VB.2005.00504

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00504

8. März 2006Deutsch21 min

(URT.2006.9187)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gesundheitsdirektion Kanton Zürich lud am 13. Juli

2005 drei Unternehmungen ein, ihr ein Angebot für die Geltendmachung von

Regressforderungen bei ausserkantonaler Hospitalisation einzureichen. Alle drei

eingeladenen Unternehmungen machten ein Angebot. Am 28. September 2005

erteilte die Gesundheitsdirektion den

Zuschlag der B AG. Der Entscheid wurde den andern Anbieterinnen mit Schreiben

vom 4. Oktober 2005 eröffnet.

Die A AG, welche ebenfalls eine Offerte eingereicht hatte,

ersuchte die Gesundheitsdirektion am 7. Oktober

2005 um Einsicht in die Beurteilungsgrundlagen. Mit Schreiben vom 10. Oktober

wurden ihr das Protokoll der Offertöffnung, die sie betreffenden Referenzen

sowie die Auswertungen ihres Angebots und desjenigen der Zuschlagsempfängerin

zugestellt.

Erwägungen

II.

Am 17. Oktober 2005 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Gesundheitsdirektion. Sie beantragte, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Gleichzeitig ersuchte sie

darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion

stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2005 Antrag auf

Abweisung der Beschwerde und ersuchte sinngemäss darum, das Gesuch betreffend

aufschiebende Wirkung abzulehnen. Die B AG (Mitbeteiligte) reichte am 4. November

2005.

ebenfalls eine Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde sei

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2005 wurde

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Ein Akteneinsichtsbegehren

der Mitbeteiligten wurde mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2005

teilweise gutgeheissen.

In der Replik vom 13. Dezember 2005 hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Dasselbe taten die Gesundheitsdirektion und die Mitbeteiligte in

ihren Dupliken vom 22. Dezember 2005 bzw. 6. Januar 2006.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom

15.

September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen

Vereinbarung zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin beanstandete mit der

Beschwerdeschrift die ungenügende Begründung des Vergabeentscheids und machte

eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend.

Der Entscheid über den Zuschlag bedarf einer ausreichenden

Begründung (VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00044, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b;

2.

November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die

Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c,

www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die

Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung

einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h

IVöB und § 35 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]);

auf Gesuch eines Anbietenden hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen

Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 lit. d

SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die

Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen

und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben

(RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere

Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels

ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat die Gesundheitsdirektion

der Beschwerdeführerin am 10. Oktober 2005 auf deren Begehren eine kurze

Begründung sowie Unterlagen zum Vergabeentscheid zugestellt. Sodann erläuterte

sie ihren Entscheid in der Beschwerdeantwort, und die Beschwerdeführerin

erhielt Gelegenheit, in der Replik umfassend dazu Stellung zu nehmen. Eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit geheilt.

3.

Die Gesundheitsdirektion

gab mit der Einladung an die Anbietenden die folgenden Zuschlagskriterien

bekannt (Leistungsbeschrieb, Beilage I zur Einladung, Ziff. 7):

– Preis Gewichtung:

40.

– Befähigung/Qualität

Qualifikation des Schlüsselpersonals Gewichtung: 30 %

– Lösungsansätze

und Auftragsabwicklung

Wirtschaftlichkeit des vorgeschlagenen Konzepts Gewichtung: 30 %

Bei der Auswertung der

Offerten wurden diese Zuschlagskriterien durch Unterkriterien ergänzt. Die

Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte erhielten die folgenden Bewertungen:

Mitbeteiligte

Beschwerdeführerin

Zuschlagskriterien

Gewichtung

Bewertung

(Note 1–10)

Punkte

Bewertung

(Note 1–10)

Punkte

1.

Eingabepreis

40.

Erfolgshonorar

30.

8.

240.

9.

270.

Weitere

Preisbedingungen

10.

9.

90.

7.

70.

2.

