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Entscheid

VB.2005.00514

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00514

1. November 2006Deutsch23 min

(URT.2006.9594)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit

Ausschreibung vom 13. Juli 2005 eröffnete die Gemeinde Wald die Submission

im Einladungsverfahren für die im Zusammenhang mit der Sanierung des

Hallenbades Wald erforderlichen Ingenieurarbeiten. Von den insgesamt sieben zur

Offertstellung eingeladenen Unternehmungen reichten vier innert Frist ihre Offerten

mit Angebotssummen von Fr. 159'000.- bis 305'000.- ein.

Mit Beschluss vom

26. September 2005 erteilte der Gemeinderat Wald den Zuschlag der C AG zum

Offertpreis von Fr. 190'000.-, was den Anbietern mit Schreiben vom

12. Oktober 2005 mitgeteilt wurde.

Erwägungen

II.

Gegen den Vergabeentscheid erhob A,

B, am 19. Oktober 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte

sinngemäss, es sei der Vergabeentscheid aufzuheben und das Vergabeverfahren neu

durchzuführen.

Mit Eingabe vom 14. November 2005 beantragte die

Gemeinde Wald die Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte, C AG, liess sich

nicht vernehmen.

In seiner Replik vom 1. Dezember 2005 beantragte der

Beschwerdeführer "die Abweisung der Stellungnahme und Schadloshaltung des

Beschwerdeführers". Damit hält er sinngemäss an seinen Anträgen in der

Beschwerde fest, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Duplik vom

22.

Dezember 2005 den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen, unter Kostenfolgen

zulasten des Beschwerdeführers.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. März 2001 (IVöB) sowie die

§ 2 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

25.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte

Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die preislich günstigste Offerte

eingereicht, sodass bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an

ihn in Betracht zu ziehen wäre. Seine Legitimation ist demzufolge zu bejahen.

3.

Der Beschwerdeführer

rügt vorab die mangelnde Begründung der Vergabe durch die Beschwerdegegnerin.

Er macht geltend, er habe trotz Nachfragen weder eine ausführliche Begründung

des Vergabeentscheids noch eine transparente Bewertungsmatrix erhalten.

Sinngemäss macht er sodann eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts im

Vergabeverfahren geltend.

Die Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf

rechtliches Gehör, der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) verankert ist

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie wird überdies in § 10

Abs. 2 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den Spezialvorschriften von

Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle indessen bei der Eröffnung

des Zuschlags lediglich zu einer summarischen Begründung verpflichtet; nur auf

Gesuch eines Anbieters hin, hat sie diesem die wesentlichen Gründe für seine

Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Ob die Beschwerdegegnerin

im Zusammenhang mit der Zuschlagseröffnung ihrer Begründungspflicht im vorliegenden

Fall hinreichend nachkam, kann offen bleiben, da eine allfällige Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch die Ausführungen in der

Beschwerdeantwort sowie durch die dem Beschwerdeführer eingeräumte Gelegenheit,

mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde

(RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45). Eine allfällige Gehörsverletzung ist

damit für den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung.

Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung des

Akteneinsichtsrechts im Vergabeverfahren rügt, ist festzuhalten, dass nach

verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung im erstinstanzlichen Verfahren vor der

Behörde, welche einen öffentlichen Auftrag vergibt, grundsätzlich kein Anspruch

auf Akteneinsicht besteht (RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001

Nr. 56).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer beanstandet, dass die streitbetroffene Vergabe nicht an den

günstigsten Anbieter erfolgte, sondern an die Mitbeteiligte, welche nur das

zweitgünstigste Angebot unterbreitet habe. Er stellt sich auf den Standpunkt,

es sei kein Grund für die höhere Offertsumme, insbesondere keine messbare

Mehrleistung der Mitbeteiligten ersichtlich.

Dieser Einwand ist unbegründet. Da die Angebote nicht nur

nach dem vorliegend zu 50 % gewichteten Kriterium des Preises, sondern

auch nach weiteren Zuschlagskriterien beurteilt werden, ist zum vornherein

klar, dass bei der Auswertung nicht zwingend das preislich günstigste Angebot

an erster Stelle rangieren muss. Dass die verschiedenen Angebote preislich

variieren, liegt ausserdem in der Natur der Sache. Gerade bei einem Dienstleistungsauftrag

wie dem vorliegenden basieren die verschiedenen Angebote auf den unterschiedlichen

Einschätzungen des konkret erforderlichen Arbeitsaufwandes durch die einzelnen

Anbieter.

