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Entscheid

VB.2005.00495

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00495

26. September 2007Deutsch15 min

(URT.2007.10222)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit einer Ausschreibung vom 22. Juli 2005 eröffnete

die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich eine Submission im offenen

Verfahren für Englischkurse für Stellen Suchende, aufgeteilt in drei Lose zu je

18'000 Teilnehmendentage. Innert Frist wurden sechs Angebote eingereicht.

Mit Beschluss vom 23. September 2005 wurde der

Zuschlag für je ein Los an die F, die E und die D AG zum Preis von Fr. 15.- pro

Lektion erteilt. Dieser Entscheid wurde den Anbietenden gleichentags mitgeteilt

und am 30. September 2005 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert.

Erwägungen

II.

Gegen den Zuschlag erhob die A AG am 7. Oktober 2005

Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei

aufzuheben und die Sache sei an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um der

Beschwerdeführerin den Zuschlag für drei Lose, eventualiter für zwei Lose und

subeventualiter für ein Los zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte sie darum, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Eingabe vom 28. Oktober 2005 reichte die

Mitbeteiligte 1 eine Beschwerdeantwort ein, ohne einen förmlichen Antrag zu

stellen. Innert Frist reichte sie schliesslich die Anträge ein, die Beschwerde

und das Gesuch um aufschiebende Wirkung seien abzuweisen. Der Beschwerdegegner

beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 1. November 2005, die Beschwerde

sei vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung

bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort nicht zu gewähren, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zudem stellte er den

Antrag, die eingereichten Akten seien vertraulich zu behandeln. Mit Eingabe vom

9.

November 2005 beantragten die Mitbeteiligten 2 und 3, die Beschwerde

sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei von der Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung bezüglich der ihnen zugeteilten Lose abzusehen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 10. November 2005 wurde

das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen.

Am 23. November 2005 liess das Amt für Wirtschaft und

Arbeit mitteilen, dass die Verträge mit den ausgewählten Anbietern in der

Zwischenzeit schriftlich abgeschlossen worden seien.

In der Replik vom 16. Januar 2006 lässt die

Beschwerdeführerin beantragen, es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid

rechtswidrig ist und ein rechtmässiger Entscheid den Zuschlag der

Beschwerdeführerin für drei eventualiter für zwei Lose und subeventualiter für

ein Los beinhaltet hätte. Der Beschwerdegegner hielt in der Duplik vom

22.

Februar 2006 an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom 28. Februar

2006.

reichte die Mitbeteiligte 1 ihre Duplik ohne Anträge ein. Die

Mitbeteiligten 2 und 3 verzichteten auf die Einreichung einer Duplik.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich,

in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September

2003.

über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Vorliegend ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben.

Sie hat die Englischkurse zum tieferen Preis pro Lektion offeriert als die

Mitbeteiligten und macht geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor den

Mitbeteiligten rangieren. Bei Gutheissung der Beschwerde wäre ein Zuschlag an

die Beschwerdeführerin in Betracht gekommen. Dass dies infolge des

Vertragsabschlusses mit den Mitbeteiligten nicht mehr möglich ist, ändert an

der Legitimation der Beschwerdeführerin nichts, zumal die Submissionsbeschwerde

auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer

Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl. auch

Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt

[BGBM]).

3.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Bewertungen der

Kriterien Kurskonzept und Qualitätssicherung seien willkürlich und nicht

nachvollziehbar. In zahlreichen Punkten gebe es keine sachliche Rechtfertigung

für die tiefe Benotung des Angebotes der Beschwerdeführerin.

3.1

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer

ausreichenden Begründung (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 3, mit

weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch). Aufgrund der

Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des

Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben

verpflichtet (Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Auf Gesuch eines nicht

berücksichtigten Anbieters hat die Vergabestelle jedoch gemäss § 38 Abs. 3

SubmV verschiedene Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die

wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d) und die

ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die

Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines

Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen

einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines

vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich

nicht zulässig (RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50).

Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein,

dass der Betroffene sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben

und in Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel ergreifen kann. Die Anforderungen

sind höher, wenn der Behörde infolge von Ermessen ein grosser

Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht (VGr, 22. November 2006,

VB.2005.00264, E. 5.1). Die Rechtsprechung anerkennt zwar, dass in

Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer

unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten

Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht

bestehen als in anderen Verfahren (RB 2000 Nr. 60). Ob vorliegend eine

unabhängige Jury eingesetzt wurde und ob die geringeren Anforderungen an die

Begründung ausserhalb von Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben überhaupt

zur Anwendung kämen, kann hier offen bleiben. Denn auch die Befolgung eines

geeigneten Verfahrens rechtfertigt keinen völligen Verzicht auf eine

inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids (VGr, 22. November 2006,

VB.2005.00264, E. 5.1).

3.2

Vorliegend hat der Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 23. September

2005.

die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin damit begründet, dass ihr

Kurskonzept mit 19.31 von 50 Punkten, der Preis mit 30 von 30 Punkten und die

Qualitätssicherung mit 8.88 von 20 Punkten bewertet worden sei. Der Zuschlag

sei an Angebote erteilt worden, die insgesamt eine höhere Punktzahl erreicht

hätten. Das dem Schreiben beiliegende Blatt über das Submissionsergebnis gab

die berücksichtigten Anbieter und den Preis ihres Angebots bekannt. Diese

Angaben waren offensichtlich nicht geeignet, der Beschwerdeführerin die

wesentlichen Gründe für ihre Nichtberücksichtigung bekannt zu geben.

Mit der Beschwerdeantwort erläuterte der Beschwerdegegner

sein Vorgehen bei der Prüfung der eingegangenen Bewerbungen wie folgt: Die

Ausschlussprüfung habe ergeben, dass die formellen Vorgaben bei der

Beschwerdeführerin und den Mitbeteiligten erfüllt seien. Auch die

Eignungskriterien seien erfüllt worden. Bei allen Anbietern seien Referenzauskünfte

eingeholt und schriftlich festgehalten worden. Anschliessend seien die Kurs-

und Qualitätssicherungskonzepte von vier Fachpersonen aufgrund eines vorgängig

erstellten Formulars geprüft worden. In diesen Formularen sei wiederum zu den

in den Ausschreibungsunterlagen genannten Unterkriterien zum Kurskonzept und

dem Qualitätssicherungskonzept Bezug genommen worden. Die Anforderungen für die

Prüfung der Konzepte seien auf einer Skala von 0 bis 3 Punkten festgelegt

worden. Die vier Prüfpersonen hätten die anonymisierten Konzepte ohne Kenntnis

der Anbieter und ohne Rücksprache geprüft. Jede Prüfperson habe direkt

Anmerkungen und Korrekturen in den Konzepten vorgenommen und anschliessend

unabhängig den Bogen "Prüfung des Kurskonzepts" bzw. "Prüfung

des Qualitätssicherungskonzepts" ausgefüllt und die entsprechenden Punkte

zugeteilt. Die Punktezahlen seien addiert und schliesslich sei das arithmetische

Mittel aus den vier Prüfberichten berechnet worden. Aus den Gesamtpunktezahlen

habe sich so je ein Durchschnittswert ergeben. Im Folgenden fasste der

Beschwerdegegner das Resultat der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin

zusammen und verwies zur konkreten Begründung auf die Beurteilungsbogen der

Prüfpersonen, welche zum Teil mit handschriftlichen Notizen versehen sind.

Schliesslich führt der Beschwerdegegner aus, die anonyme Prüfung der Konzepte

durch vier unabhängige Prüfpersonen gewährleiste eine qualitativ hoch stehende

und unabhängige Beurteilung. Durch das Prüfungsprozedere mit den vorgängig detailliert

bestimmten Unterkriterien sei gewährleistet, dass die Beurteilung im Rahmen des

zulässigen Ermessens des Beschwerdegegners vorgenommen worden sei.

