VB.2005.00350

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00350

28. Juni 2006Deutsch13 min

(URT.2006.9376)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 12. Juli 2005 lud die Stadtpolizei

Zürich vier Unternehmungen zur Offerteingabe für die Beschaffung einer

Wechselsprechanlage ein. Innert Frist gingen von allen vier Unternehmungen Angebote

ein. Mit Verfügung vom 22. August 2005 wurde das Angebot von A ausgeschlossen,

weil es zum einen nicht in der geforderten Form abgeliefert worden sei und weil

zum andern ein Anforderungskriterium nach den eigenen Angaben des Anbieters nur

teilweise erfüllt werde und eine werkseitige Programmierung der Rufnummern

nicht dem Anforderungsprofil entspreche.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Ausschluss erhob A

am 2. September 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte

diesem folgende Anträge:

"1. Die Verfügung über den Ausschluss

unseres Angebots vom weiteren Vergabeverfahren soll aufgehoben werden.

2.

Es soll uns gestattet werden, die

fehlenden Ordner nachzuliefern.

3.

Wegen den besonderen Umständen soll

uns gestattet werden, die Eigenbewertung der Ziffer 2.5.1 von 'Teilweise

erfüllt' auf 'Erfüllt' zu korrigieren."

Am 22. September 2005 liess die Stadtpolizei namens

der Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers sowie die Abweisung der

Anträge 2 und 3 beantragen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie den Verzicht

auf einen zweiten Schriftenwechsel. – Mit Präsidialverfügung vom 26. September

2005.

wurde dieser Antrag abgelehnt.

In seiner Replik vom 14. Oktober

2005.

stellte A folgende zusätzlichen Anträge:

"4. Das Submissionsverfahren ist

wegen Befangenheit und Formfehlern für ungültig zu erklären.

5.

Die Kosten des Verfahrens sind der

Beschwerdegegnerin zu belasten."

Mit Duplik vom 28. Oktober 2005 hielt die

Stadtpolizei an ihren Anträgen und Ausführungen fest. – Gemäss Schreiben der

Stadtpolizei Zürich vom 13. Dezember 2005 wurde der Vertrag mit der B AG

gleichentags geschossen.

Die Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im

Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung zur Anwendung.

Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbständig

anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Legitimation des Beschwerdeführers ohne weiteres zu bejahen, da er geltend

macht, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein. Mit einem

Offertbetrag von Fr. 167'475.10 hat er zudem das preislich günstigste

Angebot eingereicht. Dass eine Zuschlagserteilung an den Beschwerdeführer infolge

des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert

an seiner Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur

Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl.

auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt).

3.

3.1

Die

Anträge betreffend Nachlieferung des fehlenden Ordners (Antrag 2) und Korrektur

der Eigenbewertung (Antrag 3) zielen auf eine Behebung der Gründe, die zum

Ausschluss geführt haben. Nachdem der Vertrag mit der Mitbeteiligten

abgeschlossen worden ist, kann das Angebot des Beschwerdeführers im Vergabeverfahren

ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden, weshalb diese Anträge gegenstandslos

geworden sind.

3.2

Mit Replik

stellt der Beschwerdeführer überdies den Antrag, das Vergabeverfahren sei wegen

Befangenheit und Formfehlern "für ungültig zu erklären" (Antrag 4).

Begründet wird dieser Antrag damit, dass "die Erteilung des Zuschlages an

die Firma B AG noch vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes" erteilt

worden sei, was auf eine Voreingenommenheit der Beschwerdegegnerin zu Gunsten

der Mitbeteiligten hindeute. – Das Vergabeverfahren endet regelmässig und

richtigerweise mit dem Zuschlagsentscheid. Dass der Ausschluss erst bzw.

gleichzeitig mit dem Zuschlag verfügt wurde, ist nicht zu beanstanden (vgl.

sinngemäss VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a). Da mit der

Beschwerde kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt worden

ist, hat die Beschwerdegegnerin auch den Vertrag abschliessen dürfen (VGr,

23.

