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Entscheid

VB.2005.00381

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00381

17. November 2005Deutsch23 min

(URT.2005.8996)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Das

zürcherische Gesetz über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz;

GesundheitsG, LS 810.1) gewährt in § 17 den Ärzten ausserhalb der Städte

Zürich und Winterthur das Recht, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine

Privatapotheke zu führen. Im Zusammenhang mit dem Gesuch eines HMO-Zentrums in

Zürich um Erteilung der Bewilligung zur Medikamentenabgabe stellte das

Verwaltungsgericht am 26. Februar 1998 (VB.1997.00526 = RB 1998

Nr. 80 = ZBl 99/1998, S. 568) fest, dass das in dieser

Bestimmung statuierte Verbot der Selbstdispensation für Ärzte mit Praxen in Zürich

und Winterthur zwar mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar sei, aber

gegen die Rechtsgleichheit verstosse. Es wies die Gesundheitsdirektion an, der

Beschwerdeführerin die Bewilligung ohne Bestandesschutz bis zum Inkrafttreten

einer neuen gesetzlichen Regelung betref­fend Selbst­dis­pensation zu erteilen.

Der Inhaber einer in der Nähe des erwähnten HMO-Zentrums

gelegenen Apotheke und der Apothekerverein des Kantons Zürich erhoben gegen

dieses Urteil des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde, auf welche

das Bundesgericht mit Urteil vom 15. Juni 1999, von gewissen als

unbegründet gewürdigten Verfahrensrügen abgesehen, mangels Legitimation nicht

eintrat (ZBl 101/2000, S. 533).

B. Bis zum

Sommer 1998 bewilligte die Gesundheitsdirektion 87 Gesuche für die Medikamentenabgabe

durch Ärzte in Zürich und Winterthur, so unter anderem auch den heutigen 70

beschwerdeführenden Ärztinnen und Ärzte. Die Disp. Ziff. 2 - 4 dieser Verfügungen

lauten wie folgt:

"2. Diese

Bewilligung wird unter Vorbehalt von Ziffer 3 und 4 ausgestellt und gilt

längstens bis 31. Dezember 2007.

3. Die

Bewilligung gewährt keinen Bestandesschutz und ist wie folgt befristet:

a)

… Die Bewilligungserteilung erfolgt trotz dieses Verbots (von § 17

GesundheitsG) gestützt auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts vom

26. Februar 1998, mit dem das Verbot im Ergebnis deshalb bis auf weiteres

suspendiert wird, weil … Das Urteil kann aber, sofern es mit staatsrechtlicher

Beschwerde angefochten wird, vom Bundesgericht wieder aufgehoben werden.

Entsprechend ist die Bewilligung per se befristet bis zu einem allfälligen

Widerruf durch das Bundesgericht.

b)

Eine weitere Befristung ergibt sich unmittelbar aus dem Verwaltungsgerichtsurteil

selbst. In der laufenden Totalrevision des Gesundheitsgesetzes wird die

Selbstdispensation neu geregelt. Entsprechend ist die Bewilligung befristet bis

zum Inkrafttreten neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die

Regelung der Selbstdispensation im Gesundheitsgesetz.

4. Ab

dem Datum der Mitteilung einer allfälligen Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils

durch das Bundesgericht bzw. ab dem Datum des publizierten Inkrafttretens einer

Neuregelung der Selbstdispensation durch das Gesundheitsgesetz – sofern nach

dem neuen Recht kein Anspruch auf Bewilligung besteht – wird für die

Medikamentenlagerbestände eine Liquidationsfrist von acht Wochen gewährt."

C. Seit

September 1998 sistierte die Gesundheitsdirektion die noch hängigen, zu hunderten

eingegangenen Gesuche, dies zunächst bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen

Entscheids vom 15. Juni 1999 bzw. von dessen Begründung, hernach bis zu

einem Volksentscheid über die Neuregelung der Selbstdispensation. Die dagegen

beim Verwaltungsgericht erhobenen Beschwerden blieben erfolglos (VGr,

16. Dezember 1999, VB.1999.00324-326 = RB 1999 Nr. 80).

D. Im

Frühjahr 2001 befasste sich der Kantonsrat mit der Neuregelung der

Selbstdispensation. Eine erste Vorlage, welche als Gegenvorschlag zu zwei eingereichten

und wieder zurückgezogenen Volksinitiativen der Apothekerschaft einerseits und

der Ärzteschaft anderseits konzipiert war, sah im Wesentlichen vor, dass Ärzten

die Führung einer Privatapotheke bewilligt wird, wenn sich in einer Gemeinde

keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenige öffentliche Apotheken

befinden oder wenn sich innerhalb eines Umkreises von 500 m zur Praxis

keine Apotheke befindet und der Arzt sich an den allgemeinen medizinischen

Notfalldiensten der Standesorganisation beteiligt. Diese Vorlage wurde von den

Stimmberechtigten am 23. September 2001 mit 54 % Neinstimmen verworfen.

