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Entscheid

VB.2005.00518

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2005.00518

25. Januar 2006Deutsch21 min

(URT.2006.9111)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. C plant

den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der L-Strasse 02 in Zollikon. Eine erste Baubewilligung hob die

Baurekurskommission II auf Rekurs von A am 10. September 2002 auf, weil

das Vorhaben den Abstand zum öffentlichen Fussweg nordwestlich der Bauparzelle

unterschritten hatte. In der Folge verlegte die Gemeinde diesen Weg. Ebenso

wurde die am 1. September 2003 für ein weiteres Projekt erteilte

Bewilligung von der Baurekurskommission am 30. März 2004 kassiert, da die

Baubehörde Zollikon eine Zufahrt über die Freihaltezone ohne die Prüfung von

Dispensgründen bewilligt hatte.

B. Am 30. August

2004 erteilte die Baubehörde Zollikon C – unter zahlreichen Nebenbestimmungen –

abermals eine Baubewilligung. Das Projekt sieht seeseitig die Zufahrt von der

parallel zur Bahnlinie Zürich–Rapperswil verlaufenden M-Strasse über einen der

Freihaltezone zugewiesenen Streifen von ca. 5 m Breite zur unterirdischen

Tiefgarage vor. Zwei Besucherparkplätze sind bergseitig auf dem höher gelegenen

Teil des Baugrundstücks längs der L-Strasse angelegt. Zusammen mit dem kommunalen

Entscheid eröffnete die Baubehörde eine Ausnahmebewilligung der Baudirektion

vom 6. Juli 2004 betreffend die Zufahrt von der M-Strasse durch die

Freihaltezone zur Unterniveaugarage sowie die strassenpolizeiliche Bewilligung

der Baudirektion vom 8. Juli 2004 für die Zufahrt von der L-Strasse zu den

beiden Besucherparkplätzen. Für die Erschliessung über die Freihaltezone

erteilte sodann am 7. Februar 2005 auch die Baubehörde Zollikon einen

Dispens. Gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon vom 26. Juni

1996 (BZO) liegt Kat.-Nr. 01 hauptsächlich in der Wohnzone mit mittlerer

Dichte (W 2.20/W 2.30). Der nordwestliche Bereich bei der spitzwinkligen Verzweigung

M-/L-Strasse sowie ein Streifen entlang der M-Strasse befinden sich in der

(kommunalen) Freihaltezone. Die nordwestliche Fassade des projektierten

Gebäudes soll auf die Zonengrenze gestellt werden. Entlang der M-Strasse, vor

den Liegenschaften L-Strasse 02 der Bauherrin und L-Strasse 03 von A bestehen

elf Parkfelder der Gemeinde Zollikon. Im dreieckförmigen Spickel bei der Verzweigung

von M- und L-Strasse verläuft ein Fussweg; Hochbauten finden sich in der nur

einige hundert Quadratmeter umfassenden Freihaltezone abgesehen von Stützmauern

nicht.

Erwägungen

II.

Gegen alle vier Verfügungen erhob A am 21. Oktober

2004.

sowie am 26. März 2005 Rekurs bei der Baurekurskommission II. Diese

vereinigte die Verfahren und wies mit Entscheid vom 20. September 2005 die

Rekurse betreffend die Baubewilligung sowie die Ausnahmebewilligung der

Baudirektion ab; die Rechtsmittel betreffend die strassenpolizeiliche Bewilligung

und die kommunale Ausnahmebewilligung wurden als gegenstandslos abgeschrieben.

III.

Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2005 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es seien der Rekursentscheid sowie die

Baubewilligung und die beiden Ausnahmebewilligungen betreffend Inanspruchnahme

der Freihaltezone aufzuheben. Ausserdem verlangte er eine Parteientschädigung.

In ihrer Vernehmlassung vom 17. November 2005 schloss

die Baurekurskommission II auf Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag

stellten am 1. November die Baudirektion, am 24. November 2005 die

Baubehörde Zollikon sowie am 28. November 2005 C; Letztere verlangte

überdies eine Parteientschädigung.