Befähigung/Qualität,

Qualifikation des Schlüsselpersonals

30.

Vorhandenes Fachwissen im Auftragsbereich

10.

5.

50.

8.

80.

Erfahrung im Auftragsbereich

10.

100.

6.

60.

Qualität, Qualitätssicherung

10.

9.

90.

9.

90.

3.

Lösungsansätze,

Auftragsabwicklung, Wirtschaftlichkeit

30.

Lösungsansätze,

Auftragsabwicklung

15.

9.

135.

8.

120.

Wirtschaftlichkeit

15.

10.

150.

8.

120.

Gesamtbewertung

(max. 1000 Punkte)

855.

810.

Diese Kriterien und deren

Gewichtung werden von den Parteien nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Die

Beschwerdeführerin beanstandet jedoch die Bewertung ihres Angebots im Vergleich

zu jenem der Mitbeteiligten.

4.

4.1

Die

Gesundheitsdirektion hatte in der Einladung an die Anbietenden die Angabe des

Honorars in Prozent der Regresseinnahmen verlangt (Offertformular, Beilage II zur

Einladung, Ziff. 3). Die Mitbeteiligte offerierte ihre Leistungen zum

Preis von 20 % der Regresseinnahmen. Die Beschwerdeführerin verwendet ein

Honorarmodell mit abgestuften Prozentsätzen entsprechend den Einnahmen des

einzelnen Falls (Offerte, Ziff. 3):

15.

von Fr. 1'000.-

bis Fr. 10'000.-

10.

von Fr. 10'001.-

bis Fr. 50'000.-

5.

über Fr. 50'000.-

Bei ihrem Preismodell

werden ferner die Barauslagen zusätzlich verrechnet, während diese bei der

Mitbeteiligten im Prozenthonorar inbegriffen sind. Bei beiden Anbieterinnen gelangt

die Mehrwertsteuer zusätzlich in Anrechnung.

Ob die Preisgestaltung der

Beschwerdeführerin den Vorgaben der Einladung entspricht, ist hier nicht weiter

zu prüfen, nachdem die Gesundheitsdirektion das Angebot als zulässig akzeptiert

hat.

4.2

In der

Folge unterteilte die Behörde – offenbar um der unterschiedlichen Preisgestaltung

Rechnung zu tragen – das Zuschlagskriterium Preis in zwei Teilkriterien: "Erfolgshonorar"

(Gewicht 30 %) und "Weitere Preisbedingungen" (Gewicht 10 %).

Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Auch die Gewichtung des

Unterkriteriums "Weitere Preisbedingungen" in Verbindung mit dem

Abzug von bloss zwei Punkten, welchen die Beschwerdeführerin bei diesem

Kriterium im Vergleich zur Mitbeteiligten erhielt (je ein Punkt wurde

beiden Anbieterinnen wegen der Aufrechnung der Mehrwertsteuer abgezogen),

erscheint angesichts der Ungewissheit über die Höhe der Barauslagen nicht

unverhältnismässig. Entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin deutet auch

nichts darauf hin, dass die Gesundheitsdirektion irrtümlich davon ausgegangen

sei, Barauslagen würden selbst dann fällig, wenn der Regress erfolglos war.

4.3

Die

Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass der Preisunterschied in der Bewertung

der Angebote zu wenig zum Ausdruck gelange.

4.3.1

Vorweg ist festzuhalten, dass die zwischen den Parteien geführte Diskussion

zur Frage, welcher Preis als marktüblich zu gelten habe, hier nicht relevant

ist. Bei der Bewertung der Angebote ist von den tatsächlich offerierten Preisen

auszugehen; ein marktüblicher Durchschnittspreis ist ohne Belang.