Die Gesundheitsdirektion hielt trotz dieses Ergebnisses die Sistierung der

Gesuche um Selbstdispensation für Ärzte in Zürich und Winterthur aufrecht.

Dagegen erhobene Beschwerden an das Verwaltungsgericht und das Bundesgericht

blieben erfolglos (VGr, 21. März 2002, VB.2002.00040 = RB 2002

Nr. 59; VGr, 22. August 2002, VB.2002.00093, www.vgrzh.ch, Letzteres

bestätigt durch Urteil 2P.225/2002 des Bundesgerichts vom 26. Mai 2003,

www.bger.ch).

Eine zweite, vom Regierungsrat ausgearbeitete

Gesetzesvorlage sah vor, dass Ärzte in Gemeinden ohne mindestens eine Apotheke

mit durchgehender Öffnungszeit die Abgabeberechtigung erlangen können. Seitens

der Ärzte wurde gegen diese vom Kantonsrat verabschiedete Vorlage das

Referendum ergriffen. In der Volksabstimmung vom 30. November 2003 wurde

auch diese Neuregelung mit einer Mehrheit von 59 % abgelehnt.

E. Im

Hinblick auf die beiden gescheiterten Gesetzesvorlagen beschloss der Regierungsrat

am 10. März 2004 eine Änderung von § 51 der kantonalen Verordnung

über den Verkehr mit Heilmitteln (HeilmittelV, LS 812.1), wonach Ärzte

nunmehr im ganzen Kantonsgebiet, d.h. auch in den Städten Zürich und

Winterthur, mit Bewilligung der Gesundheitsdirektion eine Privatapotheke führen

können (OS 59, 96). Die Inkraftsetzung dieser Regelung war auf den 1. Juli

2004 vorgesehen.

Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats führten der

Apothekerverband des Kantons Zürich sowie drei Inhaber von in Zürich,

Winterthur und Fehraltorf gelegenen Apotheken staatsrechtliche Beschwerde mit

dem Antrag, die Verordnungsänderung aufzuheben. Das Bundesgericht hiess das

Rechtsmittel mit Urteil 2P.131/2004 vom 9. März 2005 (BGE 131 I 205)

wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung gut und hob den regierungsrätlichen

Beschluss betreffend Änderung von § 51 HeilmittelV auf. Es erwog, dass für

die streitige Verordnungsänderung kein Raum bestehe, da § 17 GesundheitsG,

obwohl mit nicht unbedenklichen Mängeln behaftet, weiterhin Geltung

beanspruchen dürfe, solange der zuständige kantonale Gesetzgeber keine neue

Ordnung beschlossen habe.

Erwägungen

II.

Anfangs Juli 2005 entzog die Gesundheitsdirektion allen

Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, welche eine

Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erhalten hatten, diese Bewilligung

und gewährte eine Frist von acht Wochen ab Zustellung der Verfügung, um die

Medikamentenlagerbestände zu liquidieren. Die Verfügung wurde auch 31 Apothekerinnen

und Apothekern gegenüber eröffnet, die am 24. Dezember 2004 darum ersucht

hatten, als Parteien oder jedenfalls als Beigeladene in sämtliche Verfahren

betreffend Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke von Ärztinnen und

Ärzten aus den Städten Zürich und Winterthur einbezogen zu werden.

III.

Gegen diese Verfügungen erhoben Dr. med. X sowie 69

weitere in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte mit

gemeinsamer Eingabe vom 19. September 2005 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten, die Verfügungen seien unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin aufzuheben. In prozessualer

Hinsicht verlangten sie, den 31 Apothekern seien die Parteirechte abzusprechen

und auf ein allfälliges Beiladungsgesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei

es abzuweisen.