Auf die Parteivorbringen und die Erwägungen des

angefochtenen Entscheids wird, soweit rechtserheblich, nachfolgend Bezug

genommen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Als Eigentümer der südöstlich an das Baugrundstück

anstossenden Parzelle Kat.-Nr. 04 an der L-Strasse 03 und in Anbetracht

der gegen das Bauvorhaben erhobenen Rügen ist A aufgrund von § 338a Abs. 1

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zu Rekurs und

Beschwerde grundsätzlich befugt.

1.1

Die

Rekurs- und Beschwerdelegitimation bezieht sich auf die gestellten Anträge. Der

Anfechtende kann sich daher grundsätzlich auf alle Argumente und Rechtssätze

berufen, die im Ergebnis zur Gutheissung dieses Antrags führen oder zumindest

auf den ersten Blick als hierzu geeignet erscheinen. Wer aufgrund seines

Rechtsschutzinteresses Zugang zum Verfahren findet, hat Anspruch darauf, dass

die geltend gemachten Rechtsverletzungen überprüft werden (RB 1995 Nr. 8

= BEZ 1995 Nr. 14, auch zum Folgenden; RB 1980 Nr. 7). Die

Grenze für die Zulassung ist die Eignung des Verfahrens, dem Anfechtenden die gewünschte

Entlastung zu verschaffen. Das Rechtsschutzinteresse fehlt etwa dort, wo von

vornherein feststeht, dass die Gutheissung der Beschwerde die behauptete

Beeinträchtigung vom Rechtsmittelkläger nicht abzuwenden vermag, dass also die

Anerkennung der Rechtswidrigkeit und die entsprechende Änderung oder Aufhebung

des Verwaltungsakts diese Einwirkungen auf den Rekurrenten unberührt lassen.

Das Rechtsschutzinteresse mangelt, wo der Entscheid dem Anfechtenden nicht

verschaffen kann, was er anstrebt, das heisst, wo die Durchsetzung des

materiellen Rechts den verfolgten Prozesszweck unzweifelhaft nicht zu erreichen

vermag. Ein fehlendes Rechtsschutzinteresse des Nachbarn nimmt die Praxis

insbesondere dann an, wenn ein Projektmangel durch eine für diesen bedeutungslose

Nebenbestimmung geheilt werden kann (RB 1987 Nr. 3, 1980 Nr. 7).

1.2

Die

private Beschwerdegegnerin bestreitet sinngemäss die Befugnis des Beschwerdeführers,

die Überschreitung der Baumassenziffer zu rügen, und zwar mit der Begründung,

dass das anrechenbare Volumen durch eine – konstruktiv ohne weiteres mögliche –

Absenkung der Garagendecke vermindert werden könnte. Eine entsprechende

Korrektur des Projekts liesse sich mittels einer Nebenbestimmung anordnen, die

dem anfechtenden Nachbarn keinen Nutzen brächte. – In aller Regel ist ein

Anstösser daran interessiert, eine übermässige oberirdische Ausdehnung eines

Bauvorhabens zu beanstanden. Für den Standpunkt der Bauherrschaft spricht der

Umstand, dass bei einer Baumasse von insgesamt knapp 1'100 m3

eine Überschreitung des zulässigen Masses von nur 21,43 m3

behauptet wird. Weil sich die Rüge der Missachtung der Baumasse materiell als

unbegründet erweist (vgl. nachfolgende E. 4), kann aus prozessökonomischen

Gründen eine nähere Klärung der Anfechtungsbefugnis jedoch unterbleiben.

2.

Der Beschwerdeführer hält

dem Bauvorhaben die unzulässige Erschliessung über die Freihaltezone (nachfolgende

E. 3) sowie die Überschreitung der zulässigen Baumasse entgegen (E. 4).

Die im Rekursverfahren zusätzlich erhobene und von der Baurekurskommission

zurückgewiesene Rüge der Überschreitung der Gebäudehöhe wird nicht mehr erneuert.

