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Entscheid

VB.2005.00457

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00457

2. März 2006Deutsch24 min

(URT.2006.9181)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Das Kantonale Labor Zürich (fortan Kantonales Labor)

beanstandete am 9. Dezember 2004 bei der Firma A AG die von dieser

vertriebene Zahnpaste "X mit Naturkräutern", 75 ml,

Protokoll-Nr. 01, wegen des darauf in roter Schrift enthaltenen Hinweises

"zahnmedizinisch vorbeugend" und der dazu abgebildeten

Aesculap-Natter als Symbol der Ärzte. In ihrer Stellungnahme verneinte die

Firma A AG unzulässige Hinweise auf der beanstandeten Zahnpastentube. Mit

Verfügung vom 2. März 2005 beanstandete das Kantonale Labor die erwähnte

Aufschrift auf der Zahnpastentube "X mit Naturkräutern" und verlangte

von der Firma A AG die Anpassung der Kennzeichnung der Ware an die gesetzlichen

Vorschriften bis 30. Juni 2005. Die von der A AG erhobene Einsprache wies

das Kantonale Labor am 6. April 2005 ab und bestätigte seine Verfügung vom

2. März 2005.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung vom 6. April 2005 legte die A AG

am 15. April 2005 Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich

(fortan Gesundheitsdirektion) ein. Am 23. August 2005 wies die

Gesundheitsdirektion den Rekurs ab, gewährte aber für die Anpassung der

Kennzeichnung eine Frist bis Ende 2005.

III.

Dagegen liess die Firma A AG am 21. September 2005

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einlegen. Sie verlangte

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 23. August 2005,

eventualiter eine Frist von sechs Monaten zur Anpassung der Kennzeichnung ab

Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides. Zudem sollte ihrer Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt und ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt

werden, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Die Gesundheitsdirektion liess sich am 6. Oktober 2005 vernehmen und

Abweisung der Beschwerde beantragen. Der Beschwerdegegner erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1 und § 41 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

1.2

Die

Beschwerdeführerin verlangt die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels,

da sich die Vorinstanz nicht zur – neu aufgebrachten – Frage des Einflusses des

Freihandelsabkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft

auf die zu beurteilenden Rechtsfragen geäussert habe. Sie müsse aber zu

allfälligen Ausführungen der Vorinstanz noch Stellung nehmen können. Ob ein

zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird, steht im Ermessen des

Verwaltungsgerichts. Die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels wäre – in

vorliegendem Zusammenhang – zur Wahrung des rechtlichen Gehörs notwendig, wenn

das Verwaltungsgericht zum Nachteil des Beschwerdeführers auf erstmals in der

Beschwerdeantwort vorgebrachte tatsächliche Behauptungen abstellen oder von

sich aus neu eingetretene oder bisher ausser Acht gelassene Tatsachen

berichtigen wollte (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 58 N. 9 f.).

Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Geltung des

Freihandelsabkommens (Abkommen vom 22. Juli 1972 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft,

in Kraft seit 1. Januar 1973, FHA, SR.0.632.401) verwies die Vorinstanz in

ihrer Vernehmlassung bloss auf den Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom

13.

Juli 2005, wonach die Umsetzung des in der Europäischen Union (EU) geltenden

Cassis de Dijon-Prinzips eine Gesetzesänderung, insbesondere eine Ergänzung des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse

(THG, SR 946.51), voraussetzen würde (vgl.VB.2005.00203, www.vgrzh.ch). Es ist

nicht zu erkennen, inwiefern sich die Beschwerdeführerin dazu noch äussern

müsste. Ein zweiter Schriftenwechsel ist daher nicht durchzuführen.

1.3

Im

angefochtenen Entscheid wurde weder dem Lauf der Beschwerdefrist noch einer

allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Entsprechend kommt

der Beschwerde nach § 55 Abs. 1 VRG aufschiebende Wirkung zu

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 55 N. 2). Die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung erübrigt sich damit.

1.4

Während

des Beschwerdeverfahrens wurde per 1. Januar 2006 die Verordnung vom

1.

März 1995 über Gebrauchsgegenstände (GebrV) aufgehoben und der Regelungsinhalt

in die am 23. November 2005 neu erlassene Lebensmittel- und

Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) überführt (SR 817.02, AS 2005, 5451). Bei

dieser Rechtsänderung ging es einerseits um eine Anpassung des schweizerischen

Rechts an das neue Hygienerecht in der EU und anderseits um eine neue

Strukturierung des gesamten Lebensmittelverordnungsrechts (vgl. weiter führende

Informationen des Bundesamts für Gesundheit unter www.bag.admin.ch,

Lebensmittelsicherheit). Bei der Überprüfung von Dauerverwaltungsakten ist in

der Regel das neue Recht anwendbar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 18).