4.2

Der

Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, beim "Modell C AG", welches

ihm unbekannt sei, müsse es sich um eine Unternehmervariante handeln, welche

die Vergabebehörde verpflichtet hätte, die übrigen Anbieter zur Nachofferte

einzuladen.

Die Beschwerdegegnerin vertritt demgegenüber die

Auffassung, beim Pauschalangebot der Mitbeteiligten resultierten keine

Minderleistungen gegenüber den Vorgaben in der Ausschreibung. Es habe daher

auch keine Veranlassung bestanden, die übrigen Anbieter zu einer Nachofferte

einzuladen oder die Arbeit gar neu auszuschreiben.

4.2.1

Die Ausschreibungsunterlagen der vorliegenden Vergabe enthalten

hinsichtlich der Erstellung der Honorarofferte durch die Anbieter folgende

Anforderungen:

"2.6 Angebot

Das Angebot muss

aufgrund der detaillierten Honorarberechnung (integrierender Bestandteil des

Angebots Pos. 3 <Einzureichende Unterlagen> nachvollziehbar sein. Die dem

Angebot zugrunde liegenden Kostensätze bilden ebenfalls die Basis für die

Verrechnung weitergehender Leistungen. (Erhöhung der Nettobausumme, Folgeaufträge).

Das Angebot ist mit

einem <Pauschalangebot> (Basis Nettobausumme gemäss Anhang 1

<Massnahmen/Kosten> zu ergänzen. Das Angebot ist gemäss Ziffer 3.2

zu gliedern. Eine Vergabe aufgrund des Pauschalangebots wird bevorzugt.

[…]

3.

Einzureichende Unterlagen:

[…]

3.2

Detaillierte Honorarberechnung als

Grundlage zum Angebot

Aus der

Honorarberechnung müssen die Kostenblöcke für die Leistungsphasen 1 bis 5

ersichtlich sein. Unter Beachtung der Kreditbewilligung durch den Suverän

(Urnenabstimmung Woche 47, 2005) behält sich die Gemeinde Wald vor, den Auftrag

zweistufig zu vergeben:

Stufe 1:Phase 1

<Vorprojekt>

Stufe 2: Phase 2 bis

5.

<Projekt bis Abschlussphase>."

Hinsichtlich der

geforderten Ingenieurleistungen verweist Anhang 3 der Ausschreibungsunterlagen

auf die Honorarordnung SIA-Norm 108 und verlangt die Teilleistungen Vorprojekt,

Projekt, Vorbereitung der Ausführung, Ausführung und Abschluss.

Gegenstand der vorliegenden Submission sind diese Ingenieurleistungen für die

Arbeitsgattungen Architektur, Bauphysik/Wärmedämmung, Heizung, Lüftung,

Sanitär, Schwimmbadtechnik sowie Elektroinstallationen bei der Sanierung von

Eingangspartie, Gebäudehülle, Schwimmhalle sowie Haustechnik.

4.2.2

Die detaillierte Honorarberechnung des Beschwerdeführers basiert auf

Art. 7 der SIA-Norm 108, der die Honorarberechnung nach Baukosten

regelt. Die Berechnung des Beschwerdeführers folgt im Wesentlichen der in

Art. 7.11 enthaltenen Tabelle, worin der durchschnittliche Zeitaufwand für

die in Art. 4 der SIA-Norm 108 enthaltenen Grundleistungen auf die

einzelnen Phasen und Teilphasen aufgeteilt wird. Zu bemerken ist, dass die vom

Beschwerdeführer in seiner Berechnung bezeichneten "Phasen" nicht mit

den Phasen bzw. Teilphasen übereinstimmen, wie sie in SIA-Norm 108 verwendet

werden. Dies rührt offensichtlich daher, dass sich die in Anhang 3 der

Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Teilleistungen (Vorprojekt, Projekt,

Vorbereitung der Ausführung, Ausführung und Abschluss) sowie insbesondere die

in Ziffer 3.2 der Ausschreibung bezeichneten "Phasen" mit der in

SIA-Norm 108 vorgenommenen Gliederung der Leistungen in Phasen und Teilphasen

nicht decken (vgl. SIA-Norm 108, Art. 3.2). Die vom Beschwerdeführer

aufgelisteten, zu erbringenden Teilleistungen stimmen jedoch mit den in der

Tabelle aufgelisteten Leistungen inhaltlich überein (vgl. Offerte des

Beschwerdeführers). Gestützt auf diese Honorarberechnung, welche eine

Honorarsumme von Fr. 148'000.- ergab, hat der Beschwerdeführer ein Pauschalangebot

von Fr. 159'000.- unterbreitet.