Der entscheidwesentliche

Sachverhalt geht aus den Akten klar hervor. Die Vorinstanz hat daher auf einen

Augenschein verzichten dürfen; ebenso wenig braucht es einen Lokaltermin oder

anderweitige Untersuchungshandlungen durch das Verwaltungsgericht.

Während die Baurekurskommission die angefochtene

Baubewilligung kraft § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) mit freier Kognition überprüft, steht dem

Verwaltungsgericht aufgrund von § 50 VRG nur Rechtskontrolle zu.

3.

3.1

Mit Bezug

auf die über die Freihaltezone vorgesehene Zufahrt zur Tiefgarage erwog die Vorinstanz,

dass diese Erschliessung zonenwidrig sei. Sie wies sodann auf die von der

Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen so genannt "innen liegenden"

– kleinräumigen und weit gehend von Bauzonen eingeschlossenen – und

"aussen liegenden" – das Baugebiet vom Nichtbaugebiet abgrenzenden –

Freihaltezonen hin. Während im erstgenannten Fall die Dispensvoraussetzungen

allein nach kantonalem Recht zu prüfen seien, komme bei der zweitgenannten

Konstellation Art. 24 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979

(RPG) zur Anwendung. Bei der umstrittenen Freihaltezone handle es sich um einen

schmalen Streifen, der westlich an die Bahngeleise grenze, die wiederum durch

eine regionale Erholungszone vom Zürichsee getrennt seien. Weil die

Freihaltezone auch keinem anderen Zweck diene, könne sie trotz ihrer geringen

Grösse als ausserhalb der Bauzonen gelegen betrachtet werden. Somit sei für die

Erteilung der Ausnahmebewilligung die Baudirektion zuständig gewesen und

erweise sich der von der Baubehörde erteilte weitere Dispens als überflüssig.

Das Baugrundstück liege zwar wie zahlreiche andere Parzellen am Zürichsee an

einem Hang, indessen falle hier im Unterschied zu anderen Parzellen eine

bergseitige Erschliessung aus Gründen der Verkehrssicherheit ausser Betracht.

Entgegen der Rüge des Rekurrenten sei der Bauherrin an der L-Strasse nicht eine

"grosszügige" Zufahrt bewilligt, sondern unter engen Auflagen die Zufahrt

vor das Gebäude und zu zwei Besucherparkplätzen im Einbahnverkehr bewilligt

worden. Diese zurückhaltende Erlaubnis lasse sich nicht auf eine Zufahrt zu

einer ganzen Garage ausdehnen. Weil die Einschränkung auf dem Verkehrsaufkommen

auf der L-Strasse und der Lage des Baugrundstücks beruhe, könne sie nicht

mittels einer Projektänderung behoben werden. Eine Alternative zur Überquerung

der Freihaltezone sei daher nicht ersichtlich. Hinzu komme, dass die

Freihaltezone im Bereich des streitbetroffenen Streifens grösstenteils durch

öffentliche Parkfelder sowie die Zufahrt zum Grundstück Kat.-Nr. 01

befestigt sei und die Erschliessung der Tiefgarage keinen weiteren Verlust an

Grünfläche nach sich ziehe. Unter diesen Umständen sei die nach ständiger

Rechtsprechung verlangte relative Standortgebundenheit zu bejahen und würden

keine überwiegenden Interessen verletzt, weshalb sich die erteilte

Ausnahmebewilligung vertreten lasse.

3.2

Dem hält

der Beschwerdeführer entgegen, dass die Baurekurskommission den Kompetenzkonflikt

hinsichtlich der Zuständigkeit zur Erteilung der Ausnahmebewilligung nicht mit

der Gegenstandsloserklärung des kommunalen Dispenses hätte lösen dürfen.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz könne nicht von einer

Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone ausgegangen werden, denn die