Mit einer separaten Eingabe erhoben gleichzeitig auch zwei

weitere Zürcher Ärzte Beschwerde gegen den Widerruf (VB.2005.00374/375). Diese

Ärzte hatten vorgängig schon eine Beschwerde gegen ein Schreiben der

Gesundheitsdirektion vom 19. April 2005 erhoben, worin sie auf den Beginn

der Liquidationsfrist hingewiesen worden waren. Das Verwaltungsgericht hat

dieses Beschwerdeverfahren am 13. Juli 2005 als gegenstandslos abgeschrieben,

im Hinblick auf die weitere Verfahrensabwicklung jedoch gewisse Erwägungen zur

Sache angestellt (VB.2005.00229, www.vgrzh.ch; VB.2005.00230).

Mit Verfügung vom 21. September 2005 vereinigte der

Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts die 70 Beschwerdeverfahren und

eröffnete das Vernehmlassungsverfahren ohne einen Einbezug der Apothekerinnen

und Apotheker.

Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2005 beantragte

die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Da es keinen Sinn habe,

die Akten aller Beschwerdeführenden einzureichen, liess die Beschwerdegegnerin

dem Verwaltungsgericht als Muster lediglich die Dr. med. Y betreffenden Akten

zukommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die strittigen Verfügungen widerrufen die Bewilligungen

zur Führung einer ärztlichen Privatapotheke und können daher gemäss § 19a

Abs. 2 Ziff. 1 VRG direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht

angefochten werden.

2.

2.1

Die den

Beschwerdeführenden erteilten Bewilligungen waren absolut bis Ende 2007

befristet und zudem eingeschränkt durch die speziellen Bedingungen gemäss den

Ziff. 3a und b der Bewilligungen. Die Gesundheitsdirektion erachtete in

den angefochtenen Verfügungen sowohl die eine wie die andere Voraussetzung für

den Bewilligungsablauf als erfüllt.

2.2

Im

Verfahren VB.2005.00229/230 hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die

Bedingung der Befristung gemäss Ziff. 3a der Bewilligungsverfügungen

formell nicht eingetreten sei, da das Bundesgericht am 9. März 2005 nicht

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998, sondern die

angefochtene Änderung von § 51 HeilmittelV aufgehoben habe. Aus diesem

Grunde seien die bis Sommer 1998 erteilten Bewilligungen nicht automatisch

erloschen, sondern müssten mit eigentlichen Sachverfügungen widerrufen werden (VB.2005.00229 E. 3.1, www.vgrzh.ch). Diese

Erwägungen sind auch im vorliegenden Verfahren massgebend. Die

Gesundheitsdirektion hat sich in ihrer Vernehmlassung denn auch nicht länger

auf eine Verwirklichung des Vorbehalts gemäss Ziff. 3a der Bewilligungen

berufen.

Mit Bezug auf Ziff. 3b der Bewilligungen ist

ebenfalls festzuhalten, dass diese Bedingung formell nicht eingetreten ist.

Entgegen dem klaren Wortlaut des Vorbehalts sind mit dem Entscheid des

Bundesgerichts vom 9. März 2005 keine neuen Bestimmungen über die Regelung

der Selbstdispensation im Gesundheitsgesetz in Kraft getreten, sondern deren Neuregelung

wurde durch die Aufhebung von § 51 HeilmittelV gerade verhindert.

§ 17 GesundheitsG blieb während der vergangenen Jahre unverändert in

Kraft, dies unabhängig davon, dass das Verwaltungsgericht der Bestimmung mit

seinem Entscheid vom 26. Februar 1998 die Anwendung wegen Verletzung der

Rechtsgleichheit versagte.

2.3

Ob und

inwieweit der Ingress in Ziff. 3 der Bewilligungen, wonach diese keinen Bestandesschutz

gewähre, eine eigenständige Beschränkung beinhaltete, ist fraglich. Nach dem

reinen Wortlaut kann der Passus sowohl als blosse Erläuterung der nachfolgend

in den Ziffn. 3a und b erfolgten speziellen Befristungen als auch im Sinne

einer kumulativen Einschränkung verstanden werden. Die Frage kann jedoch offen

bleiben, da Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen,

grundsätzlich widerrufen werden können. Ob die von

Lehre und Rechtsprechung dazu entwickelten Voraussetzungen im vorliegenden Fall

gegeben sind, ist nachfolgend zu überprüfen.

3.