Die Honorarberechnung der Mitbeteiligten folgt dem in

SIA-Norm 112 enthaltenen Leistungsmodell, welches für Neubau-, Umbau-,

Erhaltungs- und Umnutzungsvorhaben im Hoch-, Tief- und Anlagenbau sowie für

Freianlagen ausgelegt wurde und für eine Anwendung im Verbund unter anderen mit

der Honorarordnung SIA-Norm 108 konzipiert wurde (vgl. Erläuterungen zum

SIA-Leistungsmodell, Norm SIA 112, S. 3). Die Mitbeteiligte hat die in der

Ausschreibung geforderten Ingenieurleistungen Vorprojekt, Projekt, Vorbereitung

der Ausführung, Ausführung und Abschluss der Gliederung der SIA-Normen 108 und

112.

zugeordnet und die Honorarberechnung entsprechend aufgebaut (vgl. Offerte

der Mitbeteiligten, Honorarberechnung). Gestützt auf die detaillierte

Honorarberechnung unterbreitet die Mitbeteiligte ein Pauschalangebot von

Fr. 215'000.-. Ihre Offerte enthält ausserdem eine weitere, von ihr selbst

als "Variante gemäss Honorarmodell C AG" bezeichnete detaillierte

Honorarberechnung sowie ein zweites darauf basierendes Pauschalangebot in der

Höhe von Fr. 190'000.-. Die Vergabe erfolgte gestützt auf dieses zweite

Pauschalangebot der Mitbeteiligten.

4.2.3

Zu beurteilen ist im Folgenden die Frage, ob es sich beim zweiten

Pauschalangebot der Mitbeteiligten um eine eigentliche Unternehmervariante handle,

wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Von einer solchen wird nach der

Rechtsprechung dann gesprochen, wenn eine Offerte vom Leistungsverzeichnis abweicht,

d.h. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht. In der Regel bestehen

Unternehmervarianten darin, dass ein Anbieter eine andere technische Lösung

vorschlägt als die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene. Eine

Unternehmervariante liegt indessen auch dann vor, wenn ein Anbieter einzig eine

gegenüber den Anforderungen der Ausschreibung reduzierte Leistung

vorschlägt. Wenn ein Anbieter zur Auffassung gelangt, dass die Vergabestelle

für den von ihr verfolgten Zweck zu hohe Anforderungen stelle, so ist es ihm

erlaubt, auf diesen Umstand hinzuweisen und eine entsprechend reduzierte

Leistung vorzuschlagen. Ob die Vergabestelle auf die Variante eintreten oder

aber diese ablehnen will, liegt weitgehend in ihrem Ermessen. Bei dieser Art

von Variante muss die Behörde jedoch, falls sie die Anforderungen der

Ausschreibungen im Sinne der Variante reduziert, aus Gründen der Gleichbehandlung

der Anbieter sowie der Transparenz des Vergabeverfahrens den anderen Anbietern

Gelegenheit bieten, auch ihre Offerten an die neue Umschreibung des

Leistungsinhalts anzupassen (RB 2004 Nr. 45 = BEZ 2004

Nr. 70; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich 2003, N. 370). Dies macht auch der Beschwerdeführer geltend, wenn

er beanstandet, die Vergabestelle hätte den übrigen Anbietern die Gelegenheit

zur Nachofferte einräumen müssen.

4.2.4

Mit der Gelegenheit zur Anpassung der Konkurrenzofferten will die

Rechtsprechung gewährleisten, dass die als Variante offerierte Minderleistung

nicht zu einem Kostenvorteil gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann.

Diese Gefahr besteht allerdings dann nicht, wenn das Angebot, welches die

Minderleistung enthält, so weit vor den Angeboten der Mitbewerber liegt, dass

es selbst unter Aufrechnung der Preisdifferenz, die für eine volle Leistung zu

veranschlagen wäre, noch seinen Vorsprung behält (wobei nicht nur auf den

Preis, sondern auf die Gesamtbewertung aller Zuschlagskriterien zu achten ist;