Freihaltezone auf dem Baugrundstück sei zu weit vom Seeufer entfernt. Weder

optisch noch funktional bestehe ein Zusammenhang zwischen Ufer und

Freihaltezone; vielmehr handle es sich bei dieser um eine kleine grüne Insel

inmitten des Baugebiets. Die Ausnahmevoraussetzungen hätten daher durch die

Baubehörde gestützt auf Art. 23 RPG (in Verbindung mit § 61 PBG)

geprüft werden müssen. Es gebe keine triftigen strassenpolizeilichen Gründe,

weshalb Kat.-Nr. 01 nicht über die L-Strasse erschlossen werde. Die

Baudirektion habe denn auch eine solche Erschliessung schon im Jahr 2001

zugelassen und mit der angefochtenen Bewilligung vom 8. Juli 2004

erneuert. Eine Gefährdung des Strassenverkehrs habe weder die Baudirektion noch

die Baurekurskommission mit dem summarischen Hinweis auf das Verkehrsaufkommen

sowie die Lage der Parzelle nachgewiesen. Weil die Abstellplätze in der

Tiefgarage weniger Verkehr auslösten als die beiden Besucherparkplätze, sei

nicht einzusehen, weshalb diese nicht über die L-Strasse erschlossen werden

könnten. Der nichts sagende Hinweis auf die "Lage" des Baugrundstücks

rechtfertige keine Ausnahme. Weder könne von einer ausgeprägten Hanglage noch

von engen Verhältnissen gesprochen werden. Die erst 1985 geschaffene

Freihaltezone wolle die umliegenden Siedlungen durch Grünflächen und Bäume

wohnlicher gestalten. Wenn die relativ kleine Freihaltezone etwa in der Mitte

durch eine Garagenzufahrt unterbrochen werde, lasse sich der angestrebte

durchgehende Grünraum nie mehr verwirklichen. Auch wäre es unwahrscheinlich,

dass danach die in der Freihaltezone gelegenen, heute nur noch aufgrund der

Bestandesgarantie bestehenden Abstellplätze je beseitigt würden. Der

Gemeinderat wäre nach der Festlegung der Freihaltezone verpflichtet gewesen,

die zonenwidrigen Parkfelder aufzuheben. Die Baurekurskommission halte dem

Beschwerdeführer zu Unrecht entgegen, dass auch die Erschliessung seines Grundstücks

über die Freihaltezone führe; denn diese Zufahrt sei in den siebziger Jahren

geschaffen worden, als der fragliche Bereich noch in einer Bauzone gelegen

habe. Die streitbetroffene Erschliessung beeinträchtige schutzwürdige

Interessen des Beschwerdeführers, denn die damit verhinderte, aufgrund der

Zonierung jedoch gebotene durchgehende Begrünung der Freihaltezone entwerte

seine eigene Liegenschaft.

3.3

3.3.1

Bei der Prüfung der Rechtmässigkeit der erteilten Ausnahmebewilligung

stellt sich zunächst die Frage, ob hierfür eine kantonale oder kommunale

Behörde zuständig sei. Nach zutreffender Rechtsauffassung der Vorinstanz wie

der Parteien hängt dies davon ab, ob es sich bei der Freihaltezone auf dem

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 um eine (so genannte "innen liegende")

innerhalb des Baugebiets oder eine ("aussen liegende") ausserhalb des

Baugebiets handle. Der kantonale Richtplan (Siedlung und Landschaft) vom 31. Januar

1995/2. April 2001 setzt westlich der N-Strasse entlang dem Zürichsee Erholungsgebiet

fest; gemäss Gesamtplan (Siedlung und Landschaft) der Region Pfannenstil vom 19. November

1981.

handelt es sich dabei um Allgemeines Erholungsgebiet. Jenseits der breiten

N-Strasse und des Bahntrassees scheidet die Bau- und Zonenordnung Zollikon bergseitig

zwischen der O-/M-Strasse und der L-Strasse, inmitten dieser ausgedehnten

Verkehrsflächen einen kleinen Streifen Freihaltezone aus. In Anbetracht des

räumlichen Zusammenhangs zwischen kantonaler und kommunaler Freifläche wie auch

der örtlichen Verhältnisse ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die

kommunale Freihaltezone allein die Abgrenzung des Uferbereichs verstärkt. Bei

dieser Lage kann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von einer Insel

innerhalb des Baugebiets keine Rede sein; vielmehr geht diese Freihaltezone

neben den genannten Strassen und dem Bahntrassee fast unter und wirkt eher

zufällig. Die in der Umgebung bestehende Überbauung mit einem hohen Anteil

gewerblich genutzter Liegenschaften legt eine solche Insel zur Schaffung von

wohnlichen Verhältnissen auch planerisch nicht nahe, und im Übrigen würde ein

wirksamer Unterbruch innerhalb des Siedlungsgebiets eine deutlich höhere Freifläche