Die Beschwerdeführerin geht in ihren Rechtsschriften von

einem Betrag der Regresseinnahmen von Fr. 150'000.- aus, für welchen nach

ihrem Preismodell ein Erfolgshonorar von Fr. 10'500.- bzw. 7 % zu

zahlen wäre. Demgegenüber rechnet die Gesundheitsdirektion

mit Regresseinnahmen von Fr. 100'000.-, was ein Erfolgshonorar von Fr. 8'000.-

bzw. 8 % ergibt. Dieser Betrag entspricht dem Mittelwert der in den

Vergabeunterlagen genannten voraussichtlichen Regresseinnahmen von Fr. 50'000.-

bis Fr. 150'000.-, was zweckmässiger erscheint.

Allerdings geht die Gesundheitsdirektion dabei offenbar

davon aus, dass die Honorarstufen im Angebot der Beschwerdeführerin die

Regresseinnahmen eines ganzen Jahres betreffen. Nach den Angaben der

Beschwerdeführerin in der Replik beziehen sie sich jedoch auf den Regresserfolg

pro Fall. Im Leistungsbeschrieb der Einladung rechnet die Gesundheitsdirektion pro Jahr mit einer

zweistelligen Zahl von Fällen und einem Regressforderungsbetrag von insgesamt

ca. Fr. 50'000.- bis Fr. 150'000.- (Leistungsbeschrieb, Ziff. 2a).

Aufgrund dieser Annahmen dürfte der Regressbetrag in der grossen Mehrzahl der

Fälle im Bereich unterhalb Fr. 10'000.- liegen, in welchem der höchste

Honorarsatz der Beschwerdeführerin von 15 % zur Anwendung gelangt. Selbst

wenn bei Gesamteinnahmen von Fr. 100'000.- ein Drittel davon auf einen

einzigen grösseren Fall entfallen sollte, beliefe sich der durchschnittliche

Honorarsatz immer noch auf knapp 14 %. Für die Preisbewertung ist daher

mit diesem wahrscheinlicheren Satz von 14 % zu rechnen.

4.3.2

Der Bewertung der Honorarsätze legte die Gesundheitsdirektion den

verbleibenden Nettoerlös aus den mutmasslichen Regresseinnahmen zu Grunde. Im

Fall der Beschwerdeführerin rechnete sie mit einem durchschnittlichen

Honorarsatz von 8 % (vorangehende E. 4.3.1) bzw. mit verbleibenden

Einnahmen von 92 %. Daraus ergaben sich eine gerundete Note 9 bzw.

aufgrund der Gewichtung 270 Punkte. In gleicher Weise resultierten bei der

Mitbeteiligten (Erfolgshonorar 20 %) Regresseinnahmen von 80 %

entsprechend einer Note 8 bzw. 240 Punkten. Rechnet man bei der

Beschwerdeführerin mit dem erwähnten realistischeren Honorarsatz von 14 %

(vorangehende E. 4.3.1), so resultieren nach derselben Methode noch

Regresseinnahmen von 86 % bzw. eine Note 8,6 und 258 Punkte.

Dieses Vorgehen hat jedoch, wie die Beschwerdeführerin zu

Recht einwendet, zur Folge, dass sich der Preisunterschied nur in einer sehr

geringen Notendifferenz niederschlägt. Das rührt daher, dass einerseits das

preislich günstigste Angebot nicht wie üblich die Maximalnote erhält, anderseits

die Minimalnote erst bei einem "Erfolgshonorar" von 100 %, das

heisst bei keinerlei verbleibenden Regresseinnahmen für den Auftraggeber, erreicht

wird.

Damit wird die Gesundheitsdirektion

den in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Bewertung der

Angebotspreise nicht gerecht. Nach diesen steht der Vergabestelle zwar bei der

Bewertung ein erheblicher Spielraum zur Verfügung. Sie muss jedoch der

Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene

Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003

Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass

auch beim Preiskriterium nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite

möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004,

ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,

VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003

Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14

E. 4c; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,

Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Die beiden Enden der Notenskala sind daher so festzulegen,

dass die Maximalnote dem günstigsten Angebot zukommt, während die Minimalnote

auf einen realistischerweise zu erwartenden Höchstpreis (nicht unbedingt auf

den zufälligen Betrag des höchsten eingegangenen Angebots) fixiert wird. Diese

Bandbreite der Angebotspreise wird von der Vergabebehörde bestimmt, welcher

auch in dieser Hinsicht ein erhebliches Ermessen zusteht (VGr, 21. April

2004, ZBl 105/2004, S. 382 = BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.6).