RB 2004 Nr. 45 = BEZ 2004 Nr. 70, auch zum Folgenden). Denn

bei dieser Sachlage werden die Mitbewerber durch die Zulassung des Angebots mit

der Minderleistung nicht benachteiligt. Eine solche Situation ist im

vorliegenden Fall nicht gegeben. Sollte es sich bei dem zweiten und günstigeren

Pauschalangebot der Mitbeteiligten tatsächlich um eine Variante, mit der sie

eine Minderleistung gegenüber den Anforderungen in den Vergabekriterien vorschlägt,

handeln, hätte dies zu einer Benachteiligung der Mitbewerber geführt. Würde für

die Mitbeteiligte nämlich der höhere der offerierten Pauschalpreise in die Gesamtbewertung

einbezogen, so hätte dies Einfluss auf die Rangierung; die Mitbeteiligte wäre

in diesem Fall hinter dem Beschwerdeführer nur Zweitklassierte. Die Beantwortung

der Frage, ob die Vergabe gestützt auf das zweite Pauschalangebot der

Mitbeteiligten rechtmässig war, ist damit entscheidend.

4.2.5

Grundsätzlich ist es zulässig, neben dem Grundangebot im Sinne einer

Variante ein Angebot mit reduzierter Leistung zu unterbreiten (RB 2004

Nr. 45 = BEZ 2004 Nr. 70). Im vorliegenden Fall ist die

Vergabebehörde auf das zweite Pauschalangebot der Mitbeteiligten eingetreten.

Sie ist jedoch offensichtlich nicht davon ausgegangen, dass die Mitbeteiligte

darin eine Minderleistung offeriere, sondern hat die Variante lediglich als

zweiten Berechnungsvorschlag angesehen. Wie den handschriftlichen Erläuterungen

der Vergabebehörde in der Offerte der Mitbeteiligten entnommen werden kann, hat

sich diese im Rahmen der Offertauswertung die "Variante" von der

Mitbeteiligten erläutern lassen. Dabei hat die Mitbeteiligte offensichtlich

dargelegt, dass das zweite Pauschalangebot keine Minderleistungen für den

Auftraggeber zur Folge habe, sondern lediglich als Ergänzung oder

Konkretisierung des ersten Pauschalangebots anzusehen sei (vgl. Deckblatt sowie

S. 3 der Honorarberechnung der Offerte der Mitbeteiligten).

In Übereinstimmung

mit dem Beschwerdeführer ist festzustellen, dass auf den ersten Blick in der

Tat der Eindruck entsteht, die zweite Berechnung der Mitbeteiligten nach dem

"Modell C AG" könne eine Minderleistung beinhalten. Dies nicht nur,

weil die Mitbeteiligte zwei Berechnungen und auch zwei Pauschalangebote

unterbreitet hat, sondern auch weil sie selber von "reduzierter

Erarbeitungstiefe" spricht. Bei genauerem Vergleich der beiden

Berechnungen ergibt sich jedoch ein anderes Ergebnis: Die erste Berechnung, im

Folgenden mit "theoretische Berechnung" bezeichnet, umfasst sämtliche

im Leistungsbeschrieb der SIA-Norm 108, welcher auf das Leistungsmodell

SIA-Norm 112 abgestimmt ist, für die entsprechenden Phasen vorgesehenen

Grundleistungen sowie besonders zu vereinbarenden Leistungen (vgl. SIA-Norm

108, Art. 4). Demgegenüber verzichtet die zweite Berechnung, im Folgenden

mit "Modell C AG" bezeichnet, in der Projektierungsphase beim

Vorprojekt (Ziff. 31) auf die Teilleistungen "Projektkonzepte"

(Ziff. 312.2) und "Lösungsmöglichkeiten" (Ziff. 312.3)

sowie beim Bauprojekt (Ziff. 32) auf "Ausführungsvarianten und

Bewertung" (Ziff. 322.2). Dadurch reduziert sich das Honorar bei der

Phase Vorprojekt von Fr. 22'000.- auf 11'000.- bzw. bei der Phase

Bauprojekt von Fr. 45'000.- auf Fr. 22'000.-. Im Übrigen sind die

beiden Berechnungen identisch.