Dispositiv

erfordern. Demnach hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, dass eine

Ausnahmebewilligung ausserhalb des Baugebiets zu beurteilen ist und die

Bewilligungskompetenz hierfür entsprechend Ziffer 1.2 des Anhangs zur

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 bei der Baudirektion liegt.

Unter diesen Umständen

erweist sich der von der Baubehörde während des hängigen Rekursverfahrens am 7. Februar

2005 erteilte Dispens als gegenstandslos, wie die Baurekurskommission zu Recht

festgestellt hat. Weshalb es der Baubewilligung nach Meinung des

Beschwerdeführers wegen der doppelt erteilten Ausnahmebewilligung an der

erforderlichen Bestimmtheit fehle, ist nicht zu sehen. Vielmehr erscheint das

Vorgehen der Baubehörde zweckmässig, nachdem der Beschwerdeführer in seinem

Rekurs die kommunale Zuständigkeit behauptet hat.

3.3.2

Nach Art. 24 RPG können Ausnahmebewilligungen für die Erstellung von

Bauwerken ausserhalb der Bauzonen erteilt werden, wenn der Zweck der Bauten und

Anlagen einen Standort dort erfordert (lit. a) und keine überwiegenden

Interessen entgegenstehen (lit. b). Nach ständiger Rechtsprechung genügt

eine relative (positive oder negative) Standortgebundenheit in dem Sinn, dass

besonders wichtige und objektive Gründe den vorgesehenen Standort gegenüber

anderen möglichen innerhalb der Bauzonen als wesentlich vorteilhafter

erscheinen lassen (BGE 115 Ib 131 E. 5 S. 136 ff.; Peter

Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 209).

Die Freihaltezone bezweckt

nach dem Gesagten allein, den optischen Eindruck der Abgrenzung vom Seeufer zu

verstärken. Auf der bestehenden, kleinflächigen Freihaltezone befinden sich

neben der projektierten Zufahrt zur Unterniveaugarage elf Parkfelder der

Gemeinde Zollikon. Dass diese wegen ihrer Zonenwidrigkeit aufgehoben werden

sollen, wie der Beschwerdeführer fordert, ist nicht anzunehmen; denn sie werden

von der Gemeinde betrieben, und gewöhnlich besteht ein Mangel an

Fahrzeugabstellplätzen an zentraler Lage. Der für die Zufahrt in Anspruch

genommene Streifen von ungefähr 30 m2 ist bereits heute

befestigt. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, an die Gewährung einer

Ausnahmebewilligung keinen strengen Massstab anzulegen. Aufgrund der Akten ist

der Baurekurskommission beizupflichten, dass eine Zufahrt über die L-Strasse

als Staatstrasse wegen der erheblich höheren Anzahl Fahrzeugbewegungen die

Verkehrssicherheit gefährden würde. Ob die dortigen Besucherparkplätze mehr

Verkehr auslösen als die zehn Plätze in der Tiefgarage, wie der

Beschwerdeführer geltend macht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls macht es

Sinn, nicht mit einer zusätzlichen Garagenausfahrt die Verkehrsgefährdung auf

der L-Strasse zu erhöhen. Weil die Benützung der Besucherparkplätze an

einschränkende Auflagen geknüpft ist, kann der Baudirektion kein

widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Eine anderweitige Erschliessung

des Baugrundstücks ist nicht ersichtlich. Ferner lässt sich nicht sagen, dass

die vorgesehene Zufahrt zur Tiefgarage für das weiter südöstlich liegende

Grundstück L-Strasse 03 des Beschwerdeführers eine gewichtige Beeinträchtigung

bringen würde. Mit nennenswerten zusätzlichen Verkehrsimmissionen ist ebenso

wenig zu rechnen wie mit sonstigen Nachteilen.