Januar 2003, VB.2002.00195, E. 1b, www.vgrzh.ch). Daraus ergeben

sich jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit der

Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer ist überdies der Ansicht, dass sich

die Befangenheit "in vielen weiteren Punkten der Beschwerdeantwort […]

erahnen" lasse, ohne diese weiter zu präzisieren und substanziiert zu

begründen. Der Antrag erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.

Auch hinsichtlich der geltend gemachten Formfehler fehlt jede Begründung, und

es ist nicht erkennbar, warum dieser Vorwurf erst nach der Beschwerdeantwort

erhoben werden konnte, weshalb auf den insoweit verspäteten Antrag nicht

einzutreten ist.

4.

Nachfolgend sind die von der Vergabestelle angeführten Ausschlussgründe

(Nichteinhaltung der Formvorschriften [E. 4.1] und Nichterfüllung der

Produkteanforderungen [E. 4.2]) zu überprüfen.

4.1

4.1.1

In den

Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Formerfordernissen

der Offerte Folgendes festgehalten:

"Das Angebot

ist in einem Ordner abzuliefern und muss die nachfolgenden Kapitel umfassen.

Jedes Kapitel resp. Thema muss in einem separaten Register behandelt werden.

Die Reihenfolge ist gemäss untenstehender Struktur zu übernehmen. Weitere

Unterlagen und Informationen können im Anhang in entsprechenden Registern

beigefügt werden.

1.

Formaler

Teil

2.

Angebotszusammenfassung

[…]

3.

Informationen

über den Anbieter

4.

Systembeschreibung

5.

Preiseingabeblatt

und Detailangebot

6.

Leistungsverzeichnis

7.

Eignungskriterien

8.

Anforderungen

und Musskriterien

9.

Referenzen

10.

Projektorganisation

11.

Anhang"

4.1.2

Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei wegen Ferienabwesenheit seines

wichtigsten Mitarbeiters und eigener krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bei

der Erstellung der Offerte in Zeitnot geraten, was sich auch daran zeige, dass

die Offertunterlagen erst vier Minuten vor Fristablauf hätten eingereicht

werden können. Er habe sich auf das Wesentliche beschränken müssen. Aus dem

Wortlaut der Formvorschriften für die Offerte sei nicht ersichtlich, dass die

Ablieferung in einem Ordner erfolgen müsse. Er habe seine Offertunterlagen in

einer Klarsichtmappe, mit Büroklammern gemäss den geforderten Kapiteln strukturiert,

eingereicht. Ein Ausschluss bei Nichteinhaltung sei nicht angedroht gewesen.

Aus ökonomischen Gründen sei es auch nicht vertretbar, dass bei einer

Submission dieser finanziellen Grössenordnung das möglicherweise wirtschaftlich

beste Angebot wegen Verletzung einer Formvorschrift ausgeschlossen werde.

Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, die Offerte

des Beschwerdeführers sei weder in einem Ordner noch in Schnellheftern eingereicht

worden, sondern habe aus lediglich mit Büroklammern zusammengehaltenen

Dokumenten bestanden, die nicht den geforderten Registern entsprochen hätten.

Es sei für die Vergabestelle nicht zumutbar, das "lose Papierwerk"

des Beschwerdeführers zu strukturieren und in Ordnern zusammenzustellen, um es

mit den anderen Angeboten "annähernd vergleichbar" zu machen.

4.1.3

Ungeachtet dessen, ob die Offerte in einer Klarsichtmappe eingereicht worden

ist und ob die Unterlagen mit Büroklammern in die verlangte Struktur gebracht

worden sind, sowie ungeachtet der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe,

die bei ihm zu Zeitnot geführt haben mögen, lässt sich feststellen, dass der

Beschwerdeführer seine Offerte nicht in der verlangten Form eingereicht hat. –

Eine andere Frage ist allerdings, ob das Nichteinhalten der in den

Ausschreibungsunterlagen genannten formellen Anforderungen einen wesentlichen

Mangel darstellt, der die Vergabestelle zum Ausschluss des Angebots berechtigt.

Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Mängeln

einer Offerte ist nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt

(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,

S. 265, auch zum Folgenden). § 28 lit. h der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende

wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des

Angebots oder Änderung des Angebotstexts. Auch nach Art. 19 Abs. 3

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren

auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbotes des

überspitzten Formalismus.