3.1

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine materiell unrichtige Verfügung

unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden. Hierzu sind das Interesse

an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung

der Rechtssicherheit und am Vertrauensschutz gegeneinander abzuwägen. In der Regel

geht das Postulat der Rechtssicherheit dem Interesse an der Durchsetzung des

objektiven Rechts vor und ist ein Widerruf nicht zulässig, wenn durch die

Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung

in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen

allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private

von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch

gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei

Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders

gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl. zum Ganzen BGE 121 II 273 E. 1a/aa; 119 Ia 305 E. 4c mit

Hinweisen).

Die verschiedenen der Beseitigung der formellen

Rechtskraft dienenden Rechtsinstitute werden in Gesetzgebung, Rechtsprechung

und Lehre nicht einheitlich abgegrenzt; schon die Terminologie ist nicht

einheitlich. Soweit es um die materielle Unrichtigkeit der zu widerrufenden

Verfügung – als einer „Vorbedingung für das Zurückkommen“ (vgl. Fritz Gygi, Zur

Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982,

S. 149 ff.) – geht, unterscheidet die zürcherische

Verwaltungsrechtsprechung zwischen der Rücknahme, mit welcher eine ursprünglich

fehlerhafte Verfügung zurückgenommen, und der Anpassung, mit welcher eine

nachträglich fehlerhaft gewordene Anordnung der neuen Rechts- und/oder Sachlage

angepasst werden soll (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.

zu §§ 86a-86d N. 7 ff., auch zum Folgenden). Während eine

Rücknahme grundsätzlich sowohl bei „Einmalverfügungen“ (mit abgeschlossenem

Sachverhalt und einmaliger, unabänderbarer Rechtsfolge) wie auch bei

Dauerverfügungen (mit wandelbarem Sachverhalt und in die Zukunft wirkender

Rechtsfolge) in Betracht fällt, ist eine Anpassung von vornherein nur bei Dauerverfügungen

möglich.

Eng mit der Unterscheidung zwischen ursprünglicher und

nachträglicher Fehlerhaftigkeit hängt auch die Frage zusammen, ob und

gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Praxisänderung das Zurückkommen

auf die Verfügung zu rechtfertigen vermag. Nach gefestigter Rechtsprechung des

Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts bildet eine Praxisänderung in der

Regel keinen hinreichenden Ansatzpunkt, um eine formell rechtskräftige Verfügung

in Frage zu stellen und im Rahmen einer Interessenabwägung näher zu prüfen, ob

darauf zurückzukommen sei. Nur ausnahmsweise kann die Praxisänderung die

Anpassung einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis rechtfertigen,

insbesondere dann, wenn die neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung

gefunden hat, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot

erscheint oder wenn besonders wichtige öffentliche Interessen, wie

Polizeigüter, auf dem Spiel stehen (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 999 mit Hinweisen;

BGE 127 II 306 E. 7a). Wenn Praxisänderungen grundsätzlich ein

Rückkommen nicht rechtfertigen und Abweichungen von diesem Grundsatz nur in

engem Rahmen zulässig sind, so liegt dem die Vorstellung zugrunde, dass die

Praxisänderung die betreffende Verfügung weder als ursprünglich noch als nachträglich

fehlerhaft erscheinen lässt: Ersteres deswegen nicht, weil es bei der Frage

nach einer ursprünglichen Fehlerhaftigkeit grundsätzlich auf die damalige

Rechtsauffassung ankommt; Letzteres deswegen nicht, weil die Praxisänderung

nicht einer eigentlichen, formellen Rechtsänderung gleichgestellt werden kann.

3.2

Die

Beschwerdeführenden sind der Meinung, dem Widerruf ihrer Bewilligungen stehe

vorab die materielle Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils

vom 26. Februar 1998 entgegen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt

werden. Das fragliche Urteil erwuchs nur der damaligen Beschwerdeführerin

gegenüber in materielle Rechtskraft und vermochte die Bewilligungsbehörde daher

nur in dem von dieser Beschwerdeführerin eingeleiteten Bewilligungsverfahren an

die Weisungen des Gerichts zwingend zu binden. Im Übrigen steht die materielle

Rechtskraft einer (Dauer-)Verfügung einem Widerruf im Sinn einer Anpassung

jedenfalls dann nicht von vornherein entgegen, wenn es darum geht, einer veränderten

Sach- und/oder Rechtslage Rechnung zu tragen (Häfelin/Müller, Rz. 1025;

Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 13; BGE 97 I 748

E. 4b).

3.3

Näher zu

prüfen ist die Frage, ob und inwiefern sich die den Beschwerdeführenden

gestützt auf das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998

erteilten Selbstdispensationsbewilligungen (bei denen es sich

unbestrittenermassen um Dauerverfügungen handelt) im Lichte des

bundesgerichtlichen Urteils vom 9. März 2005 (BGE 131 I 205) als

materiell unrichtig erweisen.

Mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar

1998.

ist § 17 GesundheitsG nicht aufgehoben, sondern im Rahmen einer

akzessorischen Normenkontrolle wegen Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes

für verfassungswidrig erklärt worden. Damit wurde ein neuer, „faktischer

Rechtszustand“ geschaffen, welcher die Gesundheitsdirektion veranlasst hat, die

Bewilligungen zu erteilen. Mit seinem Urteil vom 9. März 2005 hat das Bundesgericht

zwar den verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 26. Februar 1998 ebenfalls

nicht aufgehoben. Es hat sich aber in diesem Entscheid mit den damaligen

materiellen Erwägungen und Feststellungen des Verwaltungsgerichts

auseinandergesetzt. Dabei hat es geprüft, ob die in § 17 GesundheitsG

vorgenommene Unterscheidung zwischen Ärzten in den Städten Zürich und

Winterthur einerseits und jenen im übrigen Kantonsgebiet andererseits

tatsächlich gegen das Rechtsgleichheitsgebot verstosse und daher nicht zur Anwendung

gelangen dürfe (E. 3.1). Es hat diese Frage alsdann trotz gewisser

Bedenken im Ergebnis verneint und ist zum Schluss gelangt, dass § 17

GesundheitsG weiterhin Geltung beanspruchen dürfe (E. 3.2). Diese

Erwägungen erfolgten keineswegs, wie die Beschwerdeführenden meinen, im Sinne

eines nicht entscheidwesentlichen obiter dictum. Sie wurden vielmehr

vorfrageweise angestellt, um zu beurteilen, ob für eine Kodifikation des „faktischen

Rechtszustandes“, wie er durch das Verwaltungsgerichtsurteil vom

26.

Februar 1998 geschaffen worden war, in Form einer Verordnungsänderung

überhaupt Raum bestand.

Das Urteil des Bundesgerichts bedeutet daher nicht nur, dass

an der damaligen Beurteilung des Verwaltungsgerichts nicht festgehalten werden

kann, es schafft darüber hinaus, wie das Verwaltungsgericht bereits im

Entscheid VB.2005.00229/230 vom 13. Juli 2005 im Rahmen eines obiter

dictum erwähnt hat, einen gewichtigen Ansatzpunkt, um die Bewilligungen zu

widerrufen (E. 3.3.1). Dass die zu widerrufenden Bewilligungen aufgrund der

durch das Bundesgerichtsurteil eingetretenen Rechtslage weder eindeutig als

„ursprünglich“ noch eindeutig als „nachträglich“ fehlerhaft bezeichnet werden

können, vermag hieran nichts zu ändern. Wenn sich die angefochtenen

Widerrufsverfügungen nicht eindeutig einer dieser Kategorien zuordnen lassen,

hängt dies, wie dargelegt, mit den Besonderheiten der akzessorischen

Normenkontrolle zusammen. Mit seiner Beurteilung hat das Bundesgericht dem

durch das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 26. Februar 1998 bewirkten

„faktischen Rechtszustand“ (der im Rahmen der damaligen akzessorischen

Normenkontrolle bewirkten Nichtanwendung der Ausschlussklausel, die 17

GesundheitsG bezüglich Selbstdispensationsbewilligungen für Ärzte in den

Städten Zürich und Winterthur vorsieht) die Grundlage entzogen. Damit hat das

Bundesgericht einen tragenden Pfeiler, der die Bewilligungserteilungen im Jahr

1998.

motivierte, umgestossen, und es besteht heute eine wesentlich andere Ausgangslage

als im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung. Die Veränderung entspricht

inhaltlich durchaus dem Sinn und Zweck der in den damaligen Verfügungen

angebrachten Vorbehalte, wonach die Bewilligungen nur dann Bestand haben

sollten, wenn sich die Verfassungswidrigkeit von § 17 GesundheitsG

bestätigen sollte und solange stattdessen nicht eine andere das

Selbstdispensationsrecht einschränkende Regelung greife. Allerdings wurde im

Bewilligungszeitpunkt nicht vorausgesehen, dass das Bundesgericht die verwaltungsgerichtliche

Rechtsauffassung nicht nur im Rahmen einer unmittelbar gegen den Entscheid vom

26.