4.

4.1 Hinsichtlich

der Baumassenziffer hielt die Baurekurskommission fest, der von Art. 15

BZO gewährte Ausnützungsbonus für Besondere Gebäude und Garagen setze nicht

voraus, dass diese in einem eigenständigen Gebäude untergebracht seien. § 13

lit. b der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) ermächtige

die Gemeinden, die Baumassenziffer aufzuteilen und für Besondere Gebäude im

Sinn von § 273 PBG anders als für Hauptgebäude zu regeln. Die von der

Gemeinde Zollikon getroffene Regelung halte sich im Rahmen des kantonalen

Rechts. Die den gewachsenen Boden überragenden und somit zur Baumasse zählenden

Teile des zweiten Untergeschosses, die zur Tiefgarage gehörten, seien daher von

der Baubehörde zu Recht an die Baumasse für Besondere Gebäude angerechnet

worden.

4.2 Der

Beschwerdeführer hält dem Rekursentscheid entgegen, dass bei Erlass der Bau-

und Zonenordnung Zollikon eine gesonderte Festlegung von Baumassenziffern für

Haupt- und Nebengebäude noch unzulässig gewesen sei. Erst mit der Änderung der

Allgemeinen Bauverordnung vom 14. Mai 2003 hätten die Gemeinden die

Kompetenz erhalten, die maximale Baumasse in die für das Hauptgebäude und für

Besondere Gebäude realisierbare aufzuspalten. Mit der Festsetzung der Baumasse

für Hauptgebäude definiere der kommunale Gesetzgeber die Ausdehnung eines

Gebäudes, die bis zur maximalen Gebäudehöhe (hier 8,1 m) geschaffen werden

dürfe. Demgegenüber sei die Baumasse für Besondere Gebäude auf eine Höhe von 4 m

(bzw. 5 m bei Schrägdächern) beschränkt. Die in Art. 15 Fn. 2

BZO statuierte Berechnungsweise verletze § 258 PBG bzw. § 12 f.

ABauV. Die Baumassenziffer von Haupt- und Besonderem Gebäude sei nicht

"austauschbar". Mit der Änderung von § 13 ABauV sei Art. 15

BZO nicht nachträglich geheilt worden; vielmehr hätte die Gemeindeversammlung

neu legiferieren müssen. Wegen der unterschiedlichen Ausdehnung und Nutzung von

Hauptgebäuden und Besonderen Gebäuden widerspreche schliesslich ein

Baumassentransfer dem Sinn und Zweck von § 13 ABauV.

4.3 Laut § 258 PBG gilt bei der

Baumassenziffer der oberirdische umbaute Raum mit seinen Aussenmassen als

anrechenbar (Abs. 1). Ausser Ansatz fallen Räume, die als öffentliche

Verkehrsflächen benützt werden oder sich innerhalb des Witterungsbereichs unter

vorspringenden freitragenden Bauteilen befinden (Abs. 2). Am 14. Mai

2003 fügte der Regierungsrat unter dem Randtitel "Aufteilung der

Baumassenziffer" folgende Bestimmung als § 13 in die Allgemeine

Bauverordnung vom 22. Juni 1977 ein und setzte sie auf den 1. Januar

2004 in Kraft:

"Die

Gemeinden können die Baumassenziffer aufteilen und je gesondert regeln für

a) Hauptgebäude,

b) besondere Gebäude im Sinne von § 273

PBG und

c) verglaste Balkone, Veranden und andere

Vorbauten ohne heiztechnische Installationen, soweit sie dem Energiesparen

dienen."

Gemäss Art. 15 BZO beträgt

die Baumassenziffer in der Wohnzone mit mittlerer Dichte W 2.20/2.30 für Flachdachgebäude

– wie hier – 2,2 m3/m2, für Gebäude mit einem Schrägdach

2,3 m3/m2; hinzu kommt ein Bonus von 0,2 m3/m2

für "Besondere Gebäude". Zu diesen äussert sich Fn. 2 wie folgt:

"Besondere

Gebäude nach § 49 Abs. 3 PBG. Die Baumasse von Garagen und

Fahrzeugunterständen, die in Hauptgebäuden integriert ist, wird der Baumassenziffer

für besondere Gebäude angerechnet."