Der Zweck der hier zu beurteilenden Formvorschriften

bestand nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin anscheinend vor allem

darin, den Offertvergleich zu erleichtern. Dazu fällt in Betracht, dass der

Vergabestelle für die Prüfung und den Vergleich der Offerten im Sinn von § 29

SubmV einiger Aufwand zugemutet werden darf. Insbesondere die kalkulatorische

Bereinigung der Angebote zur Erstellung einer "objektiven

Vergleichstabelle" (§ 29 Abs. 3 SubmV) kann mitunter aufwändig

sein. Dem Vergleich der Angebote dürften der Beschwerdegegnerin vor allem das

"Preiseingabeblatt" sowie die Tabellen "Eignungskriterien"

und "Anforderungen und Musskriterien" gedient haben, welche auch vom

Beschwerdeführer korrekt – vollständig ausgefüllt und unterschrieben –

eingereicht wurden. Da es sich vorliegend um eine Beschaffung von

überschaubarem Umfang und Komplexität handelt, wäre der Vergleich der Offerten

auch unter Einbezug des Angebots des Beschwerdeführers kaum erschwert worden;

allenfalls hätte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine kurze Frist

zu Verbesserung des Formfehlers ansetzen können. Im Ergebnis handelt es sich somit

lediglich um einen unwesentlichen Mangel. Der Ausschluss gestützt auf die in

den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Formvorschrift bezüglich der

Verwendung eines Ordners und von Registern ist überspitzt formalistisch und

damit unzulässig.

4.2

4.2.1

Gemäss § 28 lit. a SubmV werden Anbietende von der Teilnahme

ausgeschlossen, wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht

mehr erfüllen. Die Beschwerdegegnerin hielt dementsprechend in den

Ausschreibungsunterlagen fest, dass ein Anbieter "die Eignungskriterien

gemäss Excel-Dokument erfüllen [müsse], um bei der Evaluation berücksichtigt zu

werden". Andernfalls werde "sein Angebot nicht weiter

berücksichtigt".

Die Tabelle "Eignungskriterien" wurde vom

Beschwerdeführer unbestrittenermassen vollständig ausgefüllt und unterzeichnet

eingereicht. Der Beschwerdeführer hat darin alle Eignungskriterien als erfüllt

deklariert. Sein Angebot wurde denn gemäss Begründung in der

Ausschlussverfügung auch nicht gestützt darauf ausgeschlossen, sondern weil er

im Formular "Anforderungen und Musskriterien" das Kriterium unter

Position 2.5.1 nur als teilweise erfüllt bezeichnet hat.

4.2.2

In den

Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Anforderungen und

Musskriterien der Wechselsprechanlage folgende Ausführungen gemacht:

"Das

vorgegebene Excel-Blatt mit den Anforderungen und Musskriterien ist

vollständig auszufüllen und als Excel-Datei abzugeben. […] Der Anbieter muss

für jedes Musskriterium angeben, ob es erfüllt ist oder nicht. […]

Zu jeder Anforderung müssen folgende Angaben

gemacht werden:

- Erfüllungsgrad

Der Erfüllungsgrad jeder Anforderung

ist mittels einer Ziffer von 0 bis 2 anzugeben. Die Ziffern haben folgende

Bedeutung:

2: Anforderung wird vollständig

erfüllt

1: Anforderung wird teilweise erfüllt

0: Anforderung wird nicht erfüllt

Wichtig: Eine Anforderung darf nur

dann als 'Erfüllt' bzw. 'Teilweise erfüllt' bezeichnet werden, wenn sie im

Rahmen der offerierten Hard- und Software abgedeckt werden kann.

- Abweichungen zur Anforderung

Falls eine Anforderung mit der Ziffer 1

als 'Teilweise erfüllt' bewertet wird, so wird eine Begründung in dieser

Kolonne zwingend gefordert. Fehlt die Begründung, so wird der Erfüllungsgrad

als 'Nicht erfüllt' bewertet. […]"

Als erstes und mit 40 % gewichtetes Zuschlagskriterium sah

die Beschwerdegegnerin sodann den "Erfüllungsgrad der Anforderungen und

Beurteilung der Fragen und Antworten" vor.

