VB.2005.00373

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00373

5. Mai 2006Deutsch14 min

(URT.2006.9268)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit einer Ausschreibung vom 1. Juli 2005 eröffnete

das Hochbauamt des Kantons Zürich im offenen Verfahren verschiedene

Submissionen für die Sanierung des Hauses D des Spitals F, darunter die

Arbeitsgattung "BKP 281 Bodenbeläge aus Gummigranulat".

Innert Frist gingen fünf Angebote ein mit nicht

bereinigten Offertbeträgen zwischen Fr. 742'672.85 und

Fr. 1'471'749.45. Mit Beschluss vom 7. September 2005 erteilte das

Hochbauamt des Kantons Zürich den Zuschlag der C AG. Zur Begründung führte sie

aus, es seien zwei gültige Angebote mit Beträgen von Fr. 1'341'656.35 bis

Fr. 1'471'749.45 und drei Unternehmervarianten mit Beträgen von

Fr. 742'672.85 bis Fr. 1'053'345.25 eingegangen; der Auftrag werde an

die C AG mit dem preislich günstigsten Angebot vergeben.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 19. September 2005 erhob die A AG

beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Hochbauamtes. Sie

beantragte zur Hauptsache, der angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und

der Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte die Beschwerdeführerin,

es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Das Hochbauamt des Kantons Zürich stellte mit der

Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2005 Antrag auf Abweisung der

Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Im Weiteren schloss es auf Abweisung des Gesuches um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Die Mitbeteiligte liess sich nicht

vernehmen. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 21. September 2005 und

27.

Oktober 2005 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung

erteilt. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2005 wies der Abteilungspräsident

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Mit Schreiben vom 27.

März 2006 teilte das Hochbauamt des Kantons Zürich dem Verwaltungsgericht mit,

dass der Vertrag mit der C AG am 16. Januar 2006 abgeschlossen worden sei.

Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im

Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist

die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen, da sie

geltend macht, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein

und mit Fr. 742'672.85 das preislich günstigste Angebot eingereicht zu

haben. Dass eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin infolge des

Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an

der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur

Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB).

3.

3.1

Das

Angebot der Beschwerdeführerin ist – wie nachfolgend darzulegen sein wird –

unvollständig. Ein solches Angebot berechtigt gemäss § 28 lit. h der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) – ausser bei

untergeordneten Mängeln (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25

E. 6) – zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme. Zu einem

unvollständigen Angebot gehören auch solche, bei welchen die Anbieter von den

Bedingungen in den Ausschreibungsunterlagen abweichen oder diese abändern. Über

den Ausschluss eines Anbieters kann die vergebende Behörde im Rahmen des

Zuschlages befinden (VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52

E. 4a).

3.2

In dem

Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Leistungsverzeichnis war der

einzubauende Bodenbelag wie folgt umschrieben:

"Fliessbeläge

Gummigranulat-Böden

Lieferung und Einbau eines Gummigranulatbelages 8 mm stark

Marke, Typ: HALTOPEX oder gleichwertiges Material

Farbe: Schwarz Nr. 9013

Mit Offerte Muster in A4-Grösse beilegen

Shorehärte der Granulate: 85 - 90 Shore

Elastizitätsgrenze bei Stempeldruck 60 kg/cm2

Wärmeleitfähigkeit: 0.18 W/mk

Oberfläche geschliffen und gespachtelt inkl. Feinschliff"

Die Beschwerdeführerin hat die Arbeiten für

Fr. 742'672.85 mit dem Produkt "E" offeriert. Ein Muster legte

sie ihrem Angebot vom 12. August 2005 nicht bei. Mit Schreiben vom

23.

August 2005 forderte die Bauleitung die Beschwerdeführerin auf, die im

Positionstext erwähnten Eigenschaften zu bestätigen und gemäss Positionstext

ein Muster A4 einzureichen. Die Beschwerdeführerin liess hierauf der Bauleitung

ein Muster des Produktes "E", verschiedene technische Informationen

sowie ein Deckblatt ihres Angebotes mit dem Vermerk

"Unternehmervariante" zukommen. In gleicher Weise enthielt das

Begleitschreiben den Vermerk "Unternehmervariante".

