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Entscheid

VB.2005.00492

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00492

22. Dezember 2005Deutsch28 min

(URT.2005.9067)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Rechtsanwalt A zeigte der Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich gestützt auf § 46 in Verbindung

mit § 16 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG,

LS 215.1) am 31. März 2005 die Ausübung des Anwaltsberufs im Kanton

Zürich im Sinn von § 10 AnwG unter Ausschluss der unter das Anwaltsmonopol

gemäss § 11 AnwG fallenden Tätigkeit an.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 teilte der

Präsident i.V. der Anwaltskommission Rechtsanwalt A mit, die Aufsichtskommission

sei zum Schluss gelangt, dass sich nur Personen in das – den nicht im

Anwaltsregister gemäss Art. 4 ff. des Bundesgesetzes vom 23. Juni

2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61)

eingetragenen Anwälten vorbehaltene – Anwaltsverzeichnis nach § 16 AnwG

eintragen lassen könnten, welche den Anwaltsberuf in unabhängiger Stellung

ausübten. Anwältinnen und Anwälten, welche in ihrem Anstellungsverhältnis keine

vollständige Unabhängigkeit beanspruchen könnten, stehe dieses Verzeichnis

nicht offen. Mit Eingabe an die Aufsichtskommission vom 25. Juli 2005

berief sich Rechtsanwalt A darauf, im Sinn von § 10 AnwG den Anwaltsberuf

auszuüben, indem er als Angestellter einer Bank die Arbeitgeberin, deren

Tochtergesellschaften sowie andere Gruppengesellschaften der betreffenden Bankengruppe,

teilweise auch deren Kunden, Mitarbeiter und Geschäftspartner in Rechtsfragen

berate. Eine institutionelle Unabhängigkeit im Sinn des BGFA werde für eine

Anwaltstätigkeit ausserhalb des Monopolbereichs nicht verlangt, weshalb er

darum bitte, im Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden. Mit Beschluss vom 1. September

2005 wies die Aufsichtskommission das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob Rechtsanwalt A am 10. Oktober

2005.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

Beschlusses der Aufsichtskommission vom 1. September 2005 sowie seine

Eintragung in das Anwaltsverzeichnis gemäss § 16 AnwG, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Aufsichtskommission. Die Aufsichtskommission

verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Gemäss § 41 Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, in der Fassung

vom 17. November 2003, in Kraft seit 1. Januar 2005) kann gegen

Anordnungen der Aufsichtskommission Beschwerde an das Verwaltungsgericht

erhoben werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ist daher gegeben, und es ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Die

Aufsichtskommission hielt in ihrem Entscheid vom 1. September 2005 unter

anderem fest, das BGFA regle nur die Tätigkeit von Personen, die über ein

Anwaltspatent verfügten und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols

Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten würden. Nicht im Register eingetragene,

nur beratend tätige freiberuflich-unabhängige Anwälte sowie angestellte, im

Interesse ihres Arbeitgebers juristisch tätige Unternehmensjuristen würden

jedoch vom BGFA ausser Acht gelassen. Im Kanton Zürich würden gestützt auf § 14

AnwG die für die "Registeranwälte" vorgesehenen Berufsregeln auch für

Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausübten, dem BGFA aber

nicht unterstünden. Demnach komme es zu einer Gleichstellung der beratenden Anwältinnen

und Anwälte mit den im Register eingetragenen, forensisch tätigen Kolleginnen

und Kollegen. Für den Entscheid, ob als Unternehmensjuristen tätige Anwältinnen

und Anwälte unter § 14 AnwG fielen und damit als "den Anwaltsberuf

ausübende" Personen gelten könnten, komme es entscheidend darauf an, worin

die Berufsausübung im Einzelnen bestehe und wie sie gegenüber anderen

Tätigkeiten abzugrenzen sei. Unter der Herrschaft des alten Anwaltsgesetzes vom

3.

Juli 1938 (aAnwG) hätten sich auch Unternehmensjuristen als

praktizierend melden können, und die Aufsichtskommission habe sich sogar für

zuständig erklärt, Pflichtverletzungen eines bei einer Treuhandgesellschaft

fest angestellten, ausschliesslich deren Klienten beratenden Rechtsanwalts zu

beurteilen, obwohl dieser sich ausdrücklich als "nicht praktizierend"

deklariert hatte (ZR 95 Nr. 42). Das damalige Anwaltsgesetz habe die

Kompetenz zur Ahndung von Pflichtverletzungen gegenüber jedem Rechtsanwalt

festgelegt, der als Inhaber eines zürcherischen Fähigkeitsausweises bzw. einer

zürcherischen Berufsausübungsbewilligung definiert worden sei. Das neue zürcherische

Anwaltsgesetz knüpfe hingegen nicht mehr an die persönliche Eigenschaft einer Inhaberin

oder Inhabers eines Anwaltspatents. Die Aufsicht gelte gemäss § 13 AnwG

nur für Personen, die im Kanton den Anwaltsberuf ausübten. In Bezug auf die

Definition des Anwaltsberufs und seiner allfälligen Abgrenzung zum

Unternehmensjuristen bedeute dies, dass Letzterer seinen Arbeitgeber und

allenfalls Klienten seines Arbeitgebers berate und – unter Ausschluss des

Monopolbereichs – vertrete. Dabei habe er stets die Interessen seines

Arbeitgebers zu wahren, den Arbeitsvertrag einzuhalten und sei in der Annahme

oder Ablehnung eines Auftrages nicht frei. Soweit dies durch das

Anstellungsverhältnis nicht ausgeschlossen sei, könne er wohl nebenberuflich

als selbstständiger und unabhängiger Anwalt tätig sein und sich auch im

Register eintragen lassen, was im vorliegenden Fall aber nicht weiter

interessiere. In seiner Funktion als Unternehmensjurist fehle es dem Beschwerdeführer