4.2.3

Der Beschwerdeführer hat bei der in der Ausschlussverfügung erwähnten

Position 2.5.1 der Anforderungen und Musskriterien eine Ziffer 1 gesetzt

und damit zum Ausdruck gebracht, dass das entsprechende Kriterium nur teilweise

erfüllt sei. In der Spalte "Begründung" hat er dazu die Erklärung

angebracht, inwiefern das Kriterium nur teilweise erfüllt würde. Der

Beschwerdeführer ist insoweit den Anweisungen in Ziffer 4.2.7 des Anforderungsprofils

nachgekommen; eine schlechtere Bewertung dieses Anforderungskriteriums mit

"Nicht erfüllt" wegen fehlender Begründung kommt deshalb nicht in Frage.

Eignungskriterien im Sinn von § 28 lit. a SubmV und

Musskriterien im Sinn von unerlässlichen Anforderungen an das zu beschaffende

Produkt lassen sich im vorliegenden Fall nicht gleichsetzen und für den Fall

ihrer Nichterfüllung bzw. teilweisen Nichterfüllung mit einem Ausschluss

sanktionieren. Während es sich bei den eher

anbieterbezogenen Eignungskriterien klar um absolute Kriterien handelt, wurden

die produktbezogenen "Musskriterien" als relative Kriterien

umschrieben. So sieht die Beschwerdegegnerin eine teilweise Erfüllung

dieser Kriterien selbst vor. Das bringt sie in den Ausschreibungsunterlagen

deutlich zum Ausdruck: Sie spricht im Zusammenhang mit den Musskriterien und

dem sich auf diese beziehenden, wichtigsten Zuschlagskriterium von

"Erfüllungsgrad" und fügt in der Tabelle "Anforderungen und

Musskriterien" drei entsprechende Spalten "Erfüllt",

"Teilweise erfüllt" und "Nicht erfüllt" ein. Somit hätte

die Beschwerdegegnerin das Angebot des Beschwerdeführers in die Evaluation

einbeziehen und anhand der Zuschlagskriterien überprüfen sowie bewerten müssen.

Mit einem Ausschluss ohne Beurteilung verstösst sie gegen ihre eigenen

Submissionsbedingungen und damit gegen Treu und Glauben.

4.3

Demnach

erweist sich der Ausschluss des Angebots des Beschwerdeführers insgesamt als

rechtswidrig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.

5.

Könnte der angefochtene Vergabeentscheid im heutigen

Zeitpunkt noch aufgehoben werden, wäre die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Denn den erforderlichen

Ermessensentscheid kann das Verwaltungsgericht nicht an der Stelle der

Vergabestelle treffen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der

Mitbeteiligten jedoch bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz,

wie bereits erwähnt (vgl. vorn, E. 2), lediglich noch feststellen, dass

der angefochtene Ausschluss rechtswidrig ist. Im Hinblick auf diesen Feststellungsentscheid

ist eine Rückweisung an die Vergabestelle nicht erforderlich; mit der

Feststellung wird nicht über die Zulässigkeit der strittigen Vergabe, sondern

entsprechend der gesetzlichen Regelung nur über die Rechtswidrigkeit des

angefochtenen Entscheids geurteilt. Der Entscheid ist daher aufgrund der im

Beschwerdeverfahren gegebenen Sach- und Rechtslage zu fällen (RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999

Nr. 26 E. 6c).

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Eine Entschädigung

ist auch dem Beschwerdeführer nicht zuzusprechen, der weder einen

Rechtsvertreter beigezogen noch ein Entschädigungsbegehren gestellt hat.

Soweit auf die Anträge des Beschwerdeführers

nicht eingetreten wurde bzw. diese abgewiesen wurden, ist er als unterliegend

zu betrachten. Das geringe Mass seines Unterliegens rechtfertigt jedoch keine anteilmässige

Kostenauflage.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde

wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

wird festgestellt, dass der Ausschluss des Beschwerdeführers vom 22. August

2005.

rechtswidrig ist.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an ...