Februar 1998 gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde, sondern

anlässlich einer späteren Beschwerde gegen eine Ersatzregelung überprüfen könne

und dabei diese (in konkreter Normenkontrolle vorgenommene) Überprüfung mit

einer abstrakten Normenkontrolle von § 17 GesundheitsG verknüpfen werde.

3.4

Aus dem

nämlichen Grund lässt sich das bundesgerichtliche Urteil vom 9. März 2005

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht einer Praxisänderung

gleichstellen, welche das Zurückkommen auf eine Verfügung nur ausnahmsweise zu

rechtfertigen vermag. Im dargelegten Sinn kommt dem bundesgerichtlichen Urteil

ein höherer Stellenwert als einer blossen Praxisänderung zu. Die

Gleichstellung mit einer blossen Praxisänderung erscheint zudem aus einem

weiteren Grund nicht gerechtfertigt:

Die Bewilligungen wurden den Beschwerdeführenden nicht

vorbehaltlos erteilt. So zielte insbesondere Ziff. 3a der Bewilligung

inhaltlich gerade darauf ab, eine andere Rechtsauffassung des Bundesgerichtes

vorzubehalten. Damit wurde einer Unsicherheit Ausdruck verliehen, die sich auf

die den Bewilligungen zugrunde liegende Praxis bezog. In der Folge änderte die

Gesundheitsdirektion ihre Praxis betreffend Selbstdispensationsbewilligungen

bereits im Herbst 1998, als die grosse Anzahl der Bewilligungsgesuche und die

Schwierigkeiten der Neuregelungen befürchten liessen, dass die Verhältnisse bis

zum Inkrafttreten neuer Vorschriften unumkehrbar präjudiziert würden. Im

Zusammenhang mit der Sistierung eines Gesuches um Selbstdispensation hat das

Bundesgericht damals darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht in seinem

Entscheid vom 26. Februar 1998 aus der festgestellten

Verfassungswidrigkeit von § 17 GesundheitsG nicht zwangsläufig hätte den

Schluss ziehen müssen, dass bis zu einer gesetzlichen Neuregelung alle

Bewilligungen in Zürich und Winterthur zu erteilen seien. Es hätte die damalige

Beschwerde der HMO-Praxis auch zurzeit abweisen dürfen und den Gesetzgeber

lediglich auf die bestehende Rechtsungleichheit aufmerksam machen können.

Diesen Weg habe das Verwaltungsgericht nun letztlich im Zuge der

„Praxisänderung“ eingeschlagen (BGr, 26. Mai 2003,2P.225/2002,

E. 4.5, www.bger.ch). – Einer Praxisänderung gleichgestellt hat das Bundesgericht

damit bereits die von der Gesundheitsdirektion ab Herbst 1998 verfügten

Sistierungen der rund 400 weiteren Bewilligungsgesuche bzw. die

verwaltungsgerichtlichen Entscheide vom 16. Dezember 1999, 21. März

2002.

und 22. August 2002, mit welchen diese Sistierungsverfügungen

geschützt worden waren. Diese Gesuche sind nun infolge des

Bundesgerichtsentscheides vom 9. März 2005 definitiv abgewiesen worden.

Mit diesen rechtskräftigen Verweigerungen hat sich demnach die neue „Praxis“ in

einem Mass etabliert und verfestigt, dass eine Überprüfung der bereits

erteilten Bewilligungen gerechtfertigt erscheint.

3.5

Wie

erwähnt (E. 3.1) ist nach der Rechtsprechung bei bestimmten Fallgruppen

das Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügungen nur unter besonders