Vorliegend belief sich das

Erfolgshonorar des teuersten Angebots auf 40 % der Regresseinnahmen.

Dies dürfte auch dem Höchstpreis entsprechen, der realistischerweise erwartet

werden kann. Die Notenskala ist somit zwischen dem günstigsten Erfolgshonorar und dem teuersten von 40 % linear

anzulegen. Der für die Beschwerdeführerin als realistisch angenommene

Honorarsatz von 14 % entspricht in diesem Fall der Maximalnote 10 bzw. 300 Punkten.

Für die Mitbeteiligte (Honorarsatz 20 %) ergeben sich die Note 7,7 bzw.

231.

Punkte. Unter der Annahme, dass die Noten der übrigen Kriterien

unverändert bleiben, erzielt die Beschwerdeführerin damit eine Gesamtbewertung

von 840 Punkten, die Mitbeteiligte eine solche von 846 Punkten. –

Wollte man im Übrigen den realistischen Höchstpreis bei 50 % der Regresseinnahmen

annehmen, so ergäbe sich für die Mitbeteiligte eine Note von 8,33 bzw. 250 Punkten.

In der Gesamtbewertung gelangte sie dann auf 865 Punkte.

4.4

Anzumerken

ist, dass die Höhe eines prozentualen Erfolgshonorars, wie es hier zur

Anwendung gelangt, nicht unbedingt wie ein üblicher Angebotspreis bewertet

werden muss. Denn die Höhe des Erfolgshonorars dürfte auch einen Einfluss darauf

haben, mit welchem Aufwand sich der Anbietende um eine erfolgreiche Lösung

bemüht. Ein höheres prozentuales Erfolgshonorar wird eher dazu beitragen, dass

auch anspruchsvolle Fälle mit der notwendigen Konsequenz verfolgt werden. Für

einen Auftragnehmer mit niedrigem Erfolgshonorar werden diese dagegen leicht zu

einem Verlustgeschäft, das er mit geringem Aufwand zu erledigen trachtet. Ob

ein Auftrag mit niedrigem Erfolgshonorar im Endergebnis den grösseren Ertrag

für den Auftraggeber zeitigt, steht daher nicht von vornherein fest. Aufgrund

dieser Überlegungen wäre allenfalls auch ein anderes Bewertungsmodell denkbar,

als es bei Angebotspreisen in der Regel zur Anwendung gelangt. Dass die Gesundheitsdirektion

hier die Honorarsätze wie einen gewöhnlichen Angebotspreis behandelt hat, war

jedoch zulässig.

4.5

Die

Beschwerdeführerin erlangt somit allein aufgrund der Korrektur der Preisbewertung

nicht die höchste Gesamtnote. Im Folgenden sind daher noch ihre Einwendungen gegenüber

den andern Kriterien zu prüfen.

5.

5.1

Beim

Unterkriterium "Vorhandenes Fachwissen im Auftragsbereich" bewertete

die Gesundheitsdirektion die Qualifikationen des eingesetzten Personals. Sowohl

Beschwerdeführerin wie Mitbeteiligte verfügen über mehrere Personen mit

Fachausbildung bzw. höherer Fachausbildung im Versicherungsbereich, wobei aus

den Angaben der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich ist, wie sich diese auf

das Unternehmen insgesamt und auf den hier interessierenden Bereich verteilen.