Weil sich aber mit der Änderung der Rechtslage für die in diesem

Beschwerdeverfahren massgeblichen Fragen materiell nichts geändert hat, erfolgt

die Beurteilung primär nach dem alten Recht.

2.

2.1

Das

Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände

(Lebensmittelgesetz, LMG, SR.817.0) hat unter anderem zum Zweck, die

Konsumenten vor Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zu schützen, welche die

Gesundheit gefährden können (Art. 1 lit. a LMG). Es erfasst das

Herstellen, Behandeln, Lagern, Transportieren und Abgeben, das Kennzeichnen und

Anpreisen sowie die Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr von Lebensmitteln und

Gebrauchsgegenständen (Art. 2 Abs. 1 LMG). Gebrauchs- und

Verbrauchsgegenstände werden nicht als Heilmittel angepriesen; dazu gehören

neben anderen Körperpflegemittel und Kosmetika sowie Gegenstände, die nach

ihrer Bestimmung mit den Schleimhäuten des Mundes in Berührung kommen

(Art. 5 lit. b LMG). Wer Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände

herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner

Tätigkeit dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen

entsprechen. Die amtliche Kontrolle entbindet dabei nicht von der Pflicht zur

Selbstkontrolle (Art. 23 Abs. 1+2 LMG). Mit der Beanstandung stellen

die Kontrollorgane fest, dass gesetzliche Anforderungen nicht erfüllt sind, so

vor allem bei Lebensmitteln und Gebrauchgegenständen (Art. 27 Abs. 1

lit. a LMG).

Die GebrV gilt für das Herstellen, Behandeln, Lagern,

Transportieren und Abgeben von Gebrauchsgegenständen, ebenso für deren

Kennzeichnung und Anpreisung. Die Bezeichnung, Anpreisung, Aufmachung und

Verpackung von Gebrauchsgegenständen (Etiketten, Packungen, Prospekte etc.) muss

so gestaltet sein, dass keine Gefahr einer gesundheitsschädigenden Verwendung

des Gebrauchsgegenstandes besteht. Hinweise irgendwelcher Art auf eine

krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung (z.B.

medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder

entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen) von

Gebrauchsgegenständen sind verboten. Erlaubt sind Hinweise auf kariesverhütende

Eigenschaften von Zahn- und Mundpflegemitteln (Art. 1, 3 Abs. 1+2

GebrV bzw. Art. 1 lit. a, 31 Abs. 3-4 LGV).

2.2

Kosmetische

Mittel sind Stoffe oder Zubereitungen, die bestimmungsgemäss äusserlich mit den

verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel,

Lippen und äussere Genitalregionen), mit den Zähnen oder den Schleimhäuten der

Mundhöhle in Berührung kommen. Sie dienen ausschliesslich oder überwiegend

ihrem Schutz, der Erhaltung ihres guten Zustandes, ihrer Reinigung,

Parfümierung oder Desodorierung oder der Veränderung des Aussehens. Sie wirken

lokal auf die gesunde Haut und ihre Organe, auf die Schleimhäute des Mundes

oder der äusseren Genitalregionen oder auf die Zähne, lokal nur auf dem Gebiet

ihrer Anwendung. Ihre Wirkung setzt in der Regel sofort ein, ist aber allgemein

nur von kurzer Dauer. Die darin enthaltenen Stoffe dürfen bei der Resorption

keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 1+2 GebrV bzw.

Art. 35 Abs. 1-3 LGV; Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002,

S. 503). Demnach gehören Zahn- und Mundpflegemittel unbestrittenermassen

zu den kosmetischen Mitteln.

2.3

Der

Gesetzgeber hat im Bereich der Lebensmittel den Schutz vor Täuschungen geregelt,

jedoch nicht im Bereich der Gebrauchsgegenstände (Art. 1 lit. c,

Art. 18 LMG; BBl 1989 I 932, 976). Das Lebensmittelgesetz bezweckt

aber, Konsumenten auch vor Ge­brauchsgegenständen zu schützen, welche die

Gesundheit bei bestimmungsgemässem oder üblichem Gebrauch gefährden könnten

(Art. 1 lit. a, Art. 14 LMG). Sein Geltungsbereich umfasst unter

anderem das Kennzeichnen und Anpreisen von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen

(vorn E. 2.1 Abs. 2). Der Bundesrat kann zu diesem Zweck Anforderungen

an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen sowie die Verwendung

bestimmter Stoffe beschränken oder verbieten (Art. 14 Abs. 2 LMG).