strengen Voraussetzungen, nämlich nur dann zulässig, wenn besonders gewichtige

Interessen die Durchsetzung des objektiven Rechtes (hier die ungeschmälerte

Durchsetzung von § 17 GesundheitsG) gebieten. Eine solche Konstellation

liegt hier nicht vor: Mit den im Sommer 1998 erteilten Bewilligungen wurde den

Beschwerdeführenden klarerweise kein subjektives Recht (im Sinn eines

wohlerworbenen Anspruchs) eingeräumt. Sodann trifft auch die zweite

Konstellation (Erteilung der Bewilligung im Rahmen eines Verfahrens, in dem die

sich gegenüberstehenden Interessen allseitig geprüft und gegeneinander

abgewogen worden sind) im vorliegenden Fall nicht voll zu. Zwar ist mit diesem

Kriterium richtigerweise nicht an die Bewilligungsverfahren, sondern an das

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 1998 anzuknüpfen, welches

die Erteilung der Bewilligungen ausgelöst hat, und dieses Urteil beruht

zweifellos auf einer sorgfältigen Interessenabwägung. Indessen bezog sich die

Beurteilung, soweit sie unter dem Gesichtswinkel des letztlich ausschlaggebenden

Gebots der Rechtsgleichheit vorgenommen wurde, ausschliesslich auf die Frage,

ob die Regelung von § 17 GesundheitsG die Ärzte in den Städten Zürich und

Winterthur gegenüber jenen in den übrigen 169 Gemeinden rechtsungleich

behandle, was das Verwaltungsgericht bejahte und nunmehr vom Bundesgericht

verneint wurde. Aufgrund des nunmehr vorliegenden Bundesgerichtsurteils stellt

sich aber die Frage nach der Durchsetzung von § 17 GesundheitsG in einem

weiteren Rahmen. Was schliesslich die dritte Konstellation anbelangt (welche

dem Umstand Rechnung tragen will, dass von einer durch die Verfügung

eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht worden ist), liegt hier ein

solcher Sachverhalt auf den ersten Blick vor. Indessen ist zu beachten, dass

dieses Kriterium seinem Sinn und Zweck nach auf Fälle ausgerichtet ist, in

welchem mit der Aufnahme und Ausübung der bewilligten Tätigkeit erhebliche

Investitionen verbunden waren. Das trifft hier nicht zu (vgl. dazu

E. 3.7).

3.6

Dass

grundsätzlich ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung von § 17

GesundheitsG bzw. des darin statuierten Verbotes der Medikamentenabgabe für

Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur besteht, kann nicht bezweifelt

werden. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgestellt, dass Beschränkungen

der Selbstdispensation in Ortschaften mit einer ausreichenden

Medikamentenversorgung durch Apotheken im öffentlichen Interesse stehen

(BGE 118 Ia 175 E. 3; 111 Ia 184 E. 4).

Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses an der

Durchsetzung dieses Verbotes gegenüber den Beschwerdeführenden ist allerdings

zu bedenken, dass die ihnen erteilten Bewilligungen per Ende 2007 ohnehin

auslaufen würden. Gravierender erscheint jedoch die nunmehr verfestigte

rechtsungleiche Behandlung gegenüber den anderen Ärztinnen und Ärzten in Zürich

und Winterthur, welche definitiv keine Bewilligung erhalten. Zwar hat das

Verwaltungsgericht – im Zusammenhang mit der Sistierung der weiteren Bewilligungsgesuche

– dem Aspekt der Rechtsgleichheit zwischen denjenigen Ärzten, die ihre Bewilligung

noch bis im Sommer 1998 erhalten hatten, und denjenigen, die ihr Gesuch erst

später stellten, keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen (vgl. RB 2002

Nr. 59). In ähnlicher Weise hat das Bundesgericht in seinem Entscheid vom

9.

März 2005 – wenn auch im Zusammenhang mit der räumlichen Abgrenzung in

§ 17 GesundheitsG – erwogen, die unterschiedliche Behandlung der

Gewerbegenossen (den Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur einerseits

sowie jenen in allen andern Gemeinden anderseits) falle nicht schwer ins

Gewicht, da sie nicht den Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur

einen potenziellen Nebenbereich betreffe (E. 3.2). Aber immerhin bringt

die direkte Medikamentenabgabe den Bewilligungsinhabern einen sehr beachtlichen

Umsatz- und Einkommensanteil und verschafft ihnen schon seit über sieben Jahren

einen massgeblichen und sich nunmehr als ungerechtfertigt erweisenden

Wettbewerbsvorteil. Der Beseitigung dieser Rechtsungleichheit (zwischen

denjenigen Ärzten, die ihre Bewilligung noch bis im Sommer 1998 erhalten hatten

und denjenigen, die ihr Gesuch erst später stellten) ist daher im Rahmen der

Interessenabwägung ein erhebliches Gewicht beizumessen.