4.3.1

Die mit § 13 ABauV den Gemeinden erlaubte Aufteilung der

Baumassenziffer für Hauptgebäude, Besondere Gebäude im Sinn von § 273 PBG

und dem Energiesparen dienende Vorbauten widerspricht zwar dem mit dieser

Nutzungsziffer verfolgten Zweck, durch eine eindeutige Definition des

anrechenbaren Raums klare Verhältnisse zu schaffen (Hänni, S. 300; Walter

Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. A.,

Zürich 1999, N. 630). Indessen entspricht die differenzierte Behandlung

verschiedener Nutzungsarten dem während Jahrzehnten vorherrschenden System der

Ausnützungsziffer. Während die "reine" Baumassenziffer gemäss der

Legaldefinition in § 258 PBG den Vorzug der Praktikabilität und

Rechtssicherheit hatte, führt die mit § 13 ABauV zugelassene

Differenzierung zu einer sachgerechteren Würdigung der baulichen Dichte. Denn

die ursprünglich vor allem für die Ausdehnung von Industriebauten verwendete

Baumassenziffer trifft keine Unterscheidung nach der inneren Struktur eines

Gebäudes (Haller/Karlen, N. 630; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher

Planungs- und Bau­recht, 3. A., Zürich 2003, S. 11-32 ff.).

Welche Vorteile schwerer wiegen, lässt sich nicht sagen; jedenfalls lag die

Einfügung entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers im zulässigen Spielraum

des Verordnungsgebers zur Konkretisierung von § 258 PBG. Dafür spricht

auch, dass die Gemeinden aufgrund von § 49a Abs. 3 PBG für die

Nutzung zu gewerblichen Zwecken oder als Familienwohnung gegenüber dem

Regelmass erhöhte Nutzungsziffern festlegen können (Haller/Karlen, N. 636;

Fritzsche/Bösch, S. 11-14).

4.3.2

Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, ein allfälliger

Bonus für Besondere Gebäude setze voraus, dass dieser Raum ausserhalb des

Hauptgebäudes geschaffen werde. Seine Begründung, dass sich die Baumasse für

den Nachbarn störender auswirken könne, wenn Besondere Gebäude in das

Hauptgebäude integriert würden, ist nicht ganz von der Hand zu weisen; denn es

trifft zu, dass die zusätzliche Baumasse bis zur maximalen Gebäudehöhe bzw. –

bei Schrägdächern – gar bis zur Firsthöhe realisiert werden kann. Indessen ist

zu beachten, dass eine zusätzliche vertikale Ausrichtung des Baukörpers zu

einer geringeren horizontalen Ausdehnung mit entsprechender Verminderung des

Grünraums führt, was im öffentlichen Interesse des haushälterischen Umgangs mit

dem Boden liegt (Art. 1 und 3 RPG). Entscheidend fällt ins Gewicht, dass

die Zuschläge für Nebengebäude gegenüber den Baumassenziffern für Hauptgebäude

im Allgemeinen bescheiden sind; auch im vorliegenden Fall beläuft sich der

Bonus auf weniger als 10 %. So gesehen enthält sich ein allfälliger Entzug

von Licht, Luft und Aussicht für eine Nachbarliegenschaft in engen Grenzen.

Dies gilt umso mehr, als die Grenz- und Gebäudeabstände in jedem Fall

eingehalten werden müssen. Schliesslich dient der Einbezug privilegierter Räume

in das Hauptgebäude tendenziell dem Energiesparen und wird die grundstückinterne

Zugänglichkeit dadurch vereinfacht. Mithin erweist sich die Anrechnung des

Zuschlags für privilegierte Räume im Hauptgebäude als sachgerecht. Im

vorliegenden Fall lässt sich offensichtlich nicht sagen, dass ein geringfügig

grösserer Gebäudekubus auf der Nordwestseite die – auf den Zürichsee

ausgerichtete – Liegenschaft des Beschwerdeführers beeinträchtigt.