Wenn der Gesetzgeber im Lebensmittelgesetz den Schutz des Konsumenten vor

Täuschung im Bereich der Gebrauchsgegenstände nicht regeln wollte, heisst das

nicht, dass die Werbung von jeder Beschränkung ausgenommen werden sollte.

Vielmehr können Beschränkungen der Werbung auch aus gesundheitspolizeilichen

Gründen angebracht sein, genau gleich, wie dies für die Beschriftung der

Gebrauchsgegenstände zutrifft (BGr, 23. Juni 2000,2A.47/2000,

E. 2b/bb+cc, www.bger.ch = ZBl 103/2002 S. 30 ff., 33 f.).

Insbesondere das in der Lebensmittelgesetzgebung enthaltene Verbot der

Heilanpreisung gilt für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände

(BGE 127 II 91 E. 3; BGr, 19. Juni 2002,2A.62/2002,

E. 3.2, www.bger.ch; VGr, 11. November 2004, VB.2004.00346,

E. 3, www.vgrzh.ch; Lucas David/Mark A. Reutter, Schweizerisches

Werberecht, 2. A., Zürich 2001, S. 304 f.).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend"

die Worte krankheitslindernd, -heilend oder -verhütend nicht enthalte. Vielmehr

sei dieser Hinweis inhaltlich vergleichbar mit dem lebensmittelrechtlich

zulässigen Hinweis auf kariesverhütende Eigenschaften. Die darunter stehende

Aufschrift "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne" beziehe sich

dagegen einzig darauf, dass Zähneputzen – mit welcher Zahnpaste auch immer –

für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne sorge. Die abgebildete

Aesculap-Natter ändere daran nichts. Insbesondere werde nicht damit geworben,

dass die Wirkstoffe der Zahnpaste etwa der Paradontose vorbeugen würden. Die

Vorinstanz hält diesbezüglich an ihrem Entscheid fest.

3.1.1

Wie dargelegt, dürfen die in kosmetischen Mitteln enthaltenen Wirkstoffe

bei der Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 21 Abs. 2

GebrV bzw. Art. 35 Abs. 3 LGV; vorn E. 2.2); entsprechende

Anpreisungen sind unzulässig (zum Beispiel Schlankheitsanpreisungen, Anpreisung

zur Muskelentspannung, Stärkung der Zellstruktur, Aktivierung des Bindegewebes,

vgl. Markus R. Frick, Argument Gesundheit in der Werbung, in: Tomas Poledna

[Hrsg.], forum gesundheitsrecht, Band 12, Gesundheit und Werbung, Zürich etc.

2005, S. 28 f.; BGr, 23. Juni 2000,2A.47/2000, E. 3; BGr,

30.

Juni 2005,2A.743/2004, E. 3.2, 4, je unter www.bger.ch). Als für

Kosmetika (Zahnpflegemittel) zulässige gesundheitliche und hygienefördernde

Anpreisungen wurden Hinweise auf die Stärkung, Straffung und Festigung des

Zahnfleisches, auf die Regenerierung von irritiertem Zahnfleisch, auf die

Vorbeugung vor Zahnfleischschwäche und auf gesundes Zahnfleisch als erlaubt

betrachtet, ferner auf Schutz, Härtung und Erhöhung der Widerstandsfähigkeit

des Zahnes. Bezüglich Kariesverhütung werden als unbedenklich angesehen:

"vermindert die Anfälligkeit gegen Karies" und "hilft bei der

Bekämpfung und Prophylaxe von Karies" (David/Reutter, S. 305 mit

Hinweis). Die Anpreisung solcher Wirkungen erscheint schon deswegen zulässig,

weil sie – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht – mehr durch

regelmässiges korrektes Zähneputzen als durch Verwendung einer bestimmten

Zahnpaste beeinflusst werden.

3.1.2

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht der Hinweis

"zahnmedizinisch vorbeugend" über die reine Kariesverhütung hinaus.

So ist zunächst ein Zusammenhang mit der Kariesverhütung und insbesondere eine

Beschränkung darauf nicht erkennbar. Wenn die Zahnpaste "zahnmedizinisch

vorbeugend" beschrieben wird, ist mindestens der mit Zähneputzen

erreichbare Bereich der Zahnmedizin – Mundhöhle, Zähne und Zahnfleisch –

abgedeckt, der dank der verwendeten Zahnpaste vorbeugend behandelt wird.