in jedem Fall an der institutionellen Unabhängigkeit, wie sie aufgrund der

Verweisung in § 14 AnwG auf Art. 12 lit. b BGFA von

denjenigen Personen beachtet und garantiert werden müsse, welche im Kanton den

Anwaltsberuf ausübten. Nur Anwältinnen und Anwälte, die ihren Beruf unabhängig

ausübten, könnten auch das Berufsgeheimnis in Bezug auf die Anwaltstätigkeit im

engeren Sinn in Anspruch nehmen und unterlägen bei dessen Verletzung der

strafrechtlichen Verfolgung. Diese Pflicht und dieses Privileg könnten einem

Unternehmensjuristen nicht auferlegt bzw. zugestanden werden. Dies führe zum

Schluss, dass die Eintragung von nicht im kantonalen Anwaltsregister

eingetragenen Anwältinnen und Anwälten in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG

auf diejenigen Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu

beschränken sei, die mit einer Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und

selbstständig oder als Angestellte einer ihrerseits im Anwaltsregister

eingetragenen Person anwaltlich tätig seien. Der Beschwerdeführer sei somit

nicht in das Verzeichnis aufzunehmen.

2.2

Der

Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Aufsichtskommission lege

das Anwaltsgesetz nicht richtig aus bzw. wende es nicht richtig an. Sein

Rechtsanwaltspatent würde entwertet, wenn er keinerlei Aufsicht mehr

unterstünde. Zudem könnte er wichtige Aufgaben in der Stellung als

Rechtsanwalt, als welcher er in der Bank als Unternehmensjurist in der Funktion

als Konsulent und Leiter der Rechtsabteilung sowie Mitglied der Direktion tätig

sei, nicht mehr oder nur noch teilweise erfüllen, wenn ihm keinerlei Anwaltsgeheim­nis

zugebilligt würde. Es sei abzusehen, dass eine Verweigerung des Eintrages in

das Anwaltsverzeichnis bezüglich Rechtsanwälten, die als Unternehmensjuris­ten

tätig seien, zur Folge hätte, dass diesen schon deswegen der Schutz des

Berufsgeheimnis­ses versagt würde. Es möge zwar zutreffen, dass

Rechtskonsulenten – wie die institutionell unabhängigen Rechtsanwälte auch –

zuweilen wirtschaftliche und geschäftliche Tätigkeiten ausübten, die vom

Berufsgeheimnis nicht umfasst seien. Entscheidend sei aber der Umstand, dass

Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien, sehr wohl und in einem

substanziellen Umfang auch Tätigkeiten ausübten, die unter die Anwaltstätigkeit

im engeren Sinn und damit unter das Berufsgeheimnis fielen. So belegten die

vorgesehene Verschärfung und der Ausbau der für Unternehmen relevanten

Strafbestimmungen im Strafgesetzbuch, im geplanten Finanzmarktaufsichtsgesetz

sowie im Kartellgesetz, welche eine Deliktsverhinderungspflicht der Unternehmen

statuierten, dass Rechtsanwälte, die als Unternehmensjuristen tätig seien,

sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse ihrer Arbeitgeber immer

stärker darauf angewiesen seien, sich in bestimmten Situationen auf das

Berufsgeheimnis berufen zu können. Gerade im Bereich der Oberaufsicht über die

mit der Geschäftsführung betrauten Personen gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5

des Obligationenrechts (OR) bzw. der so genannten "Compliance"-Tätigkeit

(gemeint ist damit die Sicherstellung der rechtlich korrekten Anwendung von

Gesetzen, zum Beispiel des Geldwäscherei-, Antikorruptions- oder

Kartellgesetzes; vgl. dazu die an das Eidgenössische Justiz- und

Polizeidepartement gerichtete Stellungnahme der "economiesuisse" vom

30.

Juni 2005 zur Änderung des BGFA) sei die Berufung des

Unternehmensjuristen auf das Anwaltsgeheimnis wichtig. Es liege im öffentlichen

Interesse, dass Straftaten in den erwähnten Bereichen möglichst vermieden

würden, weshalb es auch im öffentlichen Interesse liege, dass sich

Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen tätig seien, auf das

Anwaltsgeheimnis berufen könnten. Auch das alte Anwaltsgesetz habe nicht

zwischen selbstständigen und ausschliesslich im Angestelltenverhältnis tätigen

Rechtsanwälten unterschieden. Nichts anderes ergebe sich auch in Bezug auf das

neue Anwaltsgesetz, welches in § 10 AnwG eine sehr breite Definition des

Anwaltsberufes enthalte und Rechtsanwälte, welche als Unternehmensjuristen

tätig seien, nicht ausschliesse. Es ergebe sich somit ein verfassungsmässiger

Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Eintragung in das Anwaltsverzeichnis.

Die Nichteintragung hätte eine Verletzung der durch Art. 27 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantierten Wirtschaftsfreiheit

zur Folge, würde doch dadurch sein Wert auf dem Arbeitsmarkt reduziert.

3.