Angesichts des geringen Auftragsvolumens ist der Vergabebehörde jedoch darin

zuzustimmen, dass die Zahl der einsetzbaren Fachleute nicht von erheblicher

Bedeutung ist.

Die Beschwerdeführerin erwähnte in ihrem Angebot zudem

Fachleute mit juristischer Ausbildung. Sie erhielt daher eine Bewertung mit 8 Punkten

gegenüber der Mitbeteiligten mit 5 Punkten. Da keine der beiden

Anbieterinnen über medizinisch qualifiziertes Personal verfügt, erzielte keine

die Höchstbewertung von 10 Punkten. Die Beschwerdeführerin hält diese

Wertung für unzutreffend, da alle ihre Mitarbeitenden über das notwendige

medizinische Wissen verfügten, welches für die Regressbearbeitung notwendig

sei. Wenn sich besondere medizinische Fragestellungen ergäben, müsse ohnehin

ein Facharzt beigezogen werden. Die Gesundheitsdirektion

weist in der Duplik darauf hin, dass es ihr nicht darum gegangen sei,

medizinisches Wissen auf dem Niveau eines Arztes oder einer Ärztin zu bewerten;

die Anbieterinnen hätten jedoch auch keine medizinischen Fachkenntnisse der

übrigen Angestellten aufgezeigt.

Im Fragebogen "Angaben zur Unternehmung" wurden

die Anbietenden nur nach Beschäftigten mit höherer Fachausbildung, mit

Fachausbildung, Hilfskräften und Auszubildenden gefragt. Dass die von der

Beschwerdeführerin genannten juristischen Mitarbeiter gleichwohl in die Bewertung

einbezogen wurden, erscheint aber als sachgerecht. Ebenso leuchtet ein, dass

medizinische Kenntnisse für diese Tätigkeit von Vorteil sind. Die Benotung der

Beschwerdeführerin mit 8 Punkten und der Mitbeteiligten mit 5 Punkten

hält sich unter diesen Umständen im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens.

Gemäss den Angaben der Mitbeteiligten beschäftigt

allerdings auch sie einen Juristen (Offerte, Beilage II, Ziff. 8b), was

die Gesundheitsdirektion nicht

berücksichtigt hat. Dass die Beschwerdeführerin über eine grössere Zahl

juristischer Fachpersonen verfügt (Offerte, Ziff. 9), dürfte angesichts

des kleinen Auftragsvolumens, welches hier in Frage steht, von geringer

Bedeutung sein. Wenn die Schätzungen der Gesundheitsdirektion

zutreffen, wird im Durchschnitt weniger als eine Person – und wohl nur

vereinzelt ein Jurist – für den Auftrag arbeiten. Ob die bessere Benotung der Beschwerdeführerin

bei dieser Sachlage gerechtfertigt ist, erscheint fraglich. Die Frage wäre

näher zu prüfen, wenn sie den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen vermöchte.

5.2

Beim

Unterkriterium "Erfahrung im Auftragsbereich" stellte die

Gesundheitsdirektion in Rechnung, dass die Mitbeteiligte bereits in einem

andern Kanton mit derselben Aufgabe betraut ist und von diesem beste Referenzen

erhielt. Ferner bearbeite sie die Regressforderungen verschiedener

Krankenversicherer, was dem hier in Frage stehenden Bereich am nächsten komme.

Demgegenüber verfüge die Beschwerdeführerin über keine Erfahrungen auf dem hier

zu behandelnden Gebiet und auch nicht auf dem Gebiet der Krankenversicherung.

Sie sei jedoch im Regresswesen für Sozialversicherer tätig, das Ähnlichkeiten

aufweise. Aufgrund dessen erhielt die Mitbeteiligte die Maximalnote von 10 Punkten,

die Beschwerdeführerin nur 6 Punkte.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie für die Versicherung

C in X auch KVG- und UVG-Regressangelegenheiten bearbeite. Im Übrigen seien die

Fragestellungen im Haftpflichtrecht immer dieselben, ob sie sich nun für die Invalidenversicherung,

einen UVG- oder KVG-Versicherer oder den Kanton stellten.