Gerade der – nicht beanstandete

– weitere Hinweis "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne"

verstärkt in diesem Zusammenhang den Eindruck einer durch Anwendung der erwähnten

Zahnpaste zahnmedizinisch umfassenden vorbeugenden bzw. eben krankheitsverhütenden

Behandlung, die nicht auf Kariesprophylaxe beschränkt ist. So kann unter Kräftigung

des Zahnfleisches sowohl die Behandlung von Gingivitis (Entzündung des Zahnfleisches)

als auch von Paradontitis (Zahnfleischtaschen mit Verlust des Stützgewebes,

erhöhte Zahnbeweglichkeit) verstanden werden (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch,

258.

A., Berlin/New York 1998, S. 576, 1204). Die "festen"

Zähne können einerseits "fest" im Zahnfleisch verankert sein

(fehlende Paradontitis) als auch "fest" im Sinne von resistent gegen

Karies sein. Verstärkende Wirkung zeigt zusätzlich die abgebildete Aesculap-Natter

als Symbol der Ärzte, die geeignet ist, der "zahnmedizinisch vorbeugend"[en]

Wirkung beim Kunden weiteres Gewicht zu verschaffen. An diesem insgesamt klaren

Gesamteindruck einer zahnmedizinisch umfassenden vorbeugenden Wirkung bei Verwendung

der fraglichen Zahnpaste ändern die mit Akribie betriebenen Interpretationen

der Worte "vorbeugend" und "verhüten" nichts.

3.1.3

Fehl geht der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass kräftiges

Zahnfleisch und feste Zähne durch Zähneputzen als solches und nicht durch

Verwendung einer besonderen Zahnpaste bewirkt werden, denn dies geht aus der

erwähnten Aufschrift gerade nicht hervor. Ein Bezug zum Zähneputzen als solchem

lässt sich in diese schon deswegen nicht hineininterpretieren, weil auf der

Rückseite der Zahnpastentube ein entsprechender Hinweis ausdrücklich

ausformuliert ist ("Regelmässiges Zähneputzen mit X kräftigt ihr Zahnfleisch,

beseitigt Plaque und schützt durch Fluorid wirksam vor Karies). Diesem Hinweis

ist allerdings nicht zu entnehmen, dass Zähneputzen unabhängig von der

verwendeten Zahnpaste zum gewünschten Erfolg führte.

3.1.4

Was schliesslich den Vorwurf angeht, die

Vorinstanz habe einen Vergleich der ausländischen mit der zulässigen

inländischen Deklaration nicht vorgenommen (Art. 2 Abs. 3 des

Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über die Information der Konsumentinnen

und Konsumenten, KIG; SR.944.0), ist dieser unberechtigt. Einerseits brachte

die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren solches nicht vor. Anderseits wird in

Art. 2 Abs. 5 KIG die Kennzeichnungspflicht nach andern

Bundesvorschriften gerade vorbehalten; dazu gehört insbesondere Art. 3

Abs. 2 GebrV bzw. Art. 31 Abs. 3 LGV. Schliesslich stellt

Art. 2 KIG eine blosse Absichtserklärung dar, die erst in Verbindung mit

Art. 3 und subsidiär mit Art. 4 KIG konkret ausgeführt wird

(BBl 1986 II S. 371 f. zum damaligen Art. 2 KIG).

3.2

Die

Beschwerdeführerin beruft sich im Weiteren für die Anwendung des Cassis de Dijon-Prinzips

auf die schweizerische Gesetzgebung. So dürften sich nach Art. 4

Abs. 1 THG technische Vorschriften nicht als technische Handelshemmnisse

auswirken. Es sei zudem nicht sachgerecht, den Vorrang des THG gegenüber dem

Verordnungsrecht des Bundes davon abhängig zu machen, dass eine Konkurrenz zwischen

den materiellen Bestimmungen des THG und den sektoriellen Bundesvorschriften

bestehe, und das THG dann nicht anzuwenden, wenn es keine eigenen Bestimmungen

über die notwendigen Angaben auf vorverpackten Lebensmitteln enthalte. Ein

überwiegendes öffentliches Interesse, um vom Prinzip der am wenigsten

handelshemmenden Lösung abzuweichen, sei vorliegend nicht gegeben, da eine

echte Gesundheitsgefährdung nicht vorliege. Demgegenüber hält der

Beschwerdegegner daran fest, dass die Umsetzung des in der EU geltenden Cassis

de Dijon-Prinzips eine Änderung des Gesetzes über die technischen

Handelshemmnisse voraussetzte.