4.2.6

Das Modell C AG verzichtet damit zwar auf einige wenige im Katalog von

Art. 4 SIA-Norm 108 vorgesehene Teilleistungen, beinhaltet damit jedoch

keine gegenüber den Anforderungen der Ausschreibung reduzierte Leistung: So

detailliert werden die geforderten Ingenieurleistungen in den

Ausschreibungsunterlagen gar nicht beschrieben. Der Leistungsbeschrieb der

SIA-Norm 108, auf welchen die Ausschreibung verweist, unterscheidet zwischen

Grundleistungen und besonders zu vereinbarenden Leistungen und weist ausserdem

darauf hin, dass es sich nicht um eine Checkliste handle, sondern die zu erbringenden

Leistungen im Einzelfall überprüft und den Anforderungen angepasst werden

müssten. Der Leistungsbeschrieb lässt damit bis zu einem gewissen Grade offen,

welche Leistungen im Rahmen einer konkreten Vergabe erforderlich sind (vgl. Art. 4

SIA-Norm 108). Es ist Sache des Anbieters, die für ein konkretes Bauvorhaben

seiner Ansicht nach erforderlichen Leistungen im Detail zu definieren und in

die Honorarberechnung einzubeziehen. Dass der Leistungskatalog bei einem

Neubauvorhaben dabei anders aussehen wird als bei einem Umbau- oder

Sanierungsvorhaben, liegt auf der Hand. Das Modell C AG enthält die

wesentlichen Grundleistungen des Leistungsbeschriebs von SIA-Norm 108 und

verzichtet lediglich auf einige Teilleistungen, die mit Ausnahme der Teilleistung

"Projektkonzepte" als "besonders zu vereinbarend" gelten.

Es beinhaltet damit zwei Honorarvorschläge und überlässt der Vergabestelle etwa

die Wahl, ob sie mit einem Vorprojekt zufrieden sei oder aber die Erstellung

zusätzlicher Projektvarianten verlange. Das Modell C AG weicht damit nicht von

den Anforderungen der Ausschreibung im Sinne einer Minderleistung ab. Es liegt

auch keine gegenüber den Ausschreibungsunterlagen "reduzierte Erarbeitungstiefe"

vor. Es beinhaltet lediglich die nach Auffassung der Mitbeteiligten für die

ausschreibungskonforme Ausführung des Sanierungsvorhabens minimal erforderlichen

Ingenieurleistungen, welche gegenüber der ersten, ausführlicheren Variante etwas

reduziert sind.

Im Übrigen ist es auch in keiner Weise erstellt, dass die

fraglichen Teilleistungen, auf welche die Mitbeteiligte verzichtet, im Angebot

der Beschwerdeführerin enthalten wären; denn sie hat die offerierten Leistungen

nie in dieser detaillierten Weise aufgegliedert.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabebehörde das Modell

C AG zu Recht nicht als Unternehmervariante im eigentlichen Sinne betrachtet

hat und demzufolge auch nicht verpflichtet war, den übrigen Anbietern

Gelegenheit einzuräumen, ihre Angebote zu überarbeiten. Dass der im Angebot

enthaltene zweite Angebotspreis nach der Erläuterung gestützt auf § 30

SubmV nachträglich auf dem Deckblatt vermerkt wurde, wird nicht bemängelt und

ist auch nicht zu beanstanden.

4.3

Damit

ergibt sich, dass die Vergabe gestützt auf das "Modell C AG" der

Mitbeteiligten entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers rechtmässig ist.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer bemängelt im Weiteren die Bewertung des Zuschlagskriteriums

"Erfahrung in vergleichbaren Projekten". Er macht dabei im

Wesentlichen geltend, die Vergabebehörde habe keinerlei Referenzauskünfte

eingeholt, was einen Verfahrensfehler darstelle. Es sei nämlich zu befürchten,

dass die in der Referenzliste aufgelisteten Projekte nicht gleichwertig

bewertet worden seien. So habe die Vergabebehörde unberücksichtigt gelassen, dass

der Beschwerdeführer über eine sehr hohe Kompetenz verfüge, um die lokalen Planer

und Handwerker kostenoptimiert durch den Umbauprozess zu führen. Es seien die

Quellen der Vergabebehörde für die Bewertung der Referenzen zu überprüfen und

die vom Beschwerdeführer angegebenen Referenzen einzuholen und zu bewerten.

5.2

Die

vorliegende Ausschreibung nennt als zweites Zuschlagskriterium die Erfahrung

des Anbieters in vergleichbaren Projekten, welche mit 30 % gewichtet wird

(vgl. Ausschreibung). Unter den einzureichenden Unterlagen werden

"Referenzprojekte mit Erläuterungen zu den ausgeführten Tätigkeiten"

genannt (Ausschreibung, S. 6). Sowohl der Beschwerdeführer als auch die

Mitbeteiligte haben je eine Referenzliste eingereicht. Während die Offerte der

Mitbeteiligten hinsichtlich der Erfahrung in vergleichbaren Projekten mit sechs

Punkten benotet wurde, erhielt diejenige des Beschwerdeführers lediglich vier

Punkte. Zur Begründung dieser Benotung führt die Beschwerdegegnerin an, die

Referenzliste zeige, dass der Beschwerdeführer zwar ein Spezialist im

Teilbereich Badewassertechnik sei, jedoch über keinerlei Erfahrungen als

Gesamtprojektverantwortlicher für einen ähnlich gelagerten Auftrag, bei welchem

das Schwergewicht auf der Gebäudehüllensanierung liege, verfüge.