3.3

Das

vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung

grundsätzlich frei (RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15;

RB 2001 Nr. 47 = BEZ 2001 Nr. 25). Der Beschwerdegegner hat

die Eigenschaften der einzubauenden Fliessbeläge/Gummigranulat-Böden wie in

Erwägung 3.2 dargestellt umschrieben. Als Typ wurde das Produkt

"Haltopex oder gleichwertiges Material" vorgeschrieben. Er hat damit

auch die Rechtsprechung berücksichtigt, wonach grundsätzlich nicht nur ein

einziges Produkt oder Fabrikat vorgeschrieben werden darf, sondern mit dem

Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck bringen muss, dass auch

andere Produkte zulässig sind, wobei der Anbieter, der ein anderes Produkt

offeriert, die Gleichwertigkeit der technischen Spezifikationen des von ihm

offerierten Produktes nachzuweisen hat (RB 2001 Nr. 47 E. 2d =

BEZ 2001 Nr. 25).

3.4

Das

Produkt "Haltopex" wie auch das von einem anderen Anbieter offerierte

Produkt "G" sind monolithische Beläge, die nur aus einer

einzigen Schicht bestehen. Sie werden vor Ort fugenlos flüssig eingebracht.

Anschliessend wird die Oberfläche geschliffen, gespachtelt und versiegelt.

Kleinere Unebenheiten im Unterboden können problemlos ausgeglichen werden.

Demgegenüber handelt es sich beim Produkt "E"

der Beschwerdeführerin um einen modularen, d.h. aus mehreren Schichten

bestehenden Fertig-Bodenbelag. Er wird nicht – wie ausgeschrieben – als Fliessbelag

eingebracht, sondern als Platten oder in Bahnen auf dem Untergrund aufgeklebt.

Er ist damit auch nicht fugenlos. Anschliessend wird eine Deckschicht

aufgetragen, die mit einer Farbbeschichtung versehen wird.

Es ist offenkundig, dass sich mit einem flüssig

aufgetragenen Bodenbelag Unebenheiten des Untergrundes besser ausgleichen

lassen als mit vorfabrizierten Belägen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin,

dies sei unerheblich, habe doch der Unterlagsboden-(Vor)Unternehmer allfällige

Unebenheiten auszugleichen, ist aus mehreren Gründen verfehlt. Zum einen

handelt es sich hier um eine Sanierung und ist der Untergrund wie vorgefunden

zu bearbeiten. Selbst bei einem Neubau wären aber die Vorteile in zeitlicher

und fertigungstechnischer Hinsicht offensichtlich, wenn Unebenheiten des

Unterlagsbodens gleichzeitig mit dem Fliessbelag ausgeglichen werden können.

Gemäss Leistungsverzeichnis soll der Bodenbelag unter

anderem auch in den Nasszellen mit zweiseitigem Gefälle (2 - 5 cm) eingebaut

werden. Auch in diesem Zusammenhang bestehen offensichtlich Unterschiede in der

Funktionalität der beiden Bodentypen, kann doch das Gefälle bei einem

Fliessboden direkt beim Einbringen der flüssigen Gummigranulatmischung eingebracht

werden.

Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt ist das von ihr

offerierte Produkt "deutlich elastischer" als das ausgeschriebene

Produkt "Haltopex". Der Einwand des Beschwerdegegners, dies sei beim

Herumschieben der Spitalbetten nachteilig, ist durchaus nachvollziehbar.

3.5

Wenn der

Beschwerdegegner unter diesen Umständen zum Schluss gelangte, das von der

Beschwerdeführerin offerierte Fabrikat entspreche nicht der ausgeschriebenen

"Marke, Typ: Haltopex oder gleichwertiges Material", so war dies

nicht rechtsverletzend. Ob das Material "E" die Bedürfnisse der

Klinik F ebenfalls erfüllen würde, kann offen bleiben, denn es ist nicht Sache

der Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der

Umschreibung von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrages eine sachgerechte

Bedürfnisabklärung vorzunehmen (RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999

Nr. 15). Massgebend ist allein, dass der von der Beschwerdeführerin

offerierte Belag keinen "Fliessbelag" darstellt und nicht dem

ausgeschriebenen "Typ" entspricht, sondern die aufgezeigten wesentlichen

Unterschiede aufweist. Ob das offerierte Fabrikat auch hinsichtlich Shorehärte,

Rutschfestigkeit, Dampfdurchlässigkeit, Rissüberbrückung, Reparaturanfälligkeit

und Ästhetik gleichwertig sei, was umstritten ist, kann hierbei offen bleiben.