3.2.1

Das THG ist ein Rahmenerlass; es führt allgemeine, bereichsübergreifend

geltende Grundsätze in die umfangreiche schweizerische Gesetzgebung über die

einzelnen Produktesektoren ein. Unter der sektoriellen Gesetzgebung sind all

jene Bundesgesetze, Bundesbeschlüsse und Verordnungen zu verstehen, welche

Vorschriften über bestimmte Produkte, bestimmte Produktegruppen oder bestimmte

Produkteaspekte enthalten, namentlich hinsichtlich des Inverkehrbringens

(Botschaft zu einem Bundesgesetz über die technischen Handelshemmnisse vom

15.

Februar 1995, BBl 1995 II 521, 544, 547). Nach Art. 1

Abs. 1 THG schafft dieses Gesetz einheitliche Grundlagen, damit im Regelungsbereich

des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden, beseitigt oder abgebaut

werden. Unter technische Vorschriften fällt auch die Beschriftung von Produkten

(Art. 3 lit. b THG).

3.2.2

Nach Art. 2 Abs. 2 THG findet dieses Gesetz Anwendung, soweit

nicht andere Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse oder

internationale Abkommen abweichende oder weiter gehende Bestimmungen enthalten.

Art. 2 THG befasst sich einzig mit der Frage des rechtlichen Vorrangs

unter konkurrierenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht aber mit der Frage

einer unter sachlichen bzw. politischen Gesichtspunkten allenfalls notwendigen

oder erwünschten Bereinigung bzw. Harmonisierung dieser Regelungen. Zwar

beansprucht das THG im Verhältnis zu Bundesverordnungsrecht insofern Vorrang,

als nicht ohne ausdrückliche oder implizite Ermächtigung durch den Bundesgesetzgeber

von den Grundsätzen des THG abgewichen werden darf. Dies setzt aber das Bestehen

einer Konkurrenz zwischen den materiellen Bestimmungen des THG und den sektoriellen

Bundesvorschriften voraus. Das ist dann der Fall, wenn ein bestimmter Regelungsgegenstand

von beiden Erlassen erfasst wird (BGE 124 IV 225 E. 3; VGr,

13.

Juli 2005, VB. 2005.00203, E. 2.4, www.vgrzh.ch; Botschaft,

BBl 1995 II 563 f.).

Das THG enthält keine eigenen

Bestimmungen über die notwendigen Angaben auf Kosmetikprodukten; die Frage des

rechtlichen Vorrangs unter konkurrierenden Vorschriften kann sich daher gar

nicht stellen. Selbst wenn aber eine Konkurrenzsituation zu einer Bundesvorschrift

bestünde, wäre diese ein Bundesgesetz (LMG), das als sektorielle Vorschrift

Vorrang genösse. Denn wie gezeigt bezweckt das Lebensmittelgesetz, Konsumenten

auch vor Gegenständen (nicht nur Lebensmitteln) zu schützen, welche die Gesundheit

gefährden können, und gilt das Verbot der Heilanpreisung für Lebensmittel als

auch für Gebrauchsgegenstände (Art. 1 lit. a LMG; vorn E. 2.3).

Demnach kann die Beschwerdeführerin aus der Anrufung des Gesetzes über

technische Handelshemmnisse nichts zugunsten ihres Standpunktes ableiten.

3.2.3

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf eine Vorwirkung des Cassis de

Dijon-Prin­zips. Sie begründet diese damit, dass das Gesetzgebungsverfahren in

fortgeschrittenem Stadium stehe und dagegen kein politischer Widerstand zu

erwarten sei. Sie gesteht allerdings zu, dass die legislative Einführung des

Cassis de Dijon-Prinzips noch nicht beschlossen sei.

Das Cassis de Dijon-Prinzip ist

formell auf dem dafür vorgesehenen Weg in die Gesetzgebung bislang nicht

eingeführt worden. Daran ändert die von der Beschwerdeführerin im behaupteten

fehlenden politischen Widerstand erkannte begünstigende Vorwirkung nichts. Von

– hier allein interessierender – positiver Vorwirkung eines Erlasses wird

gesprochen, wenn ein noch nicht in Kraft gesetzter Erlass unter Vorbehalt

seines späteren Inkrafttretens als zukünftiges Recht angewandt wird. Eine

derartige positive Vorwirkung ist grundsätzlich unzulässig, insbesondere auch

deswegen, weil in der Regel nicht vorhergesehen werden kann, ob und wann eine

neue Regelung in Kraft tritt (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 346 ff.;

BGE 129 V 455 E. 3, 125 II 278 E. 3c; BGr, 12. Mai 2005,

6S.15/2005, E. 3.4 mit Bezug auf das noch nicht verabschiedete

Bundesgerichtsgesetz). Zudem fehlt es vorliegend schon an einem Erlass oder

mindestens an einem entsprechenden Entwurf, der verabschiedet oder gar in Kraft

gesetzt werden könnte.