Die Anbietenden waren im Offertformular unter Ziffer 8b

nach ihrem Fachwissen und ihrer Erfahrung im fraglichen Bereich gefragt worden.

Dort hatte die Beschwerdeführerin keinen Hinweis auf ihre Tätigkeit für die Versicherung

C in X gegeben. Diese wurde offenbar erst mit dem Vertrag vom 17. Oktober

2005.

eingeleitet, der gemäss seiner Ziffer 1.3 am 1. Januar 2006 in

Kraft trat. Im Übrigen handelt es sich dabei um ein offensichtlich sehr kleines

Tätigkeitsfeld, welches mit den Aufgaben der Mitbeteiligten, die sie für mehrere

grosse Krankenversicherer erfüllt, nicht vergleichbar ist.

Was sodann die Tätigkeiten der Beschwerdeführerin für die Schweizerische

Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und das Bundesamt für Sozialversicherungen

(BSV) anbelangt, welche sie als Referenzen in der Schweiz genannt hat, so

betreffen diese ausschliesslich Regressforderungen gegenüber Schuldnern im Ausland

(vgl. die Referenzauskünfte); auch diese sind mit der hier beurteilten

Tätigkeit nicht direkt vergleichbar.

Dass die Vergabestelle Erfahrungen, welche den hier in

Frage stehenden Auftrag direkt betreffen, höher gewichtet als solche in

verwandten Bereichen, ist nicht zu beanstanden. Die Bewertung mit 10 bzw. 6 Punkten

trägt diesen Unterschieden in zulässiger Weise Rechnung.

5.3

Für das

Unterkriterium "Qualität, Qualitätssicherung" erhielten

Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte je 9 Punkte. Diese Bewertung wird

nicht beanstandet.

5.4

Beim

Unterkriterium "Lösungsansätze, Auftragsabwicklung" bemängelt die

Vergabestelle, dass die Beschwerdeführerin lediglich die Geltendmachung von

Regressen für Unfälle beschrieben habe, nicht aber für Fälle der

Sorgfaltspflichtverletzung von Ärzten, die ebenfalls Gegenstand des Auftrags

seien. Die Beschwerdeführerin erhielt aus diesem Grund einen Punkt weniger

als die Mitbeteiligte (8 gegenüber 9 Punkten). Sie hält dies für

ungerechtfertigt, weil Sorgfaltspflichtverletzungen eines Arztes nur sehr

selten Grundlage für eine ausserkantonale Hospitalisation seien. Im Übrigen sei

auch keine unterschiedliche Behandlung nötig, weil es im Verhältnis zur

Gesundheitsdirektion keine andern Abläufe gebe. Wie derartige Fälle bei ihr

(der Beschwerdeführerin) intern behandelt würden, müsse die

Gesundheitsdirektion nicht kümmern.

Im Leistungsbeschrieb

wurden als Grund für eine ausserkantonale Hospitalisation neben Unfällen

ausdrücklich auch Fälle einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung genannt (Ziff. 2c).

Dass dieser Punkt wenigstens in einem geringen Umfang in die Bewertung einfliesst,

ist daher sachgerecht. Ferner erscheint als selbstverständlich, dass die

Vergabestelle im Rahmen der Qualitätsprüfung eines Angebots über die

vorgesehenen Abläufe informiert werden will, auch wenn sie sich künftig nicht

um Details kümmern muss.

Problematisch ist überdies,

dass die Beschwerdeführerin ein von den Vorgaben der Gesundheitsdirektion

abweichendes Verfahren der Auftragsabwicklung vorsieht. Gemäss

Leistungsbeschrieb übernimmt der Kantonsarzt eine Vorprüfung und leitet der

Auftragnehmerin nur Unterlagen jener Fälle weiter, bei welchen die

Wahrscheinlichkeit eines Regeressanspruchs besteht (Ziff. 2c).