3.1

Vorab ist

festzuhalten, dass am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz (BGFA)

in Kraft getreten ist, was eine Totalrevision des kantonalen

Anwaltsgesetzes mit sich gebracht hat. Dem eidgenössischen Anwaltsgesetz sind

Personen unterstellt, die im Bereich des Anwaltsmonopols Parteien vor

Gerichtsbehörden vertreten wollen und entweder über ein kantonales

Anwaltspatent verfügen oder als Angehörige aus EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten

die Voraussetzungen zur Berufsausübung in der Schweiz erfüllen. Für diese Kategorie

von Anwältinnen und Anwälten sind die Modalitäten der Freizügigkeit, die

Berufsregeln und die Disziplinarmassnahmen durch das Bundesgesetz abschliessend

geregelt. Als notwendiges Vollzugsrecht haben die Kantone die kantonale

Aufsichtsbehörde zu bezeichnen, die auch das Anwaltsregister zu führen

und das Disziplinarverfahren zu regeln hat. Berufsangehörige, die nur in der

Rechtsberatung tätig sein wollen und sich nicht ins kantonale Anwaltsregister

eintragen lassen, unterstehen dem Bundesgesetz nicht. Hinsichtlich dieser

Anwältinnen und Anwälte kann aber der kantonale Gesetzgeber nach wie vor

Vorschriften über die Berufsregeln, die Aufsicht und das Disziplinarrecht

erlassen, wovon der Kanton Zürich Gebrauch gemacht hat (Weisung des

Regierungsrats vom 23. November 2002 zum Anwaltsgesetz, ABl 2002,

1977, 1990 f. [Hervorhebungen beigefügt]; vgl. auch Hans Nater in: Walter

Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich etc. 2005,

Art. 2 N 9). Entsprechend bestimmt § 13 AnwG, dass Personen, die im

Kanton den Anwaltsberuf ausüben, der Aufsicht der Aufsichtskommission

unterstehen. Nach § 14 Abs. 1 AnwG gelten das Berufsgeheimnis und die

Berufsregeln gemäss BGFA sinngemäss auch für Anwältinnen und Anwälte, die den

Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA nicht unterstehen. Sodann sieht § 16 Abs. 1

AnwG vor, dass Anwältinnen und Anwälte, die mit Geschäftsadresse im Kanton den

Anwaltsberuf ausüben, ohne in einem kantonalen Anwaltsregister oder einer Liste

gemäss Art. 28 BGFA eingetragen zu sein, der Aufsichtskommission die Aufnahme

und die Beendigung der Berufstätigkeit anzuzeigen haben.

3.2

Strittig

ist nun, inwieweit unter dem neuen Recht die als Unternehmensjuristen tätigen

Rechtsanwälte – ausserhalb des Anwaltsmonopols – als "den Anwaltsberuf ausübend"

im Sinn der §§ 10, 13, 14 und 16 AnwG zu gelten haben. Der vorliegend zu

beurteilende Fall ist im Kontext zur erwähnten Totalrevision des kantonalen

Anwaltsgesetzes zu sehen. Entsprechend tritt die frühere Rechtsprechung der Aufsichtskommission

in den Hintergrund. Es kann somit nicht die Schlussfolgerung gezogen werden,

der Umstand, dass sich nach der früheren Praxis ebenfalls Unternehmensjuristen

als praktizierend im Sinn von § 35 aAnwG melden konnten bzw. sich die

Aufsichtskommission auch zur Disziplinierung von ausschliesslich im Angestelltenverhältnis,

beispielsweise bei einer Treuhandgesellschaft, tätigen Rechtsanwälten zuständig

erachtete, führe zwingend dazu, dies müsse sich unter dem neuen Recht gleich

verhalten.

3.3

Es

rechtfertigt sich daher vorliegend, näher auf die Materialien einzugehen:

3.3.1

Aus der regierungsrätlichen Weisung geht hervor, dass für alle praktizierenden

Anwältinnen und Anwälte – unabhängig von der Tätigkeit im Monopolbereich – die

Berufsregeln gelten und dass diese auch der Disziplinaraufsicht unterstellt

werden sollen. Sodann wird Folgendes festgehalten: "Für in Unternehmen

angestellte Anwältinnen und Anwälte ist es jedoch ein zentrales Anliegen, dass

durch diese Regelung nicht verhindert wird, dass sie weiterhin ihren Titel

verwenden und unter der Berufsbezeichnung ‚Rechtsanwältin’ oder ‚Rechtsanwalt’

tätig sein dürfen" (ABl 2002, 1993; Hervorhebung beigefügt). Diese soeben

zitierte Formulierung belegt aber, dass der Gesetzgeber gerade nicht

beabsichtigte, in Unternehmen angestellte Anwältinnen und Anwälte hinsichtlich

der das Angestelltenverhältnis umfassenden Tätigkeiten unbesehen dem

Anwaltsgesetz zu unterstellen. Gleichzeitig sollte dieser Umstand aber ohne

Einfluss auf die Berechtigung zur Verwendung des Titels bzw. der Berufsbezeichnung

"Rechtsanwalt/Rechtsanwältin" bleiben, was im Übrigen der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht (BGE 112 Ia 318).

3.3.2

Dass der Gesetzgeber die das Angestelltenverhältnis tangierenden Bereiche

der in Unternehmen tätigen Anwältinnen und Anwälte bezüglich der Monopoltätigkeit

ausgeklammert haben wollte, ergibt sich auch aus den Voten anlässlich der

Beratung des Kantonsrats vom 8. September 2003 zum Anwaltsgesetz.