3.3

Die

Beschwerdeführerin beruft sich ausserdem auf das erwähnte Freihandelsabkommen

(FHA; vorn E. 1.2), dessen Wortlaut in weiten Teilen den Vorschriften über

den freien Warenverkehr gemäss dem EG-Vertrag (EGV) entspreche. Gemäss dem

Entscheid "Dassonville" habe der Europäische Gerichtshof erkannt,

dass jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, welche geeignet sei, den

innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, als Massnahme mit gleicher Wirkung

wie eine mengenmässige Beschränkung anzusehen sei und somit gegen Art. 28

EGV verstosse. Nach dem Cassis de Dijon-Prinzip dürfe ferner eine in einem

Mitgliedstaat ordnungsgemäss vertriebene Ware grundsätzlich auch in allen

anderen Mitgliedstaaten vertrieben werden. Nach Art. 13A Abs. 1 FHA

würden sodann keine neuen mengenmässigen Ausfuhrbeschränkungen bzw. Massnahmen

gleicher Wirkung verfügt. Schliesslich sei das FHA nach neuster Rechtsprechung

des Bundesgerichtes unmittelbar anwendbar, ebenso das Cassis de Dijon-Prinzip

auf die Einfuhr von Waren aus der EU in die Schweiz, wie dies das FHA

eigentlich vorgesehen habe.

3.3.1

Das FHA ist ein reines Handelsabkommen, das nicht wie der EGV einen

einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss

eine Freihandelszone schaffen will. Es beschränkt sich zudem im Wesentlichen

auf den industriellen Freihandel. Bei seiner Aushandlung wurde nicht nur eine

Pflicht zur gegenseitigen Angleichung der gemeinschaftlichen und

schweizerischen Rechtsnormen bewusst ausgeschlossen; die bestehende

Rechtsordnung und deren uneingeschränkte autonome Durchsetzung wurden vielmehr

gegenseitig vorbehalten. So geht es auch nicht an, die Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofes zu analogen Bestimmungen des EGV unbesehen zu übernehmen.

Die Schweiz wird durch das Abkommen nicht gezwungen, ihre Wirtschaftspolitik

und innere Gesetzgebung mit derjenigen der EU zu harmonisieren (BGE 105 II

49.

E. 3a; dazu auch BGE 131 II 271 E. 10.3, 118 Ib 367

E. 6b). Die Gewährleistung der nationalen Gesetzgebungskompetenz durch

Art. 20 FHA in verschiedenen Bereichen (…) lässt ferner keine eigentliche

Interessenabwägung zwischen den mit dem Einfuhrverbot verfolgten Zielen und den

Zielen des freien Warenverkehrs zu; es ist einzig zu prüfen, ob diese Kompetenzen

nicht willkürlich oder missbräuchlich ausgeübt worden sind (BGr, 7. Juli

1992,1A.153/1991, URP 1992, S. 551). Das Bundesgericht hat die unmittelbare

Anwendbarkeit des FHA (mit Ausnahme der Bestimmungen über die Ursprungsregeln)

wiederholt verneint (Matthias Oesch, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im

schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in: ZBl 2004, S. 285 ff.,

297; Botschaft, BBl 1995 II 536 f., wonach aus FHA und Cassis de

Dijon-Prinzip nichts Entscheidendes für die Vermeidung oder den Abbau

technischer Handelshemmnisse zwischen der Schweiz und den EWR-Staaten abgeleitet

werden kann).