Demgegenüber erwartet die Beschwerdeführerin die Zusendung aller

Unfallmeldungen ohne interne Vorabklärungen der Gesundheitsdirektion und will

die Gesamtverantwortung für die Prüfung aller Unfallmeldungen auf Regressmöglichkeiten

übernehmen (Offerte, Ziff. 8a). Dieses Vorgehen hätte zwar eine Entlastung

der Gesundheitsdirektion zur Folge, wirft aber anderseits, wie die

Mitbeteiligte zutreffend angemerkt hat, Fragen sowohl bezüglich des

Datenschutzes als auch mit Bezug auf die bei der Beschwerdeführerin allenfalls

bestehenden Interessenkonflikte (hinten, E. 6) auf. Wenn die Behörde diese

Darstellung des Verfahrensablaufs – die nicht als Variante, sondern als einzige

Möglichkeit angeboten wird – dennoch mit 8 Punkten bewertet hat, so ist

dies ein für die Beschwerdeführerin eher günstiges Ergebnis.

Beim Unterkriterium "Wirtschaftlichkeit" prüfte

die Gesundheitsdirektion vor allem den Verwaltungsaufwand, der ihr durch die

Zusammenarbeit mit der Auftragnehmerin entstehen wird. Bei der Vorgehensweise

der Beschwerdeführerin rechnet sie mit einem höheren Aufwand. Zum einen sei

unklar, wieweit bei Verletzungen der ärztlichen Sorgfaltspflicht die Entbindung

von der ärztlichen Schweigepflicht durch die Gesundheitsdirektion eingeholt und

weitere Abklärungen durch sie vorgenommen werden müssten. Sodann gehe die

Beschwerdeführerin zu Unrecht davon aus, dass die Gesundheitsdirektion eine

Unfallmeldung erhalte, die sie weiterleiten könne. Das treffe nicht zu; die

Gesuche betreffend Kostengutsprache enthielten lediglich eine ärztliche

Diagnose, die jedoch bei der Weiterleitung an die Beschwerdeführerin aus

Gründen des Datenschutzes abgedeckt werden müsste. Demgegenüber sehe die

Offerte der Mitbeteiligten nur ein minimales Anzeigeverfahren vor, durch

welches die Gesundheitsdirektion sehr wenig belastet werde. Ferner müsse die

Gesundheitsdirektion bei der Beschwerdeführerin die Belege für die geltend

gemachten Barauslagen überprüfen, was bei der Mitbeteiligten nicht der Fall

sei. Schliesslich entstünden bei der Mitbeteiligten noch Synergien mit

Regressforderungen der Krankenversicherungen. Aufgrund dieser Unterschiede

wurde das Unterkriterium bei der Mitbeteiligten mit 10 Punkten, bei der

Beschwerdeführerin mit lediglich 8 Punkten bewertet.

Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass der Ablauf bei

beiden Anbieterinnen derselbe sei, was aber offensichtlich nicht zutrifft. Zu

den erwähnten Synergien bemerkt sie, dass diese nicht für die Auftraggeberin,

sondern allenfalls für die Mitbeteiligte von Bedeutung seien, weil damit deren

interner Aufwand reduziert werde. Dazu entgegnete die Gesundheitsdirektion in

der Beschwerdeantwort, dass durch die Synergien auch die Erfolgsaussichten bei

der Geltendmachung der Regressansprüche erhöht würden. Diese Annahme erscheint

als nahe liegend, vor allem bei Regressansprüchen geringen Umfangs, deren Geltendmachung

für die Auftragnehmerin sonst zu aufwändig wäre. Die unterschiedliche Benotung

der beiden Anbieterinnen ist daher gerechtfertigt.

5.5

In der

Gesamtbewertung bleibt damit das Angebot der Beschwerdeführerin trotz der Korrekturen

beim Preiskriterium hinter jenem der Mitbeteiligten zurück (vorn, E. 4.3

a.E.). Ihre Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.