Das Angebot der Beschwerdeführerin wich in einem wesentlichen Punkt von der

Ausschreibung ab, was gemäss § 28 lit. h SubmV zum Ausschluss der

Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren führt. Die Beschwerde ist schon aus

diesem Grund unbegründet.

4.

4.1

Der Beschwerdegegner

macht geltend, beim Angebot der Beschwerdeführerin handle es sich um eine

Unternehmervariante. Da er diese Variante abgelehnt habe und ablehnen durfte,

erweise sich das Angebot der Beschwerdeführerin als unvollständig, was

ebenfalls zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führe.

4.2

Gemäss den

Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten ausdrücklich als zulässig

erklärt worden. Varianten waren in jedem Fall klar zu kennzeichnen, als besondere

Beilage einzureichen und ausreichend zu umschreiben. Einem Unternehmer war es im

vorliegenden Vergabeverfahren daher freigestellt, eine Variante zu den von der

Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (VGr, 3. November

1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a/bb). Beschränkt sich ein Unternehmer

indessen auf das Angebot einer Variante, so hat er ein unvollständiges Angebot

eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss des

betreffenden Anbieters führt, sofern die Variante abgelehnt wird (VGr,

17.

Februar 2000, VB.1999.00212 E. 4a).

4.3

Die

Beschwerdeführerin hat in ihren ergänzenden Angaben an den Beschwerdegegner vom

30.

August 2005 sowohl im Begleitschreiben als auch im geänderten Deckblatt

ihr Angebot ausdrücklich als "Unternehmervariante" bezeichnet. Bei

dieser Kennzeichnung darf sie nach dem auch im Beschaffungsrecht geltenden

Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003,

Rz. 613 ff.) von der Vergabestelle behaftet werden. Vorliegend hat

die Beschwerdeführerin selbst in ihrer Beschwerdeschrift vom 19. September

2005.

unmissverständlich festgehalten, sie habe mit dem Beschichtungssystem

"E" eine Unternehmervariante vorgeschlagen. Erst in der Replik wurde

geltend gemacht, die Verwendung des Begriffs "Unternehmervariante" sei

nicht im "rechtstechnischen Sinn" erfolgt. Es ist einer Vergabestelle

indessen nicht zuzumuten, ein vom Anbieter als "Unternehmervariante"

bezeichnetes Angebot daraufhin zu untersuchen, ob dieses trotz dieser formalen

Kennzeichnung allenfalls materiell als Grundangebot entgegenzunehmen sei.

4.4

Das

Angebot der Beschwerdeführerin durfte von der Vergabestelle mithin als Unternehmervariante

behandelt werden. Eine Variante ohne gleichzeitiges Grundangebot ist nicht von

vornherein ausgeschlossen; das Fehlen des ausschreibungskonformen Grundangebots

führt aber dazu, dass bei Ablehnung der Variante (vgl. E. 3.5) – die in

weitem Rahmen im Ermessen der Vergabebehörde liegt – kein Angebot des

betreffenden Anbieters verbleibt, das in die Auswertung einbezogen werden kann

(vgl. VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006 E. 2.1, www.vgrzh.ch; VGr,

17.

Februar 2000, VB.1999.00212 E. 4a). Da die Beschwerdeführerin

kein Grundangebot eingereicht hat, durfte sie deshalb auch ohne Rechtsverletzung

vom Verfahren ausgeschlossen werden.

5.

5.1

Der

Beschwerdegegner begründet den Ausschluss schliesslich auch mit der fehlenden

Unterschrift auf dem Formular "Angaben zur Unternehmung" und dem

verspäteten Nachreichen von Mustern und technischen Informationen. Die

Beschwerdeführerin erachtet es demgegenüber als "überspitzt formalistisch

und unverhältnismässig", wenn das Angebot wegen der fehlenden Unterschrift

und der falschen Mustergrösse ausgeschlossen würde.