Diskutiert wurde insbesondere, inwieweit es auch den im Teilpensum angestellten

Anwältinnen und Anwälten erlaubt sein sollte, sich bezüglich ihrer freien

Tätigkeit im Anwaltsregister eintragen zu lassen, da der dem Kantonsrat

unterbreitete Gesetzesentwurf sich dazu nicht weiter äusserte. Einem Vorschlag,

dies auch den von anerkannten Arbeitnehmer-, Arbeitgeber-, Vermieter-, Hauseigentümer-

und Mieterorganisationen im Teilpensum für rein beratende Tätigkeiten angestellten

Anwälten und Anwältinnen zu erlauben, soweit es ihre freie Tätigkeit betreffe,

wurde entgegnet, es sei nicht einzusehen, weshalb man einen

Unternehmensjuristen oder eine Unternehmensjuristin oder jemanden, der eine

völlig andere Tätigkeit im angestellten Teilzeitpensum ausübe, hier nicht

gleich behandeln soll wie die Mitarbeiter der genannten Organisationen, weshalb

der Eventualantrag gestellt werde, die Aufzählung der Organisationen zu streichen

(Prot. KR 2003, S. 985 f.). Nachdem klargestellt wurde,

dass die Eintragsberechtigung für die freie – und folglich eben auch

unabhängige – Tätigkeit gewährleistet sein soll, wurde der erste Antrag zurückgezogen

(Prot. KR 2003, S. 988 f.). Der Referent der Kantonalen

Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit (KJS) votierte in der Folge

auch für den Rückzug des Eventualantrages, und zwar mit der Begründung, eine

diesbezügliche Ergänzung sei überflüssig. Es gehe um den Begriff der "Unabhängigkeit

des Anwalts oder der Anwältin", und dieser Begriff sei ein

bundesrechtlicher Begriff. Die Problematik sei deshalb über die Legiferierung

bzw. die Auslegung eidgenössischen Rechts zu lösen und nicht durch Normierung

auf kantonaler Ebene, was von Regierungsrat Markus Notter bestätigt wurde. Er

hielt fest, es wäre nicht so schlimm, wenn dem Antrag stattgegeben würde, weil

das Bundesgericht – jedenfalls bis anhin – ohnehin die gleiche Auffassung

gehabt habe wie der Antragsteller, nämlich dass es zulässig sein soll, quasi

nebenamtlich Anwalt und irgendwo anders angestellt zu sein. Das Obergericht

interpretiere das eidgenössische Recht sehr offen und habe heute schon eine

ganze Reihe von Rechtsanwälten in dieser Situation ins Register eingetragen,

sogar solche, die in einer Treuhandfirma angestellt seien. Es sei ganz klar,

dass alle der Meinung seien, dass man auch in einem bestimmten Teilpensum

anwaltlich tätig und in einem anderen Pensum irgendwo angestellt sein könne.

Sollte dereinst irgendwann einmal insbesondere das Bundesgericht zu einer

anderen Auffassung gelangen, so könne dies nicht verhindert werden, weil dann

diese Bestimmung auch materiell bundesrechtswidrig werde. Aber selbst wenn dies

(gemeint der Eventualantrag) jetzt hineingeschrieben werde und mit dem Bundesgericht

im Einklang stehe, so sei dies formell eigentlich bundesrechtswidrig, weil in

einen Bereich hineinlegiferiert werde, der nicht im Zuständigkeitsbereich des

Kantons liege. Dem Eventualantrag wurde gleichwohl zugestimmt (zum Ganzen Prot. KR 2003,

S. 989-991); er hat seinen Niederschlag in § 11 Abs. 2 lit. a

AnwG gefunden.

3.3.3

Somit besteht Klarheit darüber, dass der Gesetzgeber teilzeitlich

angestellten Anwältinnen und Anwälten die freiberufliche Anwaltstätigkeit im

Monopolbereich ausserhalb des Anstellungsverhältnisses ermöglichen

wollte. Unter denselben Bedingungen hat dies auch für teilzeitlich angestellte

Anwältinnen und Anwälte zu gelten, die ausserhalb des Anstellungsverhältnisses

ausschliesslich beratend und somit nicht im Monopolbereich tätig sind,

wollte der Gesetzgeber diesen Bereich doch ebenso dem Anwaltsgesetz unterstellt

wissen. Entscheidend für den Eintrag ins Anwaltsverzeichnis, welches wie das Anwaltsregister

dem Schutz des Publikums dienen soll, muss daher die Unabhängigkeit der

anwaltlichen Tätigkeit des im Publikum auftretenden Anwalts sein (Prot. KR 2003,

S. 981 f.).

3.4

Es stellt

sich nun die Frage, ob sich Anwältinnen und Anwälte ebenfalls ins Anwaltsverzeichnis

eintragen lassen können, wenn sie ihre beratende Tätigkeit im Zusammenhang mit

ihrer Anstellung und somit innerhalb des Anstellungsverhältnisses,

nämlich gegenüber ihren nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis

eingetragenen Arbeitgebern erbringen.

Dabei ist zunächst einmal danach zu fragen, welchen Zweck

der Gesetzesgeber damit verfolgte, dass sich nebst den im Monopolbereich

tätigen Anwältinnen und Anwälte auch diejenigen Anwältinnen und Anwälte, die

ausschliesslich beratend tätig sind, in ein Anwaltsverzeichnis einzutragen

haben. Dadurch, dass Anwältinnen und Anwälte im Anwaltsregister oder im

Anwaltsverzeichnis aufgeführt sind, besteht dem die anwaltliche Hilfe in Anspruch

nehmenden Publikum gegenüber Gewähr, dass die von ihm aufgesuchten Anwältinnen

und Anwälte der Aufsicht der Aufsichtskommission und den Berufsregeln des BGFA

unterstehen (§§ 13 und 14 AnwG). Die Aufsicht der Aufsichtskommission beschränkt

sich nicht nur auf die im Monopolbereich tätigen Anwältinnen und Anwälte, sondern

wurde vom Gesetzgeber auch auf die ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen

und Anwälte ausgedehnt, weil der Schutz des Publikums (welches sich darauf soll

verlassen dürfen, dass Anwältinnen und Anwälte, die als solche in Erscheinung

treten, einer besonderen Aufsicht unterstehen und dass auch für sie

Berufsregeln gelten) dies erfordert (ABl 2002, 2016). Demnach steht auch

bei der Eintragung der ausschliesslich beratend tätigen Anwältinnen und Anwälte

in das Anwaltsverzeichnis der Publikumsschutz im Vordergrund (vgl. auch Prot. KR 2003,

S. 982). Bei der von einer Anwältin oder von einem Anwalt gegenüber dem

eigenen Arbeitgeber im Rahmen des Anstellungsverhältnisses erbrachten

Beratertätigkeit handelt es sich aber gerade nicht um eine gegenüber dem Publikum

erbrachte Dienstleistung. Der Arbeitgeber, zu dem die angestellten Anwältinnen

und Anwälte in einem Treueverhältnis stehen, bedarf keines Publikumschutzes,

weshalb eine teleologische Auslegung des Anwaltsgesetzes dazu führt, dass es

nicht dem Gesetzeszweck entsprechen kann, dass sich angestellte Anwältinnen und

Anwälte für ihre ihrem Arbeitgeber gegenüber erbrachte beratende Tätigkeit ins

Anwaltsverzeichnis eintragen lassen können.

3.5

Die

Eintragung des Beschwerdeführers ins Anwaltsverzeichnis scheitert aber auch daran,

dass seine beratende Tätigkeit gegenüber seiner Arbeitgeberin bzw. der mit

dieser liierten Bankengruppen nicht den Anforderungen einer unabhängigen Anwaltstätigkeit

genügt, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt:

3.5.1

In der regierungsrätlichen Weisung wurde unter anderem festgehalten, für

Anwältinnen und Anwälte, die ausschliesslich beratend tätig seien, sollen die

Berufsregeln nach Art. 12 und 13 BGFA durch Verweisung als kantonales

Recht sinngemäss gelten. Das bedeute nicht, dass sich die in einem

Anstellungsverhältnis tätigen Anwältinnen und Anwälte bei ihrer beruflichen

Tätigkeit genau gleich zu verhalten hätten wie selbstständig tätige

Berufsangehörige. Die Berufsregeln und das Berufsgeheimnis seien vielmehr entsprechend

der konkreten Situation der Anwältin oder des Anwaltes zu interpretieren. Was

die in Art. 12 lit. b BGFA verlangte Unabhängigkeit anbelange, so sei

damit die Unabhängigkeit bei der Berufsausübung angesprochen und nicht wie bei

der persönlichen Voraussetzung für den Registereintrag nach Art. 8 Abs. 1

lit. d BGFA die institutionelle Unabhängigkeit. Eine unzulässige

Abhängigkeit bei der Berufsausübung liege nach dem Gesagten nicht bereits dann

vor, wenn die Anwältin oder der Anwalt von einer Person angestellt sei, die

nicht im Anwaltsregister eingetragen sei. Vielmehr gälten diesbezüglich für

angestellte Anwältinnen und Anwälte, die Klienten ihres Arbeitgebers als

Anwältin oder als Anwalt berieten, weiterhin die in der zürcherischen

Praxis entwickelten Kriterien (ABl 2002, 2016 f. mit Hinweis auf ZR 79

Nr. 126 und ZR 95 Nr. 42, Hervorhebung beigefügt).

3.5.2

Die Aufsichtskommission hat nun aber ihre Praxis unter Hinweis auf die

neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung dahingehend präzisiert, die Eintragung

von nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten

in das Verzeichnis gemäss § 16 AnwG sei auf diejenigen Inhaberinnen und

Inhaber eines kantonalen Anwaltspatentes zu beschränken, die mit einer

Geschäftsadresse im Kanton unabhängig und selbstständig oder als Angestellte

einer ihrerseits im Anwaltsregister eingetragenen Person anwaltlich tätig

seien.

Inwieweit diese neue Praxis

der Aufsichtskommission zur Folge hat, dass Anwältinnen und Anwälte, welche Klienten

ihres nicht im Anwaltsregister oder Anwaltsverzeichnis eingetragenen Arbeitgebers

beraten, mangels Unabhängigkeit nicht die Voraussetzungen erfüllen, um ins

Anwaltsverzeichnis eingetragen zu werden und sie auch nicht dem Berufsgeheimnis

unterstehen, kann hier offen bleiben. Diese Frage bildet vorliegend nicht

Streitgegenstand (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Vorbem. zu §§ 19-28,

N. 86 ff.). Der Beschwerdeführer beantragt nämlich die Eintragung ins

Anwaltsverzeichnis nicht in erster Linie im Zusammenhang mit der

Kundenberatung. Er hält fest, die Beratung von Kunden, Mitarbeitern und

Geschäftspartnern der Bank erfolge nur sporadisch und sei von sehr untergeordneter

Bedeutung. Sollte dieser Teil seiner Tätigkeit als Hindernis für eine Eintragung

gewertet werden, so wäre er bereit, auf diesen Teil seiner Tätigkeit zu verzichten.

Somit treten die Bemerkungen in der Weisung, die ohnehin die hier nicht weiter

interessierende Kundenberatung durch in Unternehmen angestellte Anwältinnen und

Anwälte betreffen, worauf der Beschwerdeführer jedoch Bezug nimmt, in den Hintergrund.

Dass der Arbeitgeber eines angestellten Anwalts aber nicht in diesem Sinn als "Klient"

oder "Kunde" gelten kann, versteht sich von selbst (vgl. auch

vorne E. 3.4, wonach der Arbeitgeber keines Publikumschutzes bedarf).