4.3.3

Zu prüfen bleibt, ob die kantonalrechtliche Regelung von § 13 ABauV

auf den früher erlassenen Art. 15 BZO angewendet werden durfte, ohne dass

der kommunale Gesetzgeber nochmals einen entsprechenden Beschluss gefasst habe.

Der Beschwerdeführer stellt dies mit der Behauptung in Abrede, dass Art. 15

BZO vor dieser Revision gegen § 258 PBG verstossen habe.

Kantonales Recht bricht kommunales Recht; Letzteres kann

und muss im Rahmen der Rechtsanwendung auf seine Vereinbarkeit mit dem

übergeordneten kantonalen (und dem Bundesrecht) überprüft werden (Art. 85

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005; Tobias Jaag, Staats-

und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2005, Rz. 2606;

Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A.,

Zürich 2005, N. 974 ff. und 1173 ff.). Mit Bezug auf Bau- und

Zonenordnungen verlangt § 89 PBG die – konstitutiv wirkende (§ 5 Abs. 2

PBG) – Genehmigung durch den Regierungsrat (Haller/Karlen, N. 108, 181 f.

und 424). Vorliegend hat der Regierungsrat die Bau- und Zonenordnung Zollikon

vom 26. Juni 1996 am 12. Februar 1997 genehmigt. Ob unter diesen Umständen

Art. 15 Fn. 2 BZO vor dem Inkrafttreten von § 13 ABauV per 1. Januar

2004 tatsächlich rechtswidrig gewesen sei, erscheint als fraglich; denn die –

nach sachkundiger Prüfung durch die Baudirektion bzw. das federführende Amt für

Raumordnung und Vermessung erteilte – Genehmigung einer Bauordnungsvorschrift

verleiht dieser zumindest den Anschein der Übereinstimmung mit dem

übergeordneten Recht. Ungeachtet des absolut formulierten Wortlauts von § 258

PBG spricht eine teleologische Auslegung dieser Bestimmung für ein offeneres

Verständnis, wie es mit § 13 ABauV nunmehr verankert worden ist. Denn die

Baumassenziffer nimmt, wie zuvor ausgeführt (E. 4.3.1), auf die

unterschiedliche Ausgestaltung von Wohnbauten keine Rücksicht, was zu nicht

gerechtfertigten und vom Gesetzgeber wohl nicht beabsichtigten Ungleichheiten

gegenüber der Bestimmung der baulichen Dichte mit der Ausnützungsziffer führt.

Unter den gegebenen Umständen bestand von vornherein kein Anlass für die

Gemeinde Zollikon, mit Bezug auf Art. 15 BZO neu zu legiferieren. Eine

solche Verpflichtung erschiene – nach erfolgter Genehmigung durch den

Regierungsrat – aber auch dann als überflüssiger Formalismus, wenn § 13

ABauV eine zuvor dem kantonalen Recht zuwiderlaufende kommunale Vorschrift

geheilt hätte. Offensichtlich hätte der kommunale Gesetzgeber die – anscheinend

bewährte – Regelung beibehalten. Anzumerken bleibt, dass seit der Revision

von § 13 ABauV zahlreiche Gemeinden diese Kompetenz ausgeschöpft haben.

4.3.4

Die von der Baubehörde geprüfte und von der Vorinstanz bestätigte Berechnung

der Baumasse wird vom Beschwerdeführer nicht mehr in Frage gestellt und erweist

sich nach den Akten als zutreffend.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer

kostenpflichtig und muss ihm eine Parteientschädigung von vornherein versagt

bleiben (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Vielmehr hat er die private Beschwerdegegnerin

gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG im angemessenen Umfang von Fr. 1'500.-

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entschädigen (§ 12 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird

abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'120.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden

dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert

30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Soweit

eine Verletzung von Bundesverwaltungsrecht geltend gemacht wird, kann gegen

diesen Entscheid innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6. Mitteilung an …