5.2

Wie

bereits erwähnt ist der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Mängeln

einer Offerte nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt

(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6, auch zum

Folgenden). § 28 lit. h SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn

Anbietende wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des

Angebotes oder Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3

des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom

Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus

Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) abgeleiteten

Verbotes des überspitzten Formalismus.

5.3

Den

Ausschreibungsunterlagen lag ein zweiseitiges Formular "Angaben zur Unternehmung

für Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren" bei. Am Ende des

Formulars erfolgte der fettgedruckte und eingerahmte Hinweis, dass bei Nichteinreichen

der Nachweise oder bei Fehlen der verlangten Angaben die Anbietende ausgeschlossen

wird. Ebenfalls fettgedruckt und separat eingerahmt stand weiter am Ende des

Formulars, dass die Unternehmung mit der nachfolgenden Unterschrift die

Richtigkeit aller Angaben bestätigt und die jeweils zuständigen Behörden und

Einrichtungen ermächtigt, der Vergabestelle Auskünfte über allfällige Steuer-

und Sozialabgabenausstände, betreibungsrechtliche Vorgänge und weitere Angaben

im Rahmen der Selbstdeklaration zu erteilen.

Die Beschwerdeführerin hat die Angaben zur Unternehmung

auf diesem Formular unvollständig ausgefüllt und beispielsweise die genaue

Firmenbezeichnung, die Anschrift, Telefon- und Fax-Nummern, E-Mail-Adresse und

Geschäftszweck offen gelassen. Auch fehlt die verlangte Unterschrift auf diesem

Formular. Diese Mängel sind nicht unwesentlich. Weist wie hier eine

Vergabestelle auf einem Erhebungsformular ausdrücklich und sogar eingerahmt und

in fetter Schrift darauf hin, dass ein Fehlen der verlangten Angaben den

Ausschluss des Anbietenden zur Folge hat, so darf vom Anbietenden beim

Ausfüllen des Formulars erhöhte Aufmerksamkeit verlangt werden, und stellt die

Rechtsfolge des Ausschlusses keinen überspitzten Formalismus dar, wenn – wie

hier – der Anbieter trotzdem wesentliche Angaben zur genauen Firmenbezeichnung,

Gesellschaftszweck usw. unterlässt. Auf jeden Fall war vorliegend der

Ausschluss gerechtfertigt, weil kumulativ auch die Unterschrift fehlte, welche

ebenfalls in fetter Schrift und eingerahmter Form auf dem Formular verlangt

wurde. Damit fehlte eine Bestätigung der selbstdeklarierten Angaben durch die

Beschwerdeführerin und war der Vergabebehörde eine Verifizierung verunmöglicht.

5.4

Gemäss

Ausschreibungsunterlagen war der Offerte ein Muster des Gummi-Granulatbodens in

A4-Grösse beizulegen. Diese Bedingung hat die Beschwerdeführerin nicht erfüllt,

was der Beschwerdegegner als wesentlichen Mangel wertete, hat doch die

Bauleitung die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23. August 2005 aufgefordert

bis 30. August 2005 ein "Muster A4 (übereinstimmend mit

Positionstext)" nachzureichen. Dieser Aufforderung ist die

Beschwerdeführerin – entgegen den Behauptungen in der Replik – nicht

nachgekommen, weist doch das hierauf eingereichte Muster nur die Masse von ca.

4.

x 14 cm auf, statt 21 x 30 cm (A4). Es ist damit mehr als 10 x

kleiner als das verlangte Muster und damit auch nicht uneingeschränkt vergleichbar

mit den anderen Mustern. Verlangt eine Vergabebehörde die Behebung eines

Mangels des Angebotes und kommt der Anbieter dieser Aufforderung nicht nach, so

ist ein Ausschluss gerechtfertigt, auch wenn der Mangel ursprünglich nicht zum

direkten Ausschluss berechtigt hätte. Die Beschwerde ist auch deshalb

unbegründet und folglich abzuweisen.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie dem Beschwerdegegner

für dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 [GebV VGr]). Bei der Bemessung der

Entschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort

zumindest teilweise die – von ihm ohnehin geschuldete – Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fällt daher vor allem der

Aufwand, der ihm mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen

erweist sich eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Mitteilung an …