Aber selbst wenn das

Begehren des Beschwerdeführers so aufzufassen wäre, dass er eine Eintragung in

das Anwaltsverzeichnis für seine Kundenberatung beantragt, kann im vorliegenden

Verfahren offen gelassen werden, ob er Anspruch auf einen solchen Eintrag hat.

Das Bundesgericht führte in einem neueren Entscheid aus, wenn der angestellte

Anwalt ein Mandat eines Kunden seines Arbeitgebers übernehme, tue er dies –

auch – im Interesse seines Arbeitgebers, der ihm gegenüber aus dem

Arbeitsverhältnis weisungsbefugt sei. Die Ausübung eines Mandats unter dem

Einfluss des Arbeitgebers sei mit dem Erfordernis der anwaltlichen

Unabhängigkeit nicht vereinbar und dürfe untersagt werden. Die Möglichkeit der

Vertretung von mit dem Arbeitgeber in Beziehung stehenden Personen sei dagegen

von der Rechtsprechung nicht vollständig ausgeschlossen worden, sofern im

Einzelfall als sichergestellt erscheine, dass der Anwalt das Mandat führen

könne, ohne dass er dabei durch ein möglicherweise vom Interesse des Klienten

abweichendes Interesse des Arbeitgebers beeinflusst werde (BGE 130 II 87 E. 4.3.3).

Der Beschwerdeführer hat in keiner Weise substanziiert dargetan, dass er im

Rahmen der Klientenbetreuung, für die eine Eintragung ins Anwaltsregister

denkbar ist, die vom Bundesgericht geforderte anwaltliche Unabhängigkeit auch

seinem Arbeitgeber gegenüber zu gewährleisten vermag, weshalb – wie gesagt – es

offen gelassen werden kann, ob eine Eintragung des Beschwerdeführers ins Anwaltsverzeichnis

für seine Kundenberatung möglich ist.

3.5.3

Nachdem § 14 Abs. 1 AnwG ausdrücklich festhält, das

Berufsgeheimnis und die Berufsregeln gemäss BGFA würden sinngemäss auch für

Anwältinnen und Anwälte gelten, die den Anwaltsberuf ausüben, aber dem BGFA

nicht unterstehen, rechtfertigt es sich umso mehr, für die Beantwortung der

Frage, inwieweit die internen unternehmensspezifischen Beraterfunktionen des

als Direktor und Rechtsanwalt beschäftigten Beschwerdeführers dem Erfordernis

der Unabhängigkeit genügen, auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung

abzustellen, wie dies denn auch die Aufsichtskommission getan hat. Der Beschwerdeführer

weist allerdings auf das Votum des Referenten der KJS im Zusammenhang mit § 4

Abs. 2 lit. c AnwG hin, wonach die vorbereitende Kommission auch den

Rahmen für die Mitglieder der Anwaltsprüfungskommission auf Anwältinnen und

Anwälte ausgeweitet habe, die nicht im Monopolbereich tätig, sondern nur im

Anwaltsverzeichnis eingetragen seien. Gemeint seien damit zum Beispiel Unternehmensanwältinnen

und -anwälte, welche ja ebenfalls viel Know-how in die Prüfungskommission

einbringen könnten (Prot. KR 2003, S. 984). Dieses Votum unterstützt

zwar die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung, doch ist darauf nicht

abzustellen, steht es doch im Widerspruch zu den restlichen Materialien und zum

im Rahmen einer umfassenden Auslegung zu berücksichtigenden Gesetzeszweck des

Publikumsschutzes. Das bedeutet, dass auch für die Mitgliedschaft in der

Anwaltsprüfungskommission eine anwaltliche (forensische und/oder beratende)

Tätigkeit vorausgesetzt wird, wobei es abzugrenzen gilt, wann eine solche gegeben

ist.

Das Bundesgericht hat ein

absolutes Verbot, den eigenen Arbeitgeber als Anwalt vor Gerichten zu

vertreten, unter dem Gesichtswinkel der (finanziellen) Unabhängigkeit als verfassungskonform

erachtet. Gemeint sei damit der Fall, dass der Angestellte der Unternehmung

formell als deren Anwalt auftrete. Nicht berührt davon sei hingegen die Frage,

ob eine Unternehmung sich durch eigene Arbeitnehmer mit Organfunktion, die über

ein Anwaltspatent verfügten, vertreten lassen dürften. Soweit kein Anwaltszwang

bestehe, dürfte dem nichts entgegenstehen; der Arbeitnehmer könne dabei aber nicht

die Stellung eines Anwalts beanspruchen (BGE 130 II 87 E. 4.3.2,

mit Hinweisen, Hervorhebung beigefügt). Sodann hat das Bundesgericht

ausgeführt, institutionell verstandene Unabhängigkeit bedeute, dass das Fehlen

der Unabhängigkeit bei Mandanten zu vermuten sei, die in irgendeinem Zusammenhang

mit der Anstellung stehen; so bei der Vertretung des Arbeitgebers selber oder

von mit diesem verbundenen Unternehmungen sowie bei der Vertretung von dessen

Kunden (…). Das Gesetz sei daher so auszulegen, dass der Anwalt für seine Tätigkeit

als Anwalt in keinem Angestelltenverhältnis mit einem Arbeitgeber stehen dürfe,

der nicht selber als Anwalt im Register eingetragen sei. Der bei einem diese

Voraussetzungen nicht erfüllenden Arbeitgeber angestellte Anwalt könne aber die

verlangte Unabhängigkeit ebenfalls aufweisen, wenn er seine Anwaltstätigkeit

ausserhalb dieses Angestelltenverhältnisses ausübe und sich auf Mandate

beschränke, die auch klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs seines Arbeitgebers

lägen (BGE 130 II 87 E. 5.2).