5.3

Dass die

einschlägige Erfahrung eines Anbieters ein sachliches Kriterium zur Beurteilung

der Qualität seiner Leistungen ist, wurde von der Rechtsprechung wiederholt

bestätigt. Dies gilt zumindest dann, wenn die an die Erfahrung gestellten

Anforderungen durch die Bedürfnisse der vorgesehenen Beschaffung begründet sind

(vgl. VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c, www.vgrzh.ch).

Dass dies bei einem Dienstleistungsauftrag wie dem vorliegenden der Fall ist,

liegt auf der Hand und wird durch den Beschwerdeführer auch nicht in Frage

gestellt.

Was die Bewertung der

eingereichten Referenzlisten anbelangt, so ist davon auszugehen, dass der

Vergabebehörde dabei ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, in welchen das

Verwaltungsgericht nicht eingreift. Die Ausübung des der Vergabebehörde bei der

Bewertung des Unterkriteriums "Referenzen" zustehenden Ermessens

setzt allerdings voraus, dass die betreffenden Auskünfte eingeholt und

dokumentiert werden, ansonsten der Behörde die tatsächlichen Grundlagen für

ihren Ermessensentscheid fehlen (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 4.2., www.vgrzh.ch). Ausserdem ist es unerlässlich, dass mündlich

eingeholte Referenzauskünfte durch die Vergabestelle schriftlich festgehalten

werden; andernfalls dürfen sie nicht berücksichtigt werden (RB 2003

Nr. 2 = BEZ 2004 Nr. 15).

5.4

Wie den Ausführungen

der Beschwerdegegnerin zur Begründung der vorliegend strittigen Benotung

entnommen werden kann, ging es der Vergabestelle beim vorliegenden

Zuschlagskriterium lediglich um die Beurteilung der Frage, wie viele ähnlich

gelagerte Aufträge die entsprechende Anbieterfirma bereits ausgeführt habe. Sie

wollte unter diesem Zuschlagskriterium offensichtlich nur die Erfahrung in

quantitativer Hinsicht und nicht die Qualität der erbrachten Dienstleistung

oder die fachliche Erfahrung von Schlüsselpersonen der Anbieterfirmen im

Einzelnen prüfen. Allgemeine qualitative Aspekte wurden bereits bei der Prüfung

der Zulassung der Anbieter zum Vergabeverfahren unter dem Eignungskriterium

"Referenzen" geklärt; weitere qualitative Anforderungen wollte die

Vergabestelle ausserdem unter den Erfahrungskriterien Leistungsfähigkeit und

technisches Vorgehen prüfen. Dementsprechend verlangte die Vergabebehörde in

der Ausschreibung auch ausdrücklich eine Liste mit den ausgeführten

Referenzprojekten, welche durch "Erläuterungen der Anbieter zu den konkret

ausgeführten Tätigkeiten" ergänzt werden sollte. Dass unter diesen

Umständen die Einholung von mündlichen Auskünften zwingend erforderlich gewesen

wäre, um das entsprechende Zuschlagskriterium sachgerecht bewerten zu können,

kann nicht gesagt werden. Dass hinsichtlich einzelner Anbieter oder

insbesondere hinsichtlich der Mitbeteiligten entsprechende mündliche Referenzen

zu den in der Referenzliste bezeichneten Objekten eingeholt worden wären, ist

nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet.

Der vom

Beschwerdeführer eingereichten Referenzliste kann entnommen werden, dass dieser

über eine reichhaltige Erfahrung in der Beratung und Konzeptplanung von Anlagen

insbesondere im Bereich Wellness und Wasserkunst verfügt. Ausserdem umfasst die

Erfahrung des Beschwerdeführers die Planung bädertechnischer Anlagen von Hallen-

und Freibädern. Als zutreffend erweist sich indessen auch die in der

Offertauswertung festgehaltene Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass der

Beschwerdeführer bisher ausschliesslich für – insbesondere die

Badewassertechnik betreffende – Teilprojekte verantwortlich war, jedoch noch

nie die Sanierung eines Hallen- oder Freibads als Gesamtprojektverantwortlicher

betreute. Demgegenüber enthält die Referenzliste der Mitbeteiligten vier

Projekte (davon zwei grosse Gesamtsanierungsprojekte), bei welchen sie über ein

Generalplanermandat verfügte und damit die Verantwortung für sämtliche

anfallenden Planungsleistungen aus allen Fachdisziplinen übernahm. Dass die

Vergabebehörde die Referenzliste der Mitbeteiligten unter diesen Umständen

höher bewertete als diejenige des Beschwerdeführers, erscheint vertretbar,

zumal das Schwergewicht bei der vorliegenden Vergabe nicht auf der Sanierung

der Badetechnik, sondern auf der Renovation der Gebäulichkeiten und damit nicht

nur auf dem Fachbereich der Bädertechnik liegt (vgl. Ausschreibungsunterlagen,

Schätzung der honorarberechtigten Kosten).

Damit erweisen sich die Einwände des Beschwerdeführers

hinsichtlich der Benotung des Kriteriums Erfahrung als unbegründet.

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer wendet sich ausserdem gegen die Bewertung des zu 10 % gewichteten

Kriteriums Leistungsfähigkeit (firmeneigene fachspezifische Mitarbeiter), bei

welchem die Offerte des Beschwerdeführers mit vier Punkten, diejenige der

Mitbeteiligten hingegen mit fünf Punkten benotet wurde. Er macht diesbezüglich

im Wesentlichen geltend, er habe sein Team durch lokal erfahrene Baufachleute

und vier renommierte Fachberater von nationaler Qualifikation verstärkt. Eine

derartige Konzentration von Fachwissen könne innerhalb einer Firma ohne

Unterstützung von aussen gar nicht vorhanden sein. Ausserdem sei die lokale

Nähe der Subunternehmer zum Bauprojekt ein Vorteil. Die Vergabestelle habe es

unterlassen, die Qualifikation der einzelnen Schlüsselpersonen der beigezogenen

Firmen zu verifizieren. Ebenfalls nicht nachgeprüft habe sie die persönlichen

Erfolgsausweise des Beschwerdeführers bei der Führung von Gesamtteamaufgaben.

Ausserdem habe er selber in Erfahrung gebracht, dass die Mitbeteiligte jeweils

verdeckt ebenfalls Subunternehmer beiziehe.

Des Weiteren stellt der Beschwerdeführer auch die

Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums Leistungsfähigkeit als solche in Frage,

macht er doch zumindest sinngemäss geltend, es sei willkürlich, eine grössere

Unternehmung, welche mehr Eigenleistungen erbringen könne, einer kleineren

generell vorzuziehen, nur weil diese auf den Beizug von Subunternehmern angewiesen

sei.

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die

Ausschreibungsunterlagen liessen zwar den Beizug von Subunternehmern zu. Der

Vergabebehörde sei jedoch bekannt, dass die Schnittstellenproblematik mit

zunehmender Anzahl von Subunternehmern wachse, was sich erfahrungsgemäss

negativ auf ein Projekt auswirken könne. Mit dem Kriterium Leistungsfähigkeit

verbunden mit dem zusätzlichen Hinweis "firmeneigene fachspezifische

Mitarbeiter" solle daher dem Verhältnis Eigenleistung/Fremdleistungen mit

einer Gewichtung von 10 % Rechnung getragen werden.

6.2

Die

Vergabebehörde hat bei der Benotung des Kriteriums Leistungsfähigkeit bei allen

Anbietern die Sachbereiche, welche von Mitarbeitern "in Haus" betreut

werden können denjenigen Aufgaben gegenübergestellt, welche an Subunternehmer übertragen

werden sollen. Beim Beschwerdeführer können drei Sachbereiche "in

Haus" bearbeitet werden (Projektleitung, Bädertechnik, Sanitär), während

fünf Zuständigkeitsbereiche Subunternehmern übertragen werden sollen (Physik,

Statik, HLK, Elektro und Architektur). Demgegenüber ist die Mitbeteiligte in

der Lage, fünf Sachbereiche (Projektleitung, Bädertechnik, Physik, Statik und

Architektur, mit zusätzlicher externer Beratung bei Physik und Architektur) betriebsintern

abzudecken, während lediglich die Bereiche HLK und Elektro an Subunternehmer

weitergeleitet werden sollen. Diese Gegenüberstellung ist grundsätzlich

unbestritten und vermag die unterschiedliche Benotung der Angebote zu rechtfertigen.