In der Duplik bringt der Beschwerdegegner vor, die

Beschwerdeführerin akzeptiere im Ergebnis die vom Beschwerdegegner und den vier

Prüfpersonen vorgenommene inhaltliche Beurteilung nicht. Die Prüfung der

Kurskonzepte und der Angebote der Anbieter sei im Rahmen des zulässigen

Ermessens erfolgt. Es könne nicht Inhalt des Beschwerdeverfahrens sein, über

die Lernmethoden und das Lehrkonzept der Beschwerdeführerin eine andere Beurteilung

zu fällen. Die Beschwerdeführerin bringe wiederholt vor, weshalb sie hätte

besser beurteilt werden müssen. Auf die einzelnen Vorbringen sei nicht

einzugehen, da mit der Beurteilung der Angebote eine ausreichende Grundlage

einer rechtmässigen, im Rahmen des Ermessens liegenden Bewertung vorliege. Eine

inhaltliche Begründung für die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin

bringt der Beschwerdegegner lediglich im Hinblick auf das Unterkriterium

"Programmaufbau, Wochenpläne, ausführlicher Tagesplan" beim

Kurskonzept vor. Die Beschwerdeführerin habe als "ausführlichen Tagesplan"

lediglich in zwei Zeilen die Unterrichtszeiten und die jeweils vorgesehene Lektion

aufgeführt. Es fehlten jegliche Hinweise auf das Tagesziel, die Lektionenziele

sowie die zur Zielerreichung geplanten Aktivitäten und verwendeten Mittel. Es

seien auch keine Angaben dazu gemacht worden, wie die jeweilige Lektion

unterteilt und strukturiert ist. Auch die Wochenpläne bestünden nur aus einer

Übersicht der geplanten, durchzuführenden Lektionsnummern. Die einzelnen

Tagesziele und die Lerninhalte seien nicht formuliert.

3.3

Der Beschwerdegegner geht offenbar davon aus, dass das Verfahren, welches

er bei der Auswahl der Bewerber befolgt hat, die Richtigkeit des Entscheids

bereits zu belegen vermöge. Das hier angewandte Verfahren zur Beurteilung der

Angebote erscheint, soweit sich dies aus der Sicht der Beschwerdeinstanz

beurteilen lässt, als geeignet. Die Prüfung der Angebote durch ausgewiesene

Fachpersonen und die detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien

tragen wesentlich zu einer verbesserten Transparenz des Vergabeverfahrens bei. Ausgehend

von der Bewertung durch die Prüfpersonen war es daher an sich sachgerecht, dass

der Beschwerdegegner die Bewerbungen, welche die höchste Punktzahl erreichten,

auswählte.

Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens befreit die

Behörde jedoch nicht davon, die inhaltlichen Gründe für ihren Entscheid bekannt

zu geben. Auf die Bewertungen der Fachpersonen kann nur abgestellt werden, wenn

der Beschwerdegegner die vorgenommene Bewertung nachvollziehbar zu begründen

vermag. Angesichts des hier gewählten Verfahrens, bei dem die Angebote durch

vier Fachpersonen anhand von zahlreichen Unterkriterien eingehend geprüft und

bewertet wurden, konnte vom Beschwerdegegner in dieser Sache keine besonders

ausführliche Begründung erwartet werden. Aus der Begründung mussten aber die

wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung der Beschwerdeführerin

von Bedeutung waren.

Eine ausreichende Begründung für die Bewertung des

Angebots der Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegner jedoch weder in der

Beschwerdeantwort noch in der Duplik vorgelegt. Er wiederholt grösstenteils

lediglich das Resultat der Bewertung, das bereits aus der vorgenommenen

Punkteverteilung herausgelesen werden kann; die inhaltlichen Gründe für diese

Beurteilung werden in den Rechtsschriften des Beschwerdegegners nicht genannt.