3.3.2

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht auch aus einem neueren

Bundesgerichtsentscheid die generelle unmittelbare Anwendbarkeit des FHA nicht

hervor, ebenso wenig die Pflicht zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs, die in diesem Entscheid lediglich als "nicht

unbeachtlich", bezogen auf Abgaben mit zollähnlicher Wirkung, bezeichnet

wurde (BGE 131 II 271 E. 10.3+4). Daran ändert auch der ins Recht

gelegte Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und

Umwelt vom 20. Oktober 2005 nichts, der sich gerade auf den erwähnten

Bundesgerichtsentscheid abstützt. Schliesslich kann auch aus dem FHA die

verbindliche Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten

Entscheide des Europäischen Gerichtshofes nicht hergeleitet werden. Soweit die

Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf das FHA die Berücksichtigung des Cassis

de Dijon-Prinzips verlangt, ist in diesem Zusammenhang auf den Entscheid des

Verwaltungsgerichtes vom 13. Juli 2005 (VB.2005.00203, E. 2.5,

www.vgrzh.ch) hinzuweisen, wonach die Umsetzung der Absichtserklärung des

Bundesrates, das in der EU geltende Cassis de Dijon-Prinzip für in der EU

zugelassene Produkte zur Einfuhr in die Schweiz zu übernehmen, einer

Gesetzesänderung, insbesondere einer Ergänzung des THG bedarf. Solches wäre jedoch,

folgte man der Beschwerdeführerin, gar nicht nötig, ist tatsächlich aber bis

heute auch nicht geschehen. Die verschiedenen eingelegten befürwortenden

Erklärungen und Zeitungsberichte belegen nicht das Gegenteil.

3.3.3

Zudem ist, wie dargelegt, nach Art. 20 FHA die nationale

Gesetzgebungskompetenz nicht nur gewährleistet, sondern die darauf gestützte

Rechtsanwendung nur auf Willkür und Missbrauch zu überprüfen. Der

Beschwerdegegner konnte sich vorliegend für die Beanstandung der fraglichen

Zahnpaste auf die Regelungen im Lebensmittelgesetz und in der Verordnung über

die Gebrauchsgegenstände berufen. Es liegt weder eine willkürliche noch

missbräuchliche, ohnehin nur indirekte – als Folge zulässiger

Beschriftungsvorschriften – mengenmässige Beschränkung der Einfuhr der besagten

Zahnpaste vor. Hierbei ist zu bedenken, das Art. 13 FHA mit

"Massnahmen gleicher Wirkung" nur solche meint, welche die

Wareneinfuhr unmittelbar betreffen (BGE 105 II 49 E. 3b). Die

Vorschriften der Lebensmittelgesetzgebung nach Beschriftung von Gebrauchsgegenständen

sind indessen zur Hauptsache nicht unmittelbar auf mengenmässige

Einfuhrbeschränkungen, sondern auf gesundheitspolizeiliche Zwecke gerichtet.

Es kann daher nicht gesagt werden, die Verbotsverfügung

des Beschwerdegegners widerspreche dem schweizerischen Staatsvertragsrecht.

3.4

Die

Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich, dass die in Frage stehende Zahnpaste

in der EU ohne Beanstandungen im Verkehr sei, dass sie diese seit acht Jahren

in der Schweiz verkaufe und die Zürcher Behörden nie interveniert hätten, und

dass die Herstellerin der Zahnpaste versuche, den Vertrieb ihrer Produkte durch

die Beschwerdeführerin zu verhindern. Sie erkennt im Verhalten der Behörden

einen Verstoss gegen Treu und Glauben. Der Beschwerdegegner hält diese Ausführungen

nicht für relevant. Wenn ein Produkt in der EU ohne Beanstandungen im Verkehr

sei, sage dies nichts über die Rechtmässigkeit der Packungsbeschriftung aus, da

auch dort lediglich nachträglich Stichproben vorgenommen würden und keine

vorgängige Bewilligung für das Inverkehrbringen von Gebrauchsgegenständen

vorgesehen sei.

3.4.1

Tatsächlich lässt sich daraus, dass die fragliche Zahnpaste bislang ohne

Beanstandungen in der EU im Verkehr sein soll, wenig ableiten. Einerseits ist

vorliegend nicht zu beurteilen, ob die kritisierte Aufschrift auf der Tube in

Einklang mit der Gesetzgebung im EU-Raum steht. Es kann in diesem Zusammenhang

immerhin darauf verwiesen werden, dass die geltenden Bestimmungen der

Lebensmittelverordnung und der Verordnung über die Gebrauchsgegenstände mit dem

Verbot von Heilanpreisungen im Ergebnis etwa dem geltenden EU-Recht entsprechen

(Frick, S. 30 f.). Anderseits mag zwar zutreffen, dass die

Herstellerin der fraglichen Zahnpaste über ihre Anzeige gegen die Beschwerdeführerin

zu verhindern versucht, dass die Beschwerdeführerin ihre Produkte nicht über

den dafür vorgesehenen Weg (Importeur für die Schweiz) bezieht. Das entbindet

die Beschwerdeführerin indessen nicht von ihrer Verantwortung. Im Bereich der

Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände gilt der Grundsatz der Selbstkontrolle