3.7

Dieses

öffentliche Interesse ist abzuwägen gegenüber den spezifischen Interessen der

Beschwerdeführenden am Fortbestand der erteilten Bewilligungen. Dazu machen sie

geltend, der Widerruf ausserhalb der speziellen Widerrufsgründe gemäss der

Bewilligung würde sie, nachdem sie sieben Jahre lang hätten Medikamente abgeben

dürfen, relativ stark treffen, dies auch mit Bezug auf Praxiseinrichtungen,

welche den Anforderungen der Heilmittelverordnung genügen müssten. Betroffen

wären ferner auch ihre Patientinnen und Patienten, zu denen oft ein

langjähriges Vertrauensverhältnis bestehe.

Der Grundsatz des Vertrauensschutzes soll einen

Verfügungsadressaten insbesondere davor schützen, dass er im Vertrauen auf eine

ihn begünstigende Verfügung erhebliche Investitionen tätigt, welche sich bei

Rücknahme der Verfügung als unnütz erweisen oder die nicht ohne Nachteil wieder

rückgängig gemacht werden können. Die den Beschwerdeführenden erteilten

Bewilligungen mögen zwar in den einzelnen Praxen zu speziellen Einrichtungen,

zur Instruktion des Personals und auch zur Installation einer wirksamen Medikamentenkontrolle

geführt haben. Jedoch waren die Beschwerdeführenden offenbar schon im Sommer

1998.

bereit, diese Investitionen zu tätigen. Damals war aber noch gar nicht absehbar,

ob das Bundesgericht auf die staatsrechtliche Beschwerde des Apothekerverbandes

eintreten und diese allenfalls gutheissen werde oder wie im anderen Fall eine

neue gesetzliche Regelung aussehen würde. Der in Aussicht stehende Ertrag aus

dem Medikamentenverkauf veranlasste die Beschwerdeführenden demnach zu den

notwendigen Investitionen auch ohne die Gewissheit, dass diese über die

kommenden rund neun Jahre abgeschrieben werden können.

Mittlerweile konnten die Beschwerdeführenden seit über

sieben Jahren von ihren Bewilligungen Gebrauch machen und ihre getätigten

einmaligen Investitionen damit wohl amortisieren. Jedenfalls machen sie nicht

geltend, dass sie noch wesentlich zusätzlich investierten, nachdem

einigermassen feststand, dass formell weder der Vorbehalt gemäss Ziff. 3a

noch derjenige gemäss Ziff. 3b ihrer Bewilligungen greifen werde. Weiter

kann angenommen werden, dass sich auch der vorhandene Bestand an Medikamenten

innert der Liquidationsfrist durchaus ohne wesentliche Einbusse verkaufen

lässt. In der Beschwerdeschrift machen die Beschwerdeführenden in dieser

Hinsicht auch nicht etwa geltend, diese Frist lasse sich nicht sinnvoll nutzen.

Die Patienteninteressen spielen im Rahmen des

Vertrauensschutzes keine Rolle, da die Patientinnen und Patienten selber nicht

Adressaten der erteilten Bewilligungen waren und über deren genauen Umstände

und Hintergründe auch nicht im Bild sein dürften. Zudem ist derzeit ohnehin

äusserst ungewiss ist, ob die Beschwerdeführenden die Medikamentenabgabe auch

nach Ablauf des Jahres 2007 aufgrund einer neuen gesetzlichen Regelung würden

fortsetzen können. Greift bis dahin keine Regelung in ihrem Sinne, so werden

ihre Patientinnen und Patienten die Medikamente ab 2008 ohnehin wieder über

eine Apotheke beziehen müssen.

3.8

In

Abwägung sämtlicher massgebender Interessen überwiegt das Interesse an der einheitlichen

Anwendung und Durchsetzung von § 17 GesundheitsG gegenüber den privaten

Interessen der Beschwerdeführenden am ohnehin befristeten Fortbestand ihrer

Bewilligungen.

4.

Zur Verhältnismässigkeit der Liquidationsfrist bringen die

Beschwerdeführenden nichts vor. Insbesondere machen sie nicht geltend, dass die

Frist von acht Wochen zu kurz wäre, um die vorhandenen Medikamentenbestände

ohne Verlust zu verkaufen. Die ab Rechtskraft der Verfügung greifende Frist

gibt daher zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.

5.

Demnach sind die Beschwerden abzuweisen. Bei diesem

Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 VRG

in Verbindung mit § 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen damit

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerden

werden abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 20'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden, unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag, zu je einem Siebzigstel auferlegt.

4.

Es werden

keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …