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Entscheid

VB.2005.00295

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00295

28. September 2005Deutsch14 min

(URT.2005.8965)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Baubehörde Meilen erteilte mit Beschluss vom 1. Februar

2005 G und der H AG die baurechtliche Bewilligung für die Aufstockung des Wohnhauses

Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück L-Strasse 02 und 03, in Feldmeilen.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben A, B und C sowie D und E mit gemeinsamer

Eingabe vom 9. März 2005 Rekurs an die Baurekurskommission II und rügten

eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe und Baumassenziffer. Mit

Entscheid vom 31. Mai 2005 wies die Rekurskommission II den Rekurs ab und

bestätigte den Beschluss der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2005 im

überprüften Umfang.

III.

Mit Beschwerde vom 4. Juli 2005 beantragten die

unterlegenen Rekurrenten dem Verwaltungsgericht, den Entscheid der

Baurekurskommission II vom 31. Mai 2005 aufzuheben und die nachgesuchte

Baubewilligung zu verweigern, eventuell die Sache an die Vorinstanz

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

Die Baurekurskommission II, G und die H AG sowie die Baubehörde

Meilen beantragten je Abweisung der Beschwerde. Die Baubehörde Meilen und die

private Beschwerdegegnerschaft verlangten zudem die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie

die Erwägungen des angefochtenen Entscheids werden, soweit rechtserheblich, in

den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur

Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen.

1.2

Entscheidet

das Verwaltungsgericht – wie hier – als zweite gerichtliche Instanz,

so können laut § 52 Abs. 2 VRG neue Tatsachen nur soweit geltend

gemacht werden, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist.

Die Baubehörde Meilen macht

in ihrer Beschwerdeantwort geltend, die Beschwerdeführenden würden

unzulässigerweise neu vorbringen, die Höhenkoten des bestehenden Terrains und

der bestehenden Baute entsprächen nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Da

diese tatbeständlichen Behauptungen aber nicht entscheidrelevant sind, ist auf

die Rüge nicht näher einzugehen.

2.

2.1

Das

Gebäude Assek.-Nr. 01 wurde mit Beschluss der Baukommission Meilen vom 13. Dezember

1988.

bewilligt und in der Folge erstellt. Das Wohnhaus besteht demgemäss seit

rund 15 Jahren in seiner heutigen Ausgestaltung. Für die Bemessung der

zulässigen Gebäudehöhe von 7,5 m hat die Baubehörde auf den beim Einreichen

des neuen Baugesuchs am 27. Mai 2004 bestehenden Verlauf des Bodens

abgestellt. Unbestrittenermassen wird die Gebäudehöhe überschritten, wenn –

entsprechend der Rechtsauffassung der Beschwerdeführenden – der Verlauf des

gewachsenen Terrains zum Zeitpunkt der Errichtung des bestehenden Hauses

massgebend ist.

Die Baurekurskommission hat

in ihrem Entscheid vom 31. Mai 2005 (BRK II, 100/2005, BEZ 2005 Nr. 26

E. 4c) hierzu ausgeführt, laut § 5 Abs. 1 der Allgemeinen

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) sei "Gewachsener Boden"

der bei der Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens; auf

frühere Verhältnisse sei zurückzugreifen, wenn die in § 5 Abs. 2 lit. a

und b ABauV statuierten Ausnahmen vorlägen. Der Verordnungsgeber habe sich mit

dem Grundsatz von § 5 Abs. 1 ABauV für die praktikabelste Lösung

entschieden und die jeweils im Zeitpunkt der Baueingabe gegebenen Verhältnisse

als massgeblich erklärt. Dass es damit ein Grundeigentümer in der Hand hätte,

den Geländeverlauf mittels Aufschüttung zu seinen Gunsten zu beeinflussen, sei

dabei erkannt worden. Mit der Formulierung von Abs. 2 habe der

Verordnungsgeber versucht, solchen Vorkehren vorzubeugen. Diese

"Missbrauchsklausel" habe sich in der Praxis in verschiedener Hinsicht

als unzulänglich erwiesen. So sei offenbar nicht bedacht worden, dass der

Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Terrainverhältnisse nicht nur

die Gefahr des Missbrauchs seitens des Grundeigentümers in sich berge, sondern

auch bei anderen Geländeveränderungen, insbesondere Abgrabungen, eine Ausnahme

erfahren müsse. In Bezug auf derartige Tatbestände sei von einer planwidrigen

Unvollständigkeit der Verordnung auszugehen, die von den rechtsanwendenden Organen

zu ergänzen bzw. zu korrigieren sei. Betreffend Abgrabungen bestehe mittlerweile

eine gefestigte Rechtspraxis und werde bei Erweiterungs- und Umbauten auf die

Verhältnisse abgestellt, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen

Baugesuchs präsentiere. Vorliegend gehe es jedoch um Aufschüttungen, wofür der

Gesetzgeber in § 5 Abs. 2 lit. a ABauV bereits eine

Ausnahmebestimmung formuliert habe. Indem dem Bauherrn während 10 Jahren

nach erfolgter Aufschüttung die Möglichkeit zur Ausnützung der neuen

Terrainhöhe genommen werde, werde die Möglichkeit ein unliebsames Fait accompli

zu schaffen, wirkungsvoll eingeschränkt. Es bestehe keine Veranlassung, den

Grundsatz von § 5 Abs. 1 ABauV dahingehend auszulegen, dass er

generell – auch über Abgrabungstatbestände hinaus – bei Um- oder

Erweiterungsbauten nicht zu Anwendung käme.

2.2

Diesen Ausführungen

halten die Beschwerdeführenden in Ihrer Beschwerdeschrift entgegen, die

Rechtsprechung, wonach bei Änderungen an bestehenden Gebäuden nicht der im

Zeitpunkt der Änderungseingabe bestehende Terrainverlauf, sondern der in der

seinerzeitigen Neubaubewilligung ausgewiesene gewachsene Boden massgebend sei,

mache nicht nur bei Abgrabungen, sondern auch bei Aufschüttungen Sinn.

Ansonsten könnte die private Beschwerdegegnerschaft wegen der seinerzeit

vorgenommenen Neugestaltung des Terrains ihr bestehendes Wohnhaus allein als

Folge des Zeitablaufs um ein Vollgeschoss aufstocken, obschon die maximal

zulässige Gebäudehöhe immer noch die exakt gleiche sei wie im Zeitpunkt der

Bewilligung und Realisierung des Wohnhauses. Hier könne der ursprüngliche

Terrainverlauf aufgrund der Projektunterlagen von 1988 und des bewilligten

Höhenkurvenplanes von 1988 noch zuverlässig festgestellt werden. Es komme

hinzu, dass die Dachaufstockung bereits von Anfang an geplant gewesen sei, wie

aus dem Benützungs- und Verwaltungsreglement der Stockwerkeigentümergemeinschaft

hervorgehe.

3.

3.1

§ 5 ABauV hat folgenden

Wortlaut:

Gewachsener

Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens.

Auf

frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren

vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht

unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen

Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren

nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte

Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet

worden ist.

Das Verwaltungsgericht und

die Baurekurskommissionen haben sich schon verschiedentlich mit § 5 ABauV

auseinander gesetzt. In verschiedenen Streitfällen musste dieser Bestimmung

mittels Auslegung ein Sinn beigemessen werden, der zu vernünftigen Ergebnissen

führt. Die Rechtsmittelinstanzen haben sich insbesondere schon wiederholt mit

der Frage beschäftigt, ob bei bewilligten Abgrabungen das gestaltete Terrain

zum gewachsenen Boden werde mit der Folge, dass Bauten mit ausgeschöpfter

Gebäudehöhe oder Baumassenziffer baurechtswidrig würden, weil die Gebäudehöhe

und der umbaute Raum ab gewachsenem Boden (§ 280 Abs. 1 PBG und § 258

Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 ABauV) gemessen werden.

Eine derartige Auslegung von § 5 ABauV wurde abgelehnt, weil diese

Rechtsfolge vom Gesetz nicht gewollt und unsinnig sei. Die Praxis der

Baurekurskommissionen, welche die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 ABauV

nach Abgrabungen im Rahmen von Neubauten verneint und bei Erweiterungs- und

Umbauten auf die Verhältnisse abstellt, wie sie sich bei Einreichung des

ursprünglichen Baugesuchs präsentiert (BRK II, 235/1988, BEZ 1988 Nr. 40

E. 5d; 26/2000, BEZ 2000 Nr. 12 E. 6c), wurde vom

Verwaltungsgericht in seinen neuesten Entscheiden geschützt (VGr, 18. August

2004, VB.2004.00202, E. 4, www.vgrzh.ch; vgl. auch VGr, 9. April

2003, BEZ 2003 Nr. 23).

Vorliegend hat die

Baurekurskommission nicht auf das beim Einreichen des ursprünglichen Baugesuchs

von 1988 bestehende gewachsene Terrain abgestellt, weil es sich nicht um eine

Abgrabung, sondern um eine Aufschüttung handle, für welche der Verordnungsgeber

in § 5 Abs. 2 lit. a ABauV bereits eine Ausnahmebestimmung

formuliert habe. Es bestehe keine Veranlassung, den Grundsatz von § 5 Abs. 1

ABauV im Sinn einer zusätzlichen Missbrauchsprävention dahingehend einzuschränken,

dass er generell – das heisst über Abgrabungstatbestände hinaus – bei Um- oder

Erweiterungsbauten nicht zur Anwendung käme.

3.2

Die

aufgezeigte Rechtsprechung, wonach bei Erweiterungs- und Umbauten hinsichtlich

des gewachsenen Bodens auf die Verhältnisse beim Einreichen des ursprünglichen

Baugesuchs abgestellt wird und später erfolgte Abgrabungen nicht berücksichtigt

werden, verhindert eine widersprüchliches, vom Verordnungsgesetzgeber nicht

gewolltes Ergebnis. Diese Praxis dient letztlich dem Schutz des

Grundeigentümers, dessen Baute ansonsten bei ausgeschöpfter Gebäudehöhe

und/oder Baumassenziffer baurechtswidrig würde (vgl. RB 1995 Nr. 84 E. 3.).

Die Regelung von § 5 ABauV über den gewachsenen Boden dient aber – wie das

Verwaltungsgericht schon wiederholt festgehalten hat (RB 1995 Nr. 84 E. 2;

vgl. auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. A.,

Zürich 2003, S. 13-23) – auch dem Schutz des Nachbarn und soll verhindern,

dass sich ein Bauherr zulasten seiner Nachbarn einen baulichen Vorteil

verschaffen kann, der aufgrund des natürlichen Geländeverlaufs nicht bestünde.

Von dieser Zielsetzung her muss die aufgezeigte Rechtsprechung bei

Aufschüttungen ebenso angewendet werden. Eine unterschiedliche Rechtsprechung,

je nachdem ob eine Abgrabung oder Aufschüttung vorgenommen wurde, wäre auch

kaum praktikabel, denn in der Praxis erfolgen auf einem Baugelände selten nur

Abgrabungen oder nur Aufschüttungen, sondern meistens beides. In diesem Fall

führt beispielsweise die Berechnung der Baumassenziffer zu unvernünftigen und

unhaltbaren Ergebnissen, wenn bei der Ermittlung des gewachsenen Terrains

frühere Abgrabungen nicht, wohl aber Aufschüttungen berücksichtigt werden. Wie

erwähnt, hat der Gesetzgeber bei der Begriffsumschreibung der Gebäudehöhe und

Baumassenziffer, aber auch bei der Abgrenzung zwischen Vollgeschoss und Untergeschoss

(§ 275 PBG) auf das gewachsene Terrain abgestellt. Es wäre geradezu eine

Vereitelung dieser gesetzlichen Regelung, wenn sich jeweils nach Ablauf von 10 Jahren

die bestehende Gebäudehöhe plötzlich um das Mass einer Aufschüttung verkleinern,

bei der Baumasse entsprechend der vorgenommenen Aufschüttung Nutzungsreserven

entstehen und ein Vollgeschoss infolge der Aufschüttung begrifflich zum

Untergeschoss mutieren würde (§ 275 Abs. 3 PBG) mit der Folge, dass

dieses Geschoss bei der Berechnung der Ausnützungsziffer nicht mehr anrechenbar

wäre (§ 255 PBG). Die Bestimmung von § 5 ABauV ist auf unüberbaute

Parzellen zugeschnitten (Fritzsche/Bösch, S. 13-22). Wie das

Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 18. August 2004 (VB.2004.00202)

festgehalten hat, lässt sich der Wortlaut von § 5 Abs. 1 ABauV

zwanglos so verstehen, dass der bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs

bestehende Verlauf des Terrains als gewachsener Boden gelten soll. Unter "Baugesuch"

im Sinn von § 5 Abs. 1 ABauV ist somit das "Stammbaugesuch"

zu verstehen. Bei Änderung oder Erweiterung einer Baute ist nach § 5 Abs. 1

ABauV der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die

"Stammbaubewilligung" massgebend und nicht das Terrain bei

Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuches. Nur diese Auslegung des

Verordnungstexts führt zu einer gesetzeskonformen und sinnvollen Rechtsanwendung.

Da sich der frühere Terrainverlauf aufgrund der seinerzeit genehmigten Pläne in

der Regel ohne weiteres feststellen lässt, stehen dieser Rechtssprechung auch

keine Gründe der Rechtssicherheit oder Praktikabilität entgegen (vgl. VGr,

9.

April 2003, BEZ 2003 Nr. 23).