3.5.4

Damit ergibt sich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

eindeutig, dass die beratende Tätigkeit des Beschwerdeführers gegenüber seiner

Arbeitgeberin bzw. der mit dieser liierten Bankengruppen nicht unter den

Begriff der unabhängigen Anwaltstätigkeit im umschriebenen Sinn fallen kann

(vgl. auch Hans Nater, Anwaltsrubrik, SJZ 100/2004, S. 139 ff.).

Es ist daher unter keinem Titel zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die

Eintragung des Beschwerdeführers in das den Schutz des Publikums bezweckende

Anwaltsverzeichnis abgelehnt hat. Damit wird denn auch die zweifelsohne komplexe

und verantwortungsvolle Beraterfunktion des Beschwerdeführers, namentlich auch

im Hinblick auf die bevorstehende Verschärfung der Strafbestimmungen, nicht herabgesetzt.

In seiner Stellung als Direktionsmitglied ist er aber in weit gehender Art und

Weise mit der Bankengruppe verbunden, welcher Umstand nach schweizerischer

Auffassung – im Gegensatz zur angelsächsischen – dazu führt, dass die

Voraussetzungen der Unabhängigkeit in der Funktion als Anwalt der betreffenden

Firmen nicht erfüllt sein können (vgl. zum Ganzen auch Botschaft zum

Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 28. April

1999, BBl 1999 VII 6013, 6034 f., 6038 f.; Andreas Donatsch/Wolfgang

Wohlers, Strafrecht IV, 3. A., Zürich 2004, S. 479; Michael Pfeifer,

Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996, II, S. 253 ff.,

insbes. S. 318-320; derselbe in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum

Anwaltsgesetz, Art. 13 N. 89 ff.; Lucien W. Valloni/Marcel C.

Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte,

Zürich etc. 2002, S. 38). Daran ändert auch nichts, dass die Rechtsabteilung,

welcher der Beschwerdeführer vorsteht, räumlich, organisatorisch und technisch

eigenständig ist. Sowohl die Visitenkarte als auch das vom Beschwerdeführer

verwendete Briefpapier weisen unmissverständlich auf seine Stellung in der Bank

und damit auf seine Abhängigkeit von derselben hin. Der Beschwerdeführer ist

denn auch nicht frei von Rapportierungspflichten. So hat er – wenn auch nicht

gegenüber der Geschäftsleitung der Bank, bei welcher er angestellt ist – an den

"Head of Group Legal Services Wealth Management Division" der

beherrschenden ausländischen Finanzdienstleistungsgruppe sowie an den "Chief

Risk Officer" der Bank und an das "Risk Management Committee"

und das "Audit Committee" des Verwaltungsrats zu rapportieren, was

dem hiesigen Begriff der Unabhängigkeit bezüglich der Anwaltstätigkeit

diametral entgegensteht (vgl. Walter Fellmann in: Fellmann/Zindel, Kommentar

zum Anwaltsgesetz, § 12 N. 73 mit Hinweis auf BGr, 7. April

2004,2A.285/2003, E. 2, www.bger.ch; im Übrigen ebenso die frühere Auffassung

der Aufsichtskommission, ZR 79 Nr. 126 E. 9).

3.6

Die vom

eidgenössischen Gesetzgeber vorgenommene restriktive und vom Bundesgericht

präzisierte Auslegung des Begriffs der anwaltlichen Unabhängigkeit, welcher

Auffassung sich nun die Aufsichtskommission im Zusammenhang mit der Eintragung

ins Anwaltsverzeichnis angeschlossen hat, widerspricht auch nicht der

Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Dieser billigt den

Mitgliedstaaten das Recht zum Erlass von Regelungen zu, die vom Rechtsanwalt

verlangen, dass er sich in einer Position der Unabhängigkeit gegenüber

staatlichen Stellen, anderen Wirtschaftsteilnehmern und Dritten befindet, von

denen er sich zu keiner Zeit beeinflussen lassen darf (vgl. BGE 130 II 87 E. 4.2

und BGr, 13. Dezember 2003, 2.A.101/2003, E. 4.2, E. 5.1.1, www.bger.ch).

Soweit der Beschwerdeführer

geltend macht, durch die Verweigerung der Eintragung in das Anwaltsverzeichnis werde

die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit verletzt, ist fraglich,

ob überhaupt der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit tangiert ist, wird doch

der Beschwerdeführer trotz Verweigerung des Eintrags nicht an der Ausübung

seiner ohnehin kaum nach aussen gerichteten Funktionen eingeschränkt. Selbst

wenn aber der Schutzbereich tangiert wäre, kann keine Verletzung der

Wirtschaftsfreiheit festgestellt werden, sowenig wie dies durch die

Einschränkung der Befugnis, Parteien im Monopolbereich vor Gericht zu

vertreten, der Fall ist, sofern – wie hier – die im überwiegenden öffentlichen

Interesse stehende Unabhängigkeit des Antragstellenden nicht ausreichend gewährleistet

ist (vgl. BGE 130 II 87 E. 3; BGr, 13. Dezember 2003,

2A.101/2003, E. 3, www.bger.ch; Pra 90/2001 Nr. 141 E. 3a,

4a). Gerade diese Unabhängigkeit soll grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit

bei der Interessenwahrung gegenüber dem Klienten wie gegenüber dem Richter

gewährleisten und bildet die Voraussetzung für das Vertrauen in den Anwalt und

die Justiz (Pra 90/2001 Nr. 141, Regeste). Eine direkte oder

indirekte Abhängigkeit des Anwalts von einem Dritten, der selbst nicht in einem

Anwaltsregister (oder, bei rein beratender Tätigkeit, mindestens im hier

interessierenden Anwaltsverzeichnis) eingetragen ist, darf nicht einmal im

Ansatz toleriert werden. Solche Abhängigkeiten würden den Schutz des

Rechtssuchenden und das Vertrauen in den Anwalt gefährden und damit letztlich

dem Rechtsstaat und der Justiz schaden (vgl. Ernst Staehelin/Christian Oetiker

in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Art. 8 N. 32). Dass

der Beschwerdeführer aber nicht unabhängig in diesem Sinn ist, wurde bereits

dargelegt, weshalb er auch nicht ins Verzeichnis, welches eine Kontrolle der

rein beratenden Anwaltstätigkeit bezweckt, eingetragen werden kann. Es sei

angefügt, dass es auch Stimmen gibt, welche anders als der Beschwerdeführer

gerade die Unterstellung der Berateranwälte im Kanton Zürich unter die

Berufsregeln als eine mögliche Grundrechtseinschränkung sehen, was hier aber

nicht weiter ausgeführt zu werden braucht (vgl. Beat Hess, Umsetzung des

Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA] durch

die Kantone, SJZ 98/2002, S. 485 ff., insbes. S. 488 f.).

Der Beschwerdeführer weist

darauf hin, die Unterstellung des bei einem Unternehmen angestellten Anwalts

unter das Berufs- bzw. Anwaltsgeheimnis, dessen Schutz ohne Eintragung

ins Verzeichnis wohl schon deswegen versagt würde, stünde – namentlich im Hinblick

auf die "Deliktsverhinderungspflicht" – ebenfalls im öffentlichen Interesse. Dass die

Compliance-Tätigkeit und ähnliche Aufgaben der in Unternehmen angestellten

Anwältinnen und Anwälte auch öffentliche Interessen erfüllen, soll nicht in

Abrede gestellt werden. Diese Funktionen können aber nicht unter den Begriff

der unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit fallen. Entsprechend ist bei der

parlamentarischen Detailberatung auf die Problematik zwischen Anwaltsgeheimnis

einerseits und beispielsweise der Offenlegung des Bankkundengeheimnisses

andererseits durch den bei einer Bank angestellten Anwalt hingewiesen worden

(AB 1999 N. 1566, Votum Suter; zum Problem "Anwaltsgeheimnis" und "Bankgeheimnis" vgl. auch Niklaus Oberholzer in: Marcel Alexander

Niggli/Hans Wiprächtinger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel

etc. 2003, Art. 321 N. 21). Ähnliche Schwierigkeiten könnten sich

auch bei der anwaltlichen Beratung des Arbeitgebers durch den angestellten

Anwalt ergeben. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers nichts, dass

das Anwaltsgeheimnis bei einer Entbindung durch den Berechtigten entfalle und

die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) in der Praxis von den Banken

verlange, Anwälte vom Anwaltsgeheimnis zu entbinden, womit sichergestellt sei,

dass dieses die EBK in ihrer Aufsichtstätigkeit nicht einschränke. Der

Beschwerdeführer folgt nämlich – zumindest indirekt durch entsprechende

Verweisungen – der Auffassung, die Entbindung vom Anwaltsgeheimnis durch den

Geheimnisherrn verpflichte den Anwalt zur Aussage (so Werner de Capitani,

Anwaltsgeheimnis und Unternehmensjurist, Das Anwaltsgeheimnis Band 5, Zürich

1999, Rz. 151 ff., insbes. Rz. 155). Dies ist aber nicht der

Fall, hält doch Art. 13 Abs. 1 Satz 2 BGFA fest, die Entbindung vom

Berufsgeheimnis verpflichte die Anwältinnen und Anwälte nicht zur Preisgabe von

Anvertrautem (vgl. auch Valloni/Steinegger, S. 49 f.; Lorenz Erni,

Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, Zürich

1997, Rz. 27; im selben Band: Beat Brechbühl/Ernst Hauser/Urs Hofer, Der

Anwalt als Zeuge, Das Anwaltsgeheimnis Band 4, S. 53 f.; Walter

R. Schluep, Über Sinn und Funktionen des Anwaltsgeheimnisses im Rechtsstaat,

Das Anwaltsgeheimnis Band 1, Zürich 1994, Rz. 63). Damit wären aber

Interessenkonflikte und Doppelvertretungen des seinen Arbeitgeber vertretenden

Anwalts vorprogrammiert (vgl. Fellmann, Art. 12 N. 86; Pra 90/2001

Nr. 141 E. 4a/aa, E. 4c).

Wie anzumerken ist, hat das

Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nur darüber zu befinden, ob die

Verweigerung der Eintragung ins Anwaltsverzeichnis rechtens ist, was aus den

dargelegten Gründen zu bejahen ist. Hingegen kann jetzt nicht darüber

entschieden werden, ob und unter welchen Umständen sich der Beschwerdeführer in

einer konkreten Situation trotz Nichteintragung dennoch auf das

Anwaltsgeheimnis berufen könnte (zur Anwendbarkeit des Anwaltsgeheimnisses vgl.

Hess, S. 492, mit Hinweisen; Ramon Mabillard, Anwaltsgeheimnis als

verfassungsrechtliche Schranke für Zwangsmassnahmen, SJZ 101/2005, S. 209 ff.;

Pfeifer, ZSR 115/1996, S. 320).

4.

Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und es steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 sowie

§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Frage der Eintragung

ins Anwaltsverzeichnis tangiert selbstständiges kantonales Recht, auch wenn

dabei Regeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes als stellvertretendes kantonales

Recht mitberücksichtigt werden. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht nicht gegeben (vgl. Hess, S. 488).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung an …