(Art. 23 LMG), wonach derjenige, der die Ware in Verkehr bringt (sie

insbesondere einführt, abgibt etc.) zugleich dafür zu sorgen hat, dass sie den

gesetzlichen Anforderungen entspricht (BGr, 30. Juni 2005,2A.743/2004,

E. 6, www.bger.ch; dazu Thomas Sauber, Behinderung von Parallelimporten

von Parfums und Kosmetika durch Vollzug der Gebrauchsverordnung zum

Lebensmittelgesetz in: sic! – Immaterialgüter-, Informations- und

Wettbewerbsrecht 1997, S. 503 ff., wonach die Verantwortung für das

Mindesthaltbarkeitsdatum bei kosmetischen Mitteln bei der Firma liegt, die das

Mittel an den Konsumenten abgibt, S. 506 und FN 20). Es ist daher nicht zu

vermeiden, dass auch nicht gesetzeskonforme Gebrauchsgegenstände auf dem Markt

sind.

3.4.2

Nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes haben die Privaten Anspruch

darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in

anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu

werden (Häfelin/Müller, Rz. 627). Allein der Umstand, dass die Zahnpaste

seit acht Jahren in der Schweiz unbehelligt verkauft worden sein soll, schafft

keinen derartigen Vertrauenszustand. Grundsätzlich hindert die vorübergehende

Duldung eines rechtswidrigen Zustandes die Behörde nicht an der späteren

Behebung dieses Zustandes. Eine Vertrauensgrundlage, die der Wiederherstellung

der Rechtmässigkeit ganz oder teilweise entgegensteht, wird durch behördliche

Untätigkeit nur in Ausnahmefällen geschaffen. Ein solcher liegt hier weder vor,

noch wird er von der Beschwerdeführerin hinreichend dargelegt (vgl.

Häfelin/Müller, Rz. 627, 652). Weitere Verhaltensweisen, die einen

Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bedeuten könnten, werden

nicht substantiiert dargelegt. Zudem fehlen vorliegend jegliche Anhaltspunkte

dafür, dass die Behörden bei ähnlichen bundesrechtswidrigen Anpreisungen nicht

ebenfalls eingreifen würden; nur in diesem Fall könnte allenfalls ausnahmsweise

eine "Gleichbehandlung im Unrecht" bzw. eine rechtsgleiche Behandlung

verlangt werden (BGE 127 I 1 E. 3a; BGr, 30. Juni 2005,

2A.743/2004, E. 6, www.bger.ch). Der Beschwerdegegner wurde vorliegend

aber nach erfolgter Anzeige aktiv.

4.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Für diesen Fall

verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Frist von wenigstens 6 Monaten

ab Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zur Anpassung der Kennzeichnung

der beanstandeten Zahnpaste einzuräumen. Die Vorinstanz hatte dazu eine Frist

bis Ende 2005 gewährt; diese ist durch das Rechtsmittelverfahren abgelaufen.

Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass aufgrund der über inoffizielle

und damit kaum versorgungssichere Verkaufskanäle (Parallelimporte) beschafften

Zahnpaste umfangreiche eigene Lager für den Bedarf von 6-8 Monaten gehalten

werden müssten. Insofern erscheint eine Frist zur Anpassung der Kennzeichnung

von 6 Monaten zwar als angebracht, nicht aber nach Eintritt eines rechtskräftigen

Entscheides, sondern nach Zustellung dieses Urteils. Diesem Eventualbegehren

ist nicht zu entsprechen. Die Beschwerdeführerin, welche diesbezüglich an ihre

Selbstkontrolle zu erinnern ist und mittlerweile – seit der Beanstandung vom

9.

Dezember 2004 – die beanstandete Zahnpaste mehr als ein weiteres Jahr

unbehelligt vertreiben konnte, soll aus der Beschreitung des Rechtsmittelweges

nicht kommerzielle Vorteile ziehen, indem sie ein Produkt verkaufen kann, das

nach Ansicht des Gerichts den Vorschriften über die Anpreisung von kosmetischen

Artikeln widerspricht.

Entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens sind dessen

Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Der

Beschwerdeführerin wird eine ab Zustellung dieses Urteils laufende Frist von

6.

Monaten zur Anpassung der beanstandeten Kennzeichnung angesetzt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

7.

Mitteilung an …