6.3

Dass der

Beizug von mehreren Subunternehmern mit gewissen Risiken für die effiziente

Durchführung eines Bauvorhabens verbunden sein kann, wie dies die

Beschwerdegegnerin geltend macht, ist nachvollziehbar, da sich grössere Anforderungen

an die Koordination durch den Projektleiter stellen. Es ist daher gerade im Falle

eines planerischen Dienstleistungsauftrages sachlich vertretbar, wenn einem

grösseren Anbieter mit zahlreichen eigenen fachspezifischen Mitarbeitern unter

diesem Aspekt ein gewisser Vorzug eingeräumt wird. Der generellen

Benachteiligung kleinerer Unternehmen im Vergabeverfahren wird durch die bloss

10.

%ige Gewichtung des Zuschlagskriteriums entgegengetreten. Nichts daran zu

ändern vermag der Umstand, dass auch der Beizug eines kleineren Betriebes,

welcher mit qualifizierten lokalen Subunternehmern zusammenarbeitet, Vorteile

bieten kann etwa hinsichtlich besserer Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse

etc. Die Wahl des Zuschlagskriteriums kann entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers auf jeden Fall weder als willkürlich noch als ausserhalb des

Ermessenspielraums der Vergabebehörde liegend bezeichnet werden.

7.

7.1

Schliesslich

beanstandet der Beschwerdeführer die beiden je zu 5 % gewichteten Zuschlagskriterien

"Beschreibung des technischen Vorgehens" sowie "Ausbildungsplätze".

Er macht diesbezüglich zunächst geltend, die Offertvorlage sei ungewöhnlich.

Ein zweistufiges Verfahren mit Präqualifikation wäre zu bevorzugen gewesen.

Hinsichtlich der Ausbildungsplätze bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen

vor, sein Unternehmen sei eine der wenigen in der Bäderbranche, welche einen

Ausbildungsplatz für Haustechnikplaner Fachrichtung Sanitär anbieten könne.

Obwohl diese Ausbildungsstelle dieses Jahr nicht habe besetzt werden können,

sei eine maximale Benotung gerechtfertigt, zumal auch bei den Fachfirmen der Subplaner

zur Zeit vier Lehrlinge beschäftigt seien.

7.2

Hinsichtlich

dieser Einwände ist vorauszuschicken, dass der Beschwerdeführer selbst dann,

wenn sein Angebot bei beiden Kriterien die Maximalnote Sechs bekäme, nicht vor

der Mitbeteiligten rangieren würde, sondern höchstens die gleiche Punktzahl

erreichen könnte. Der Vergabeentscheid stünde in diesem Fall im Ermessen der

Vergabebehörde und würde vom Gericht nur mit Zurückhaltung überprüft.

Die Einwände erweisen sich jedoch auch in materieller

Hinsicht als unbegründet. Bei der Wahl des Vergabeverfahrens hat die

Vergabebehörde im Rahmen der gesetzlich zulässigen Verfahrensarten freie Hand.

Dass das gewählte Einladungsverfahren nicht zulässig wäre, macht der

Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend.

Was die Ausbildungsplätze anbelangt, so ist grundsätzlich

unbestritten, dass die Lehrlingsausbildung zulässigerweise als Zuschlagskriterium

dienen kann, solange das Kriterium nicht mit mehr als 10 % des Total aller

Zuschlagskriterien gewichtet wird und ausländische Anbieter nicht benachteiligt

werden (RB 2003 Nr. 52 = BEZ 2003 Nr. 38, auch zum Folgenden).

Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, ist die in seinem Betrieb vorhandene

Lehrstelle nicht besetzt. Lehrstellen, welche nicht besetzt sind und über deren

Besetzung keine konkreten Angaben vorliegen, werden bei der Benotung des

Kriteriums aber nicht berücksichtigt. Entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers hat die Vergabestelle vorliegend auch Ausbildungsplätze bei

den Subunternehmern berücksichtigt, jedoch nur dann, wenn es sich um solche im

Planungsbereich handelt. Die Beschwerdegegnerin stellt sich dabei auf den

Standpunkt, dies sei vorliegend gerechtfertigt, da es sich um einen Planungsauftrag

handle. Die Frage nach der Zulässigkeit dieser Einschränkung kann indessen

offen bleiben.

8.

Zusammenfassend erweisen sich die Einwände des

Beschwerdeführers als unbegründet. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in Verbindung mit

§ 70 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm unter diesen Umständen von

vornherein nicht zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Mitteilung

an …