Ergänzend ist anzufügen, dass bei richtigem Verständnis auch

die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV zu diesem Ergebnis führt. Diese Bestimmung sieht im ersten Halbsatz den

Rückgriff auf die früheren Verhältnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick

auf die – gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung – beabsichtigte Nutzung des

Grundstücks umgestaltet worden ist (in diesem Sinn BRK II, 235/1988, BEZ 1988

Nr. 40 E. 5d; vgl. dazu auch Fritzsche/Bösch, S. 13-25). Dies

trifft auch im vorliegenden Fall zu. Soweit dieser Auffassung widersprochen

worden ist (VGr, 6. Dezember 1990, VB 90/0166; bestätigt in RB 1995

Nr. 84 E. 3, wiederholt in VGr, 28. Januar 1998, VB.97.00487), ist

von der bisherigen Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

3.3

Die Baudirektion des Kantons Zürich hat am 19. August

2005.

eine Totalrevision des Planungs- und Baugesetzes in die Vernehmlassung gegeben.

Dieser Entwurf sieht in § 139 Abs. 1 vor, dass sich die Begriffe und

Messweisen betreffend Gebäude und Gebäudeteile, Längen- und Höhenmasse,

Geschosse, Abstände, Baubegrenzung und Nutzungsziffern nach der Interkantonalen

Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) bestimmen. Laut Art. 1

Abs. 2 IVHB (Vernehmlassungsentwurf vom 5. Juli 2004) werden die

vereinbarten Baubegriffe und Messweisen im Anhang aufgeführt. Gemäss Anhang

gilt als massgebendes Terrain für die Höhenmasse (Niveaupunkt, Gebäudehöhe,

Firsthöhe, Fassadenhöhe) und Baumassenziffer in der Regel der "natürlich

gewachsene Terrainverlauf" (Anhang Ziff. 3.1 Abs. 1). Kann

dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt

werden, ist vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen (Ziff. 3.1

Abs. 2). Wo durch Abgrabungen und Aufschüttungen ein anderer

Terrainverlauf vorgesehen ist, kann das massgebende Terrain in einem

Planungsverfahren abweichend vom gewachsenen festgelegt werden (Ziff. 3.1 Abs. 3).

Auch nach den vorgesehenen Regeln des künftigen Rechts wird somit bei der

Festlegung des gewachsenen Bodens grundsätzlich auf das ursprüngliche natürlich

gewachsene Terrain abgestellt und bleiben Abgrabungen und Aufschüttungen

unbeachtlich.

3.4

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass bei Änderung

oder Erweiterung einer bestehenden Baute als gewachsener Boden der

Terrainverlauf gilt, wie er bei der Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs

für den Neubau bestand. Die Baugesuchsunterlagen für das 1988 bewilligte

Gebäude sind nicht bei den Gerichtsakten. Laut der Dispositivziffer 1.10 der

Baubewilligung der Baukommission Meilen vom 13. Dezember 1988 ist die

Höhenkote von 447,1 m ü. M. für die Gebäudehöhe von 7,5 m massgebend.

Offenbar erteilte die Baubehörde Meilen in der Folge entgegen dieser Auflage

die Baufreigabe für eine Gebäudehöhe von 447,35 m ü. M. Die

Gebäudehöhe des streitigen aufgestockten Gebäudes weist eine Kote von 449,95 m

ü. M. auf und überschreitet damit bei korrekter Festsetzung des

gewachsenen Bodens die zulässige Gebäudehöhe erheblich. Auch die

Baumassenzifferberechnung geht irrtümlicherweise vom heutigen Terrainverlauf

aus. Die Baubewilligung der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2005 wurde daher

zu Unrecht erteilt und ist aufzuheben.

4.

Damit erweist sich die Beschwerde als begründet und ist

gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 31. Mai 2005 und die Baubewilligung

der Baubehörde Meilen vom 1. Februar 2004 sind aufzuheben. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerschaft

aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Dieser steht von vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen hat

die private Beschwerdegegnerschaft den Beschwerdeführenden eine

angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im Rekurs- und

Beschwerdeverfahren zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG; § 12 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni

1997, LS 175.252). Die unterliegende Behörde wird dagegen nicht

entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 46 ff.). Als angemessen erweist sich eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden der Entscheid der Baurekurskommission

II vom 31. Mai 2005 und die Baubewilligung der Baubehörde Meilen vom 1. Februar

2005.

aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten und die Kosten des Rekursverfahrens werden je zu einem Viertel

und unter solidarischer Haftung für die Hälfte der Kosten dem Beschwerdegegner Nr. 1

und der Beschwerdegegnerin Nr. 2 sowie zur Hälfte der Beschwerdegegnerin Nr. 3

auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner Nr. 1 und die Beschwerdegegnerin Nr. 2 werden je

verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(insgesamt Fr. 3'000.-; Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung

an …