Nur die Bewertung für das Unterkriterium "Programmaufbau, Wochenpläne,

ausführlicher Tagesplan" beim Kurskonzept wurde in der Duplik des

Beschwerdegegners materiell begründet. Dies hätte der Beschwerdegegner jedoch

schon im Rahmen der Beschwerdeantwort vorbringen müssen. Der Verweis auf die

handschriftlichen Notizen der Prüfpersonen auf den Bewertungsbogen und den

Unterlagen der Beschwerdeführerin vermag diesen Mangel nicht zu beheben. Es

kann weder der Beschwerdeführerin noch dem Gericht zugemutet werden, die

wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin aus

den umfangreichen Unterlagen – welche der Beschwerdegegner selbst mit Hinweis

auf deren Umfang im Beschwerdeverfahren nicht vollständig eingereicht hat –

herauszufiltern und sie gestützt darauf sachgerecht anzufechten bzw. die

erhobenen Entscheide zu beurteilen. Der Beschwerdegegner hätte in seiner

Beschwerdeantwort die in diesen Notizen enthaltenen wesentlichen Gründe für die

Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin zusammenfassen müssen. Da der

Beschwerdeführerin keine Einsicht in die Offerten der Mitbeteiligten gewährt

werden kann, muss aus der Begründung zudem hervorgehen, weshalb das Angebot der

Beschwerdeführerin im Vergleich zu den Angeboten der Mitbeteiligten tiefer

bewertet wurde. Hierzu sind die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile der

berücksichtigten Angebote anzugeben.

Insgesamt ergibt sich damit, dass der Beschwerdegegner

keine ausreichende Begründung des angefochtenen Entscheids vorgebracht hat.

3.4

Obschon die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen ist,

rechtfertigen sich angesichts zukünftiger Submissionen des Beschwerdegegners in

diesem Bereich folgende Ausführungen zur Gewichtung des Preiskriteriums. Die

Beschwerdeführerin wendet ein, das Preiskriterium sei mit 30 % zu tief

gewichtet worden. Aufgrund der Tatsachen, dass eine Preisobergrenze statuiert

wurde und ausdrücklich auf die knappen Mittel hingewiesen wurde, wäre nach

Meinung der Beschwerdeführerin eine erheblich stärkere Gewichtung des

Preiselementes angebracht gewesen.

Hierzu ist anzumerken, dass die für eine Beschaffung

massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung von der Vergabebehörde im

Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt werden. Dabei steht ihr

ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder

ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50

Abs. 2 lit. c VRG). Die Bedeutung des Preises ist bei Dienstleistungen,

deren Resultat nicht im Voraus bestimmt werden kann und bei denen sich der

Auftraggeber daher auf eine qualifizierte Arbeitsweise verlassen muss, nicht

sehr hoch (Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 16). Da die Durchführung von Englisch-Sprachkursen

für Stellen Suchende eine anspruchsvolle Dienstleistung darstellt, ist es

durchaus vertretbar, dass der Qualität der Kurskonzepte höheres Gewicht

beigemessen wurde als dem Preis. Die vom Beschwerdegegner vorgenommene

Gewichtung der Zuschlagskriterien ist daher nicht zu beanstanden.

4.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde gutzuheissen. Da inzwischen jedoch das Vergabeverfahren beendet und

die Verträge mit den ausgewählten Anbietern abgeschlossen worden sind, ist der

angefochtene Entscheid nicht mehr aufzuheben, sondern lediglich festzustellen,

dass sich der Entscheid infolge mangelhafter Begründung als rechtswidrig

erweist (Art. 18 Abs. 2 IVöB; vgl. Art. 9 Abs. 3 BGBM). Bei

diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

Überdies ist er zu einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu

verpflichten; als angemessen erweist sich eine solche von Fr. 2'500.-

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Die Auftragssumme für die Durchführung von Englischkursen

im Umfang von insgesamt 54'000 Teilnehmendentagen mit 4 Lektionen pro Tag übertrifft

die gemäss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) als massgeblich bezeichneten Schwellenwerte ohne weiteres (vgl. Art. 1

lit. b der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für das Jahr 2007, SR 172.056.12). Gegen diesen Entscheid kann

daher Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (VGr, 28. März

2007, VB.2006.00309, www.vgrzh.ch).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Vergabeverfügung des Amtes

für Wirtschaft und Arbeit vom 23. September 2005 betreffend Englischkurse für

Stellen Suchende rechtswidrig ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellungskosten,

Fr. 6'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen diesen

Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …