2326 ff.; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung

öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, S. 145 ff., 146 ff.,

162 ff.). Unabhängig davon ist die Aufstellung einer Benutzungsordnung

grundsätzlich Sache der Eigentümerin. Die Regelung, welche die Stadt Zürich in Ziff. 10

lit. d und g der Konzession getroffen hat, lässt sich weder auf eine gesetzliche

Grundlage noch auf ein öffentliches Interesse abstützen. Das Eigentum als solches

stellt keine genügende Rechtsgrundlage dar, um sich der daraus fliessenden

Pflichten auf dem Verfügungsweg zu entledigen. Die fragliche Anordnung kann

auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie zwingend notwendig gewesen

wäre, um überhaupt die Durchfahrt faktisch zu ermöglichen. Die Stadt Zürich war

folglich nicht berechtigt, der privaten Beschwerdegegnerin verfügungsweise die

Pflicht aufzuerlegen, mit den andern Benutzerinnen eine Benutzungsordnung zu

vereinbaren.

7.4 Die

Vorinstanz hat die einschlägigen Bestimmungen der Konzession (Ziff. 10

lit. d und g) in dem Sinn neu gefasst, dass die Stadt Zürich zum Erlass

einer Benutzungsordnung angehalten wird. Diese Anordnung ist jedenfalls deshalb

aufrecht zu erhalten, weil die Aufhebung der genannten Konzessionsbestimmung

ohne Bestätigung der ursprünglichen Regelungen im vorliegenden Verfahren von

keiner Seite verlangt wird (vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 63

N. 13 ff.). Sie stünde einer Regelung durch einen Vertrag zwischen

allen Beteiligten allerdings nicht im Weg.

8.

8.1 Die

Gerichtskosten sind nach Massgabe des Unterliegens zu verteilen (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Unter Berücksichtigung des

Streitwerts der einzelnen Anträge und des Aufwands für deren Bearbeitung ergibt

sich eine Kostenauflage zu je einem Zehntel an die privaten

Beschwerdeführerinnen, zu zwei Fünfteln an die Stadt Zürich und zu drei

Zehnteln an die private Beschwerdegegnerin. Die privaten Beschwerdeführerinnen

haften solidarisch füreinander (§ 70 in Verbindung mit § 14 VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3).

Nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind die privaten

Beschwerdeführerinnen zu einer Parteientschädigung an die private

Beschwerdegegnerin zu verpflichten; angemessen erscheinen insgesamt

Fr. 6'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen). Sie haften solidarisch

füreinander (§ 14 VRG analog; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 35).

Der Stadt Zürich ist keine Parteientschädigung auszurichten: Sie hat sich vor

Verwaltungsgericht zur zwischen ihr und den privaten Beschwerdeführerinnen

allein streitigen Frage der Höhe einer allfälligen Einkaufssumme noch gar nicht

eingehend geäussert, sondern sich dies erst für einen zweiten Schriftenwechsel

vorbehalten. Ein besonderer Aufwand ist ihr also durch die Beschwerde der

privaten Beschwerdeführerinnen nicht entstanden. Die Voraussetzungen von

§ 17 Abs. 2 VRG sind insofern von vornherein nicht gegeben, womit

offen bleiben kann, ob die Stadt Zürich als Gemeinwesen im vorliegenden Fall

überhaupt eine Parteientschädigung beanspruchen könnte (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.). Angesichts ihres gegenüber

der Stadt Zürich nur teilweisen Obsiegens hat die private Beschwerdegegnerin

von dieser keine Parteientschädigung zugute.

8.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens vor Verwaltungsgericht ist die Kostenverteilung des

angefochtenen Entscheids zu ändern: Neu sind die Kosten zu 45/100 der Stadt

Zürich, zu 40/100 der privaten Beschwerdegegnerin und zu je 5/100 den privaten

Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung füreinander aufzuerlegen.

Auch ist die Verpflichtung der Stadt Zürich, der privaten Beschwerdegegnerin

eine Parteientschädigung für das Rekursverfahren zu leisten, aufzuheben.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die

Beschwerde der privaten Beschwerdeführerinnen (VB.2005.00279) wird abgewiesen.

2. Die

Beschwerde der Stadt Zürich (VB.2005.00280) wird teilweise gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer II Litera a Absatz 2 letztes Alinea des Entscheids der

Baurekurs­kommission I vom 13. Mai 2005 wird aufgehoben und Ziffer 17 der

Konzession vom 17. Dezember 2003 bestätigt.

Unter

Aufhebung von Dispositiv-Ziffer III des Entscheids der Baurekurskommission I

vom 13. Mai 2005 werden die Kosten des Rekursverfahrens (total

Fr. 21'390.-) wie folgt neu auferlegt: zu 45/100 der Stadt Zürich, zu

40/100 der privaten Beschwerdegegnerin und zu je 5/100 den privaten

Beschwerdeführerinnen, unter solidarischer Haftung füreinander.

Dispositiv-Ziffer

IV Litera a des Entscheids der Baurekurs­kommission I vom 13. Mai 2005

wird aufgehoben.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 50'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 50'090.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden zu 4/10 der Stadt Zürich, zu je 1/10 den privaten Beschwerdeführerinnen,

unter solidarischer Haftung füreinander, und zu 3/10 der privaten

Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die privaten

Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftung füreinander

verpflichtet, für das Verfahren vor Verwaltungsgericht der privaten Beschwerde­gegnerin

eine Parteientschädigung von je Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen)

zu bezahlen.

6. Mitteilung an …