Zu beachten ist im Übrigen noch ein weiterer Aspekt, den

die Gesundheitsdirektion bei der Bewertung nicht berücksichtigt hat. Die

Mitbeteiligte wies in der Beschwerdeantwort darauf hin, dass bei einer

Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin zahlreiche Interessenkonflikte zu

erwarten seien. Die Beschwerdeführerin zähle rund 200 Versicherungsgesellschaften

zu ihren Kunden, für die sie vor allem im Bereich der Schadenerledigung (Passivregress)

tätig sei. Wenn sich ein Regressanspruch des Kantons Zürich gegen eine dieser

Gesellschaften richte, sei die Beschwerdeführerin gleichzeitig in der Rolle des

Verfahrensgegners. Wie sie in solchen Fällen vorzugehen gedenke, habe sie nicht

aufgezeigt.

Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Replik mit keinem Wort

auf diesen Einwand eingegangen und hat ihn nicht bestritten. Auch die Gesundheitsdirektion hat sich nicht zu der

Frage geäussert. Die Gefahr von Interessenkonflikten wäre aber zweifellos näher

zu prüfen, wenn die Beschwerdeführerin aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien

als Auftragnehmerin in Frage käme. Sofern dieser Aspekt der Auftragserteilung

nicht von vornherein entgegenstünde, wäre er am ehesten beim Unterkriterium "Wirtschaftlichkeit"

zu würdigen. Denn wenn die Gesundheitsdirektion

bei einer Auftragnehmerin darauf achten muss, Interessenkonflikte zu vermeiden,

und deshalb allenfalls in einzelnen Fällen nicht auf ihre Dienstleistungen

abstellen darf, stellt dies eine zusätzliche Belastung dar, welche den internen

Verwaltungsaufwand erhöht.

7.

Der Leistungsbeschrieb sieht vor, dass der Auftrag von den

Vertragsparteien jederzeit gemäss Art. 404 Obligationenrecht aufgelöst

werden kann. Eine maximale Vertragsdauer ist nicht vorgesehen.

Gemäss § 2 Abs. 3 SubmV darf die Laufzeit eines

Dauervertrags nicht so gewählt werden, dass andere Anbietende unangemessen

lange vom Markt ausgeschlossen bleiben. Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts ist die Dauer eines Auftrags im Voraus zu beschränken, da

es nicht im Belieben der Vergabebehörde stehen kann, das Vertragsverhältnis mit

einem Auftragnehmer auf unbestimmte Zeit fortzusetzen und damit jede weitere

Vergabe auszuschliessen (VGr, 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 6,

www.vgrzh.ch; 2. November 2000, ZBl 102/2001, S. 101,

E. 3c; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, N. 535). Die Gesundheitsdirektion ist daher gehalten, im

Vertrag mit der künftigen Auftragnehmerin auch eine angemessene Höchstdauer

festzulegen.

8.

Dem Ausgang des Verfahrens

gemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 70

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Eine

Parteientschädigung an den Beschwerdegegner ist dagegen nicht geschuldet, da

dieser ohnehin zur Begründung seines Vergabeentscheids verpflichtet war und

auch kein entsprechendes Begehren gestellt hat.

Die Mitbeteiligte hat die

Zusprechung einer Parteientschädigung beantragt, wozu sie grundsätzlich befugt

war, da sie mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren teilnahm und auch die

entsprechenden Kostenrisiken trug. Ihre Teilnahme am Verfahren, in welchem sie

sich von keinem Rechtsanwalt vertreten liess, erforderte jedoch keinen besonderen

Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG, und die

Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin waren auch nicht offensichtlich

unbegründet im Sinn von lit. b der genannten Bestimmung. Eine

Parteientschädigung ist daher nicht zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'710.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden

der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5.

